ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicó en debida forma la norma pertinente / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN EXTRALEGAL CONTENIDA EN CONVENCIÓN COLECTIVA – Incumplimiento de requisitos / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Depende del reconocimiento de la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador el pago de aportes de la diferencia para la pensión de jubilación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Es el mayor valor en el reconocimiento de compartibilidad pensional [R]evisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo del 5 de abril de 1976 –suscrita entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios Seccional Atlántico y la Universidad de dicho departamento– que hizo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no fue irrazonable ni caprichosa.

(…) Lo anterior, si se tiene en cuenta que es cierto que, además de la edad y el tiempo de vinculación, la Convención Colectiva exigía el retiro definitivo del servicio para acceder al reconocimiento de pensión extralegal a los trabajadores de la Universidad del Atlántico. (…) En efecto, del artículo 9 de esa convención se desprende que el mencionado reconocimiento se da: “a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente, b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente o c) Con veinte (29) años de servicio o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad” (se destaca), lo que evidencia que en los diferentes escenarios contemplados para acceder a dicha prestación se requiere estar desvinculado de la institución universitaria, tal como lo afirmó la autoridad judicial accionada.

(…) Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, cuando afirmó que la señora [K.O.C.] no tenía derecho al reconocimiento de la pensión extralegal prevista en la Convención Colectiva de 1976, porque no se demostró que para el 30 de junio de 1997 –fecha en la que se tenían que cumplir los requisitos según lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993– tuviera reconocida la prestación o cumpliera los requisitos para ello, dado a que su retiro –condición necesaria para acceder al derecho– se materializó el 31 de julio de 2009.

(…) En ese sentido, como la señora Orozco Cantillo no podía ser beneficiaria del derecho pensional convencional reclamado, tampoco tenía derecho a la compartibilidad pensional, la que “regula las situaciones en las que a un trabajador que recibe una pensión de jubilación concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, le es reconocida una pensión legal o de vejez.

La compartibilidad trae como consecuencia que, desde el momento en que el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la pensión extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la primera es de mayor valor que la última. Por último, bajo el fenómeno de la compartibilidad pensional, el empleador queda obligado al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, hasta cuando el pensionado acceda a su pensión de vejez”.

(…) Conviene mencionar que, el hecho de que la autoridad judicial accionada no interprete la Convención Colectiva como lo pretende la accionante y, por tanto, debía reconocerse el derecho pensional convencional “pero que se hará efectivo desde la fecha en que la actora fue retirada por la demandada”, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos il veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00841-00(AC) Actor: KATHY OROZCO CANTILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Kathy Orozco Cantillo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 9 de marzo de 2020[1], la señora Kathy Orozco Cantillo instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1.

Ordénese dejar sin efectos, la sentencia de fecha 30 de enero de 2020, proferida por la SUBSECCIÓN A, SECCIÓN SEGUNDA, SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO (…) dentro del proceso radicado bajo el No. 08001233300020140006601 (1179-2017), mediante la cual se resolvió REVOCAR la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que vulnera mis derechos al DEBIDO PROCESO, EFECTIVO ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. “2.

En consecuencia, dejar en firme la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presente contra la Universidad del Atlántico”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que la señora Kathy Orozco Cantillo laboró en la Universidad del Atlántico del 29 de agosto de 1975 al 31 de julio de 2009, en el cargo de mecanógrafa.

Mediante Resolución No. 002623 del 24 de febrero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación y fue incluida en la nómina de pensionados a partir del 1º de agosto de 2009. El 14 de mayo de 2013, la señora Orozco Cantillo, con fundamento en el artículo 9 de la Convención Colectiva del 12 de abril de 1976, le solicitó a la Universidad del Atlántico “el reconocimiento y pago de la pensión compartida de vejez” desde el 10 de diciembre de 1995, fecha en la que cumplió 20 años de servicios.

Dicha petición no fue resuelta por la Universidad del Atlántico. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Kathy Orozco Cantillo demandó a la Universidad del Atlántico, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto derivado de la petición elevada el 14 de mayo de 2013 y, como consecuencia, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión. Mediante decisión de 7 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; declaró la nulidad del acto ficto demandado y condenó a la Universidad del Atlántico, con cargo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al departamento del Atlántico –entidades vinculadas al proceso en calidad de litisconsortes necesarios–, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante de conformidad con la Convención Colectiva del año 1976, bajo la figura de la compartibilidad pensional.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por las entidades condenadas, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de sentencia del 30 de enero de 2020, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que se incurrió en un defecto sustantivo porque se desconoció “el derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación regulada en la Convención, con carácter de suplementaria, establecido en el artículo 18, del Decreto 758 de 1990, por pretender imponer una condición que la norma y el sentido común no admiten, contrariando el principio de favorabilidad…”.

Mencionó (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… en una interpretación contraria a la Constitución, a la ley y a la jurisprudencia, me niega el derecho a la pensión suplementaria bajo el falaz argumento de que esta condicionada a la terminación del contrato a la fecha en la cual solicita el reconocimiento de la pensión. Lo que ha debido decir, es que se reconoce el derecho, pero que se hará efectivo desde la fecha en que la actora fue retirada por la demandada, por haberle sido reconocida la pensión de vejez, por el Seguro Social, mediante Resolución No. 002623 del 24 de febrero de 2009.

“… la Sección Segunda del Consejo de Estado esta confundiendo la condición para adquirir el derecho a la pensión que es el tiempo y la edad, que para el caso descrito en la fuente normativa aplicada, son 20 años y cualquier edad, sin ninguna condición con respecto a la causa de terminación del contrato, para el disfrute de ese derecho, por lo que es claro que se ha incurrido en un defecto sustantivo.

“La Sección A (sic) de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado le ha agregado al literal H del artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976 una condición que no esta descrita en el texto de la misma”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 11 de marzo de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Universidad del Atlántico, como tercera interesada en el proceso[3].

Posteriormente, a través de proveído del 24 de abril de 2020, el despacho vinculó, como terceros con interés, al departamento del Atlántico y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[4]. 4.2.- El departamento del Atlántico informó que como no se le allegó copia de la providencia atacada, proferida el 30 de enero de 2020 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se “imposibilita hacer un pronunciamiento de la supuesta causal de procedibilidad deprecada por la accionante”.

Mencionó que, con ocasión de lo anterior, “se solicita a través de esta corporación jurídica, se proceda de conformidad y se dé el termino correspondiente, para hacer el respectivo pronunciamiento de la mencionada acción constitucional”[5]. 4.3.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Indicó que no se configuró el defecto sustantivo alegado en la demanda, pues el fallo del 30 de enero de 2020, se dictó en observancia de las normas aplicables al caso de la señora Kathy Orozco Cantillo.

Otra cosa es que en la providencia cuestionada se estableciera que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Convención Colectiva, “para acceder a la pensión de jubilación convencional deprecada a cualquier edad o con 60 años y un tiempo de servicio inferior a los 20 años o con 29 años de servicio, se requería que el trabajador se hubiese sido desvinculado del ente universitario sin justa causa o haberse retirado de forma voluntaria”.

En otras palabras, se determinó que además de la edad y el tiempo de vinculación, se debía demostrar el retiro definitivo del servicio, requisito que no acreditó la accionante y, por tanto, no era aplicable el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 4.4.- La autoridad judicial accionada y la Universidad del Atlántico guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Cuestión previa Se tiene que el departamento del Atlántico, en su intervención, indicó que no se podía pronunciar respecto del amparo solicitado por la accionante, porque no se le remitió copia de la providencia cuestionada.

Por tanto, pidió que se allegara dicha decisión para hacer el correspondiente pronunciamiento. La Sala estima que el departamento del Atlántico sí podía ejercer su derecho de contradicción, pese a que no se le envió copia de la decisión cuestionada -porque esta no se aportó con la demanda de tutela-, pues para acceder a su contenido contaba con los diferentes canales virtuales o tecnológicos, como lo es la página web de esta Corporación, de la que, incluso, se valió esta Subsección para conocer la decisión atacada y, de esa manera, resolver la petición de amparo.

En ese sentido, dado el carácter expedito y sumario de la acción de tutela y que en este asunto el departamento del Atlántico contó con la oportunidad para intervenir en esta actuación, se procederá a realizar el análisis de los argumentos planteados por la señora Kathy Orozco Cantillo. 2.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9].

Conviene mencionar que, cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[10].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 3.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si en la providencia del 30 de enero de 2020 –mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda–, se configuró el defecto sustantivo alegado por la parte actora.

En dicha decisión se expuso (trascripción literal): “Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem determinó que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo, el artículo 146 permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la reseñada sentencia C-410 de 1997.

“No obstante lo anterior, esta Corporación entendió que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y toda vez que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial (…).

“… son dos las situaciones pensionales que a pesar de ser de origen extralegal, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 merecen protección al amparo del artículo 146, así: (i) la de quienes para el 30 de junio de 1997, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, con el derecho reconocido; y, ii) la de quienes en el sector territorial cumplieran los requisitos exigidos, es decir, que hayan adquirido el derecho, así no lo tuvieran reconocido.

“En virtud de las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en precedencia, en el presente caso se acreditó lo siguiente: “La Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 5 de abril de 1976, entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU Seccional Atlántico y la Universidad de dicho departamento, en el artículo 9 determinó las reglas para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus beneficiarios (folios 248 a 257).

Concretamente en lo relevante al particular, indicó: ‘La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: ‘a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente, ‘b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente. ‘c) Con veinte (29) años de servicio o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad. ‘d) El monto de la pensión mensual de jubilación será el equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal. […]’.

“La señora Kathy Orozco Cantillo nació el 22 de marzo de 1934 conforme a la copia de su cédula de ciudadanía aportada a folio 11. “El Departamento de Talento Humano de la Universidad del Atlántico certificó que la señora Orozco Cantillo laboró en dicha institución educativa en calidad de empleada pública desde el 29 de agosto de 1975 hasta el 31 de julio de 2009 (fecha de retiro del servicio) (folios 22 a 24).

“El Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) mediante Resolución 002623 del 24 de febrero de 2009, reconoció pensión de jubilación a la señora Kathy Orozco Cantillo, condicionada al retiro definitivo del servicio (folios 25 a 27). “En efecto, el ISS a través de la Resolución 014537 del 16 de julio de 2009 ingresó en nómina a la demandante a partir del 1° de agosto de 2009 (folios 28 a 29).

“La libelista solicitó el 14 de mayo de 2013 ante la Universidad del Atlántico el reconocimiento y pago de la pensión con fundamento en el artículo 9 de la convención colectiva del 12 de abril de 1976, desde el 10 de diciembre de 1995, cuando cumplió los 20 años de servicios. Asimismo, peticionó dar aplicación al artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y en consecuencia decretar la compartibilidad pensional (folios 12 a 17).

“La entidad demandada no dio respuesta a la anterior petición. “En virtud de la relación probatoria que antecede, la subsección advierte que la señora Kathy Orozco Cantillo, no tiene consolidada su situación, pues si bien para el 30 de junio de 1997 la demandante tenía cumplidos 63 años de edad y había prestado más de 21 años de servicios en la Universidad del Atlántico y por tanto, su petición podría enmarcarse en los literales a), b) o c) del artículo 9 de la Convención Colectiva suscrita por dicho ente territorial, la libelista no se había retirado del servicio.

“En efecto, se tiene que los literales a) o b) exigían para reconocer la pensión ‘a cualquier edad’ y como mínimo 10 años de vinculación, que el trabajador fuera i) ‘retirado sin justa causa’ o ii) que ‘renuncie voluntariamente’. Además de ello señalaba la posibilidad de pensionarse con 60 años y retirado de forma voluntaria. “Asimismo, el literal c) de la mentada convención preveía la pensión con 29 años o más de servicio, cualquier edad e independientemente de la causa de desvinculación de la institución educativa, situación que se reitera, no se presenta en el sub lite pues la libelista no se había retirado del servicio y, en todo caso, tampoco tenía los 29 años de servicio al 30 de junio de 1997.

“En este sentido, se evidencia que para acceder a la pensión de jubilación convencional deprecada a cualquier edad o con 60 años y un tiempo de servicio inferior a los 20 años o con 29 años de servicio, se requería que el trabajador se encontrarse desvinculado del ente universitario sin justa causa o haberse retirado de forma de forma voluntaria.

Se resalta, que los requisitos para acceder a la pensión prevista en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 5 de abril de 1976, entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU Seccional Atlántico y la Universidad de dicho departamento, no eran solamente la edad y el tiempo de vinculación, sino además se exigía el retiro definitivo del servicio.

“En este orden de ideas, para la subsección es innegable que la demandante no demostró de manera fehaciente que para al 30 de junio de 1997, tuviera reconocido el derecho pensional convencional o que cumpliera los requisitos exigidos para ello, por cuanto no se encontraba retirada del servicio, pues conforme se demostró dentro del plenario este solo se produjo hasta el 31 de julio de 2009 y tampoco tenía los 29 años de servicio a la fecha en la que perdió sus efectos el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dado que se vinculó el 29 de agosto de 1975.

“En consecuencia, de manera alguna tenía configurado un derecho adquirido o una expectativa legítima para acceder a la prestación en la forma solicitada al no haberse consolidado su situación pensional antes del 30 de junio de 1997, en razón a que no quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, no tiene derecho a que se le cancele la prestación. “Por consiguiente, al no ser beneficiaria del reconocimiento de la prestación convencional, es improcedente la compartibilidad pensional ordenada por el a quo, dado que este consideró que le aplicaba dicha figura en razón a que cumplió más de 34 años de servicio y por ende, se acogía a lo previsto en el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva, sin embargo, como se analizó en precedencia, la demandante al 30 de junio de 1997 no se había retirado del servicio y tampoco cumplía con los 29 años de vinculación, por tal motivo de forma alguna es tiene derecho a lo ordenado en primera instancia. “Se hace necesario resaltar, que si bien al momento de presentarse la demanda la señora Orozco Cantillo se encontraba desvinculada de la Universidad a partir del 31 de julio de 2009 (folios 22 a 24), su situación no quedó consolidada antes del 30 de junio de 1997, por lo que no le asiste el derecho deprecado.

“En este sentido se reitera, que los reconocimientos pensionales como el que en esta oportunidad se analiza, solamente pueden quedar convalidados en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sí y solo si, se consolidaron hasta el 30 de junio de 1997, en consideración a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el nivel territorial, esto es el 30 de junio de 1995 y en atención a que el aparte de la norma que concedió el plazo adicional de dos años para extender sus efectos de amparo, se declaró inexequible por la Corte Constitucional a través de una sentencia con efectos hacia futuro, proferida el 28 de noviembre de la citada anualidad (C-410 de 1997)”.

Como se dijo, la parte accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo porque interpretó de manera equivocada el artículo 9 de la Convención Colectiva de 1976, al “imponer una condición que la norma y el sentido común no admiten”, dado que además de la edad y el tiempo de servicio, exigió como requisito para el reconocimiento de pensión, la terminación del contrato.

La Corte Constitucional ha establecido que el “… defecto sustantivo parte del ‘reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta’[11]. En consecuencia este defecto se materializa cuando ‘la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto’[12]”[13] (negrilla del original).

Pues bien, revisado el contenido de la providencia cuestionada, se observa que la interpretación del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo del 5 de abril de 1976 –suscrita entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios Seccional Atlántico y la Universidad de dicho departamento– que hizo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no fue irrazonable ni caprichosa.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que es cierto que, además de la edad y el tiempo de vinculación, la Convención Colectiva exigía el retiro definitivo del servicio para acceder al reconocimiento de pensión extralegal a los trabajadores de la Universidad del Atlántico. En efecto, del artículo 9 de esa convención se desprende que el mencionado reconocimiento se da: “a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente, b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente o c) Con veinte (29) años de servicio o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad” (se destaca), lo que evidencia que en los diferentes escenarios contemplados para acceder a dicha prestación se requiere estar desvinculado de la institución universitaria, tal como lo afirmó la autoridad judicial accionada.

Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, cuando afirmó que la señora Kathy Orozco Cantillo no tenía derecho al reconocimiento de la pensión extralegal prevista en la Convención Colectiva de 1976, porque no se demostró que para el 30 de junio de 1997 –fecha en la que se tenían que cumplir los requisitos según lo establecido en el artículo 146[14] de la Ley 100 de 1993– tuviera reconocida la prestación o cumpliera los requisitos para ello, dado a que su retiro –condición necesaria para acceder al derecho– se materializó el 31 de julio de 2009.

En ese sentido, como la señora Orozco Cantillo no podía ser beneficiaria del derecho pensional convencional reclamado, tampoco tenía derecho a la compartibilidad pensional, la que “regula las situaciones en las que a un trabajador que recibe una pensión de jubilación concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, le es reconocida una pensión legal o de vejez.

La compartibilidad trae como consecuencia que, desde el momento en que el ISS o Colpensiones reconoce la pensión de vejez, el empleador se subroga en su obligación de pagar la pensión extralegal, quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, cuando la primera es de mayor valor que la última. Por último, bajo el fenómeno de la compartibilidad pensional, el empleador queda obligado al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, hasta cuando el pensionado acceda a su pensión de vejez”[15].

Conviene mencionar que, el hecho de que la autoridad judicial accionada no interprete la Convención Colectiva como lo pretende la accionante y, por tanto, debía reconocerse el derecho pensional convencional “pero que se hará efectivo desde la fecha en que la actora fue retirada por la demandada”, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[16], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez se hubiera analizado e interpretado de manera diferente a como lo plantea la señora Kathy Orozco Cantillo, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

Por lo expuesto, la Sala considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la accionante y, por tanto, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la señora Kathy Orozco Cantillo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 1 del cuaderno principal. [3] Folio 12 del cuaderno principal. [4] Expediente digital. [5] Expediente digital. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [11] Original de la cita: “Ver sentencia SU-210 de 2017”. [12] Original de la cita: “Cfr. Sentencia T-156 de 2009.

Ver también Sentencias T-008 de 1998 y C-984 de 1999”. [13] SU 632-17. [14] “ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.  <Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales “disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. “Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley”. [15] Sentencia T-280 de 2018. [16] Sentencia T-321 de 2017.