ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se encuentra pendiente de resolución [S]e tiene que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora solicitó el decreto de la misma medida cautelar que aquí se pretende, la cual fue rechazada por la autoridad accionada, mediante auto del 21 de febrero de 2018, cuestión se omitió incluir en los hechos de la demanda de tutela y que únicamente se logró advertir con el memorial allegado en esta instancia, en el cual se anexó la petición de una “una nueva solicitud de medida cautelar” al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura.

(…) En ese sentido, dado que la solicitud de medida cautelar que se pretende en el caso sub examine ya fue resuelta por el juez natural de la causa, se impone concluir que el presente asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora acudió al juez constitucional buscando una instancia adicional, por no estar de acuerdo con lo decidido por la autoridad judicial accionada.

(…) Adicionalmente, al presentar una nueva solicitud de medida cautelar en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, queda en evidencia que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que esta sólo es procedente cuando no se cuenta con otro medio de defensa judicial y, de acuerdo con el memorial presentado ante el juez natural de la causa, no cabe duda de que la parte actora aún contaba con mecanismos de defensa en el proceso ordinario para la protección de sus derechos, desconociendo así el carácter subsidiario de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00498 01(AC) Actor: ELVER ROMAÑA BEJARANO Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 27 de abril de 2020, el señor Elver Romaña Bejarano, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura y la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Prestaciones Sociales, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso.

Con base en lo anterior, el accionante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1) Que se dé la presunción de veracidad a los hechos objeto de tutela conforme el Decreto 2591 de 1991. “2) Que agotados los tramites del proceso constitucional se tutelen de fondo los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS EN CONEXIDAD CON EL MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, DEBIDO PROCESO, LEGALIDAD, JUSTICIA MATERIAL, Y LEGITIMA CONFIANZA, y los demás que encuentre vulnerados el Juez constitucional.

“3) Que como mecanismo de fondo o subsidiariamente como mecanismo transitorio se suspenda provisionalmente la Resolución No. 2543 de fecha 10 de junio del año 2015 y los oficios No. OFI 15 -79326 de fecha 02 de octubre del año 2015, oficio No. OFI15-92714 MSGDAGPSAR de 23 de noviembre de 2015, oficio No. OFI16-57865 de fecha 28 de julio del año 2016, y Oficio No. 20160042360394941 de fecha 18 de agosto del año 2016 de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, todos con los cuales conjuntamente se negó́ de manera sucesiva la pensión de invalidez en favor de mi poderdante ELVER ROMAÑA BEJARANO. “4) Que se conceda la MEDIDA CAUTELAR DE FONDO O SUBSIDIARIAMENTE COMO MECANISMO TRANSITORIO de reconocimiento de la Pensión de Invalidez en favor de mi poderdante el Ex Infante de Marina Profesional ELVER ROMAÑA BEJARANO, medida que la autoridad administrativa accionada cumpla dentro de las 48 horas calendario siguientes a la notificación del fallo de tutela favorable, independientemente que se llegue a impugnar la decisión, así: “A) Que el Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague desde el día 25 de septiembre del año 2008 la pensión de invalidez en favor de mis poderdante el Ex Infante de Marina Profesional ELVER ROMAÑA BEJARANO, mediante elaboración de nómina especial que garantice la celeridad en su pago dentro de las 48 horas calendario siguientes y hasta que se profiere Sentencia de Segunda Instancia ejecutoriada y en firme por parte de los jueces ordinarios dentro del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral con radicado: 76001333300120170001700 que se tramita ante el Juzgado 1 Administrativo de Buenaventura (Valle del Cauca), o;

“B) Que subsidiariamente el Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague a partir del 20 de marzo del año 2012 la pensión de sobrevivientes en favor de mi poderdante el Ex Infante de Marina Profesional ELVER ROMAÑA BEJARANO, mediante elaboración de nómina especial que garantice la celeridad en su pago dentro de las 48 horas calendario siguientes y hasta que se profiera Sentencia de Segunda Instancia ejecutoriada y en firme por parte de los jueces ordinarios dentro del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral con radicado: 76001333300120170001700 que se tramita ante el Juzgado 1 Administrativo de Buenaventura (Valle del Cauca), o;

“C) Que subsidiariamente el Ministerio de Defensa Nacional reconozca y pague desde el mes de abril del año 2020 la pensión de sobrevivientes en favor de mi poderdante el Ex Infante de Marina Profesional ELVER ROMAÑA BEJARANO, mediante elaboración de nómina especial que garantice la celeridad en su pago dentro de las 48 horas calendario siguientes y hasta que se profiera Sentencia de Segunda Instancia ejecutoriada y en firme por parte de los jueces ordinarios dentro del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral con radicado: 76001333300120170001700 que se tramita ante el Juzgado 1 Administrativo de Buenaventura (Valle del Cauca)”. 2.- Hechos 2.1.

El señor Elver Romaña Bejarano ingresó a la Armada Nacional en el año 2003. 2.2. Durante el tiempo que prestó servicios en la mencionada institución adquirió las siguientes patologías: “a) Hepatitis B POSITIVA; b) Trauma acústico por exposición de artefactos explosivos improvisados (AEI) no convencionales; c) Hipoacusia neurosensorial; d) Trauma en la región lumbar, y; e) Afectación psiquiátrica por estrés pos-traumático”. 2.3.

El 19 de julio de 2006, la Junta Médico Laboral No. 170 emitió una calificación de pérdida de capacidad laboral del 58,50%, decisión que fue modificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el 28 de abril de 2008, reduciendo la calificación al 19,50%. 2.4. Con fundamento en la anterior decisión, la Armada Nacional, mediante Resolución No. 318 del 25 de septiembre de 2008, retiró del servicio al señor Romaña Bejarano por pérdida de capacidad laboral. 2.5.

Posteriormente, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, en acta aclaratoria del 19 de noviembre de 2008, fijó la pérdida de capacidad laboral en 0,0%. 2.6. El aquí demandante solicitó la revocatoria del acto administrativo que lo desvinculó y la Armada Nacional, por Resolución No. 210 del 27 de abril de 2009, negó dicha petición, con fundamento en que había sido declarado no apto para el servicio. 2.7.

El 21 de abril de 2014, el señor Elver Romaña Bejarano fue calificado nuevamente por la Junta Médica Laboral No. 167 y se dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 31,85%, sin que se le hubiese calificado la patología de estrés postraumático, decisión que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral el 26 de enero de 2015. 2.8. El 20 de marzo de 2015, el señor Romaña Bejarano solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, petición que fue resuelta mediante la Resolución 2543 del 10 de junio de 2015, la cual no fue notificada al aquí demandante. 2.9.

En Resolución No. 0734 del 21 de abril de 2015, la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional liquidó su indemnización por pérdida de capacidad laboral por el valor de $12’430.649, la cual fue confirmada mediante la Resolución No. 1130 del 6 de julio de 2015. 2.10. El 9 de julio de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá calificó al aquí demandante con una pérdida de capacidad laboral del 68,03%. 2.11.

Con fundamento en la anterior calificación, el 21 de julio de 2016 el señor Elver Romaña Bejarano solicitó nuevamente al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y la reliquidación de su indemnización por pérdida de capacidad laboral. 2.12. Mediante los Oficios Nos. OFI16-57865 del 28 de julio de 2016 y 20160042360394941 del 18 de agosto de 2016, el Ministerio de Defensa negó la anterior petición. 2.13.

Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Romaña Bejarano solicitó (transcripción literal): “a) La Nulidad de la Resolución No. 2543 de fecha 10 de junio del año 2016, el Oficio No. OFI16-57865 de fecha 28 de julio del año 2016, y demás actos administrativos proferidos por la Junta y Tribunal Médico Laboral y Prestaciones Sociales de la Armada Nacional previamente relacionados, y;

“b) Como restablecimiento del derecho laboral el reconocimiento y pago de la Pensión de Invalidez desde el día 25 de septiembre del año 2008 en adelante cuando fue retirado, y la reliquidación de los derechos indemnizatorios por la calificación del 68.03% de pérdida de capacidad laboral de origen profesional”. 2.14. El referido proceso se encuentra a despacho para fallo ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, se indicó que el aquí demandante cumple con los presupuestos fijados en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 para acceder a la pensión de invalidez, así como los requisitos previstos en el Decreto 1796 de 2000 para el reconocimiento de una indemnización por la pérdida de capacidad laboral, razón por la cual solicita que se decrete, como medida cautelar, la suspensión provisional de los actos demandados y se reconozca provisionalmente la pensión de invalidez, ante la imposibilidad de presentar tal solicitud ante el juez de la causa por el cierre temporal de los juzgados y al ser una persona de especial protección constitucional.

Adicionalmente, sostuvo que se vulneró su derecho al debido proceso, dado que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se falló dentro del término de 1 año, fijado en el Código General del Proceso. 4.- Trámite en primera instancia 4.1. Mediante providencia del 27 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las entidades demandadas. 4.2.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura sostuvo que la solicitud de amparo resultaba improcedente, toda vez que el aquí demandante cuenta con un mecanismo judicial idóneo y efectivo para la protección de sus derechos, como lo es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él promovido, en el cual, afirmó, ya se dictó sentencia, la cual será notificada a las partes una vez se levante la suspensión de términos judiciales. 4.3.

La Nación – Ministerio de Defensa guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 7 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la demanda de tutela interpuesta. Como sustento de su decisión, señaló que la demanda de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad por cuanto con ella se pretende resolver el litigio fijado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; asimismo, indicó que la parte actora “no aporta los elementos necesarios para determinar sin lugar a dudas que es titular del derecho por una parte, y por la otra, que la entidad lo haya negado de manera caprichosa o arbitraria”.

Finalmente, sostuvo que no se acreditó que estuviese en una situación de debilidad manifiesta, ni que la autoridad judicial accionada hubiese sido negligente, aunado a que esta afirmó que ya se dictó decisión de fondo en dicho proceso, la cual está pendiente de ser notificada una vez se reanuden los términos judiciales. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia. Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y, a su vez, indicó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “guardó silencio frente a varios aspectos de preponderante incidencia y relevancia dentro de la acción constitucional”.

Sobre el particular, sostuvo en que en la demanda de tutela se solicitó que se diera presunción de veracidad a los hechos planteados y como pretensión se pidió el decreto de la medida cautelar de “suspensión del acto administrativo que niega la pensión de invalidez acompañada con el pago de la pensión de invalidez a mi poderdante como mecanismo transitorio en amparo constitucional de los derechos fundamentales”.

En ese sentido, señaló que la solicitud de amparo resultaba procedente, dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era un mecanismo idóneo y eficaz, sumado a que el aquí demandante es una persona de especial protección constitucional. 7. Trámite en segunda instancia En memorial allegado al expediente el 20 de mayo de 2020, la parte actora señaló que el 12 de mayo de 2020 fue notificada de la sentencia proferida el 27 de marzo del mismo año por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y que, a su vez, el 18 de mayo de 2020 solicitó ante dicha autoridad judicial la medida cautelar de “suspensión provisional de acto administrativo que fuera objeto de demanda, con la consecuente solicitud de reconocimiento provisional de la pensión de invalidez en favor de mi poderdante”, petición que anexó al presente asunto.

De conformidad con lo anterior, realizó la siguiente solicitud (transcripción literal): “… tutelar directamente los derechos fundamentales de mi poderdante ya sea mediante la suspensión del acto administrativo Resolución No. 2543 de fecha 10 de junio del año 2015 y el reconocimiento de la pensión provisional de invalidez mientras se tramita el proceso ordinario hasta sentencia que quede ejecutoriada y en firme con fundamento en el artículo 7 y s.s. del Decreto 2591 de 1991, o en su efecto tutelando los derechos fundamentales mediante la impartición de las órdenes judiciales ante el Juzgado Primero Mixto de Buenaventura como autoridad judicial accionada de primera instancia, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo que conceda el amparo y como Juez Natural adopte las determinaciones judiciales que resuelvan la Medida Cautelar presentada tanto en el trámite constitucional como en el trámite ordinario conforme los artículo 229 y s.s. de la ley 1437 de 2011”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S La Sala confirmará la sentencia impugnada, por cuanto la solicitud de amparo resulta improcedente. En efecto, se tiene que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora solicitó el decreto de la misma medida cautelar que aquí se pretende, la cual fue rechazada por la autoridad accionada, mediante auto del 21 de febrero de 2018, cuestión se omitió incluir en los hechos de la demanda de tutela y que únicamente se logró advertir con el memorial allegado en esta instancia, en el cual se anexó la petición de una “una nueva solicitud de medida cautelar” al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura.

En ese sentido, dado que la solicitud de medida cautelar que se pretende en el caso sub examine ya fue resuelta por el juez natural de la causa, se impone concluir que el presente asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora acudió al juez constitucional buscando una instancia adicional, por no estar de acuerdo con lo decidido por la autoridad judicial accionada.

Adicionalmente, al presentar una nueva solicitud de medida cautelar en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, queda en evidencia que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que esta sólo es procedente cuando no se cuenta con otro medio de defensa judicial y, de acuerdo con el memorial presentado ante el juez natural de la causa, no cabe duda de que la parte actora aún contaba con mecanismos de defensa en el proceso ordinario para la protección de sus derechos, desconociendo así el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de mayo de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO