ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Para la familia de soldado profesional muerto en servicio activo / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL EN COMISIÓN DE SERVICIO – No está entre los supuestos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión en nada contradice lo establecido en las normas referidas.

Otra cosa es que el Tribunal accionado considerara que de su literalidad se desprende que el reconocimiento de tal prestación -pensión- solo procede cuando se demuestre que el miembro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio falleció en combate, lo que no se evidenció en este caso.

(…) Justamente para establecer si la muerte del soldado [J. C. G. G]. fue o no en combate, el Tribunal accionado precisó en la decisión del 12 de septiembre de 2019 que, según lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, la muerte ocurre a) en combate o b) como consecuencia de la acción del enemigo, siempre que se esté en conflicto internacional o participando en actividades de conservación o recuperación del orden público, mientras que la muerte en misión del servicio ocurre por un accidente en cumplimiento del servicio y la muerte en simple actividad es la que se produce por causas diferentes a los dos supuestos anteriores.

(…) En ese sentido, el Tribunal Administrativo del Tolima procedió a analizar las pruebas que obraban en el expediente para concluir que la muerte del soldado campesino Juan Carlos Giraldo Giraldo –padre de [F.A.G.B]– no se produjo en combate, sino que ocurrió “en misión del servicio”, situación no prevista por el legislador como uno de los supuestos en los que resulta procedente el reconocimiento de pensión, de conformidad con la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004.

(…) En definitiva, se tiene que el hecho de que la autoridad judicial accionada no aplicara la normativa a la que hace referencia la parte actora (artículo 1 de la Ley 447 de 1998 y artículo 34 del Decreto 4433 de 2004) no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

(…) Cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera concluido que no se cumplían los supuestos para la aplicación de dichas normas, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

FUENTE FORMAL: LEY 447 DE 1998 / EL DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 2728 DE 1968. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoró adecuadamente el informe administrativo que acreditó el deceso de soldado profesional Finalmente, se tiene que la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió un defecto fáctico, porque no valoró el informe administrativo suscrito con ocasión de la muerte del soldado Giraldo Giraldo.

(…) A juicio de la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, una valoración indebida o irrazonable de dicho documento por parte del Tribunal accionado en su decisión. (…) A través de ese medio probatorio se acreditó que el deceso del mencionado soldado se produjo en misión del servicio y no en combate y, por tanto, se concluyó que no le eran aplicables las normas que se alegan como desconocidas, cuestión que, como quedó establecida, no es susceptible de reproche constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00821-00(AC) Actor: YOHANA MARCELA BELTRÁN BUSTOS en representación de FABIÁN ANDRÉS GIRALDO BELTRÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos en representación de su hijo Fabián Andrés Giraldo Beltrán, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 6 de marzo de 2020[1], por conducto de apoderado judicial, la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos, en representación de su hijo Fabián Andrés Giraldo Beltrán, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “3.1.

Tutelar a favor de la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos en representación de su hijo menor Fabián Andrés Giraldo Beltrán y en contra del Honorable Tribunal Administrativo del Tolima (…) con el objeto de que se protejan y garanticen los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, así como al acceso a la administración de justicia consagrados en el artículo 29 y 229 de la C.N. “3.2.

Consecuencial a lo anterior dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima fecha 26/09/17. “3.3. Ordenarle al juez colegiado, que en un término perentorio de ocho (8) días dicte ora sentencia, atendiendo a la normatividad aplicable y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado conforme a los presupuestos fácticos y de derecho de la demanda”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos, en representación de su hijo Fabián Andrés Giraldo Beltrán, demandó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 2498 del 4 de junio de 2015, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su padre Juan Carlos Giraldo Giraldo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó “el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del menor Fabián Andrés Giraldo Beltrán por el fallecimiento de quien era su padre, el señor Juan Carlos Giraldo Giraldo (Q.E.P.D.), a partir del 7 de junio de 2005, con la correspondiente indexación”. Mediante decisión del 26 de septiembre de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de fallo del 12 de septiembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque desatendió lo previsto en la Ley 447 de 1998 y en el Decreto 4433 de 2004, pese a que el fallecimiento del soldado Juan Carlos Giraldo Giraldo –padre del menor Fabián Andrés Giraldo Beltrán– fue posterior a la promulgación de dichas normas.

Esto, so pretexto de que “la actuación que ejecutaba el soldado campesino, si bien lo era en misión del servicio, no lo fue en conflicto internacional, o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público como consecuencia de la acción del enemigo”. Añadió (trascripción literal con posibles errores incluidos): “De igual manera, el Tribunal incurrió en un defecto fáctico en la dimensión negativa, al no haber estudiado y analizado de manera real la prueba que hace referencia al informe administrativo por muerte del referido soldado, ahogándose en un excesivo rigor probatorio y procesal, al punto de haber desconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado plurimencionada, para los eventos de soldados que fallecen prestando el servicio militar en misión del servicio, por lo cual se configura el defecto de desconocimiento del precedente judicial denunciado, así como de la normatividad vigente a la fecha de la muerte del soldado Juan Carlos Giraldo en el año 2005, como lo eran la Ley 447 y el Decreto 4433 del 2004”.

Finalmente, planteó que debía tenerse en cuenta que Fabián Andrés Giraldo Beltrán, por ser un menor, es un sujeto de especial protección, según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia T–736 de 2013. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 11 de marzo de 2020, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero interesado en el proceso y comunicó esa decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3]. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Tolima se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, dado que la providencia cuestionada se dictó en observancia de las normas aplicables y a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Refirió que lo que pretende la parte actora es convertir la acción de tutela en una tercera instancia para que se continúe el debate legal suscitado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fundamento de la presente acción[4]. 4.3.- Pese a ser notificado en debida forma[5], el tercero vinculado no se pronunció respecto del amparo solicitado por la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos en representación de Fabián Andrés Giraldo Beltrán. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en el defecto sustantivo y el defecto fáctico alegados en la demanda de tutela.

En la sentencia cuestionada, proferida el 12 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se denegaron las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (trascripción de forma literal): “(…). “e) De acuerdo con el informe administrativo por muerte obrante a folio 97, el deceso del señor Juan Carlos Giraldo Giraldo, ocurrió mientras él, un sargento y su comandante, se encontraban en el caso urbano del municipio de Herveo, consolidando y trasmitiendo una información suministrada por un informante.

Del relato se extrae que mientras el señor Giraldo establecía comunicación con ‘Argelia 1’, para trasmitirle la información recopilada, fue cogido por la corriente proveniente de antena tubular en la que se recostó un cable de electricidad. “La literalidad del informe narra: ‘(…) informe rendido por el señor ST. ALZATE QUINTERO CARLOS, Comandante ‘Compañía Gladiador’ de soldados campesinos, en el pueblo de Herveo – Tolima, el día 08 de noviembre de 2005, siendo aproximadamente las 07:30 horas, me desplacé de la base hacia el pueblo con el fin de esperar al sargento Echeverry del S-2 que lo enviaba el Mayor Rojas con el fin de consolidar unas informaciones siendo aproximadamente las 16:00 horas cuando hizo presencia el sargento del S-2 se estableció contacto con el informante, el sargento del S-2 se comunicó con el señor Mayor ROJAS GOMEZ JHON JAIRO Comandante del Batallón de Infantería no. 16 Patriotas, encargado para confirmar que ya había llegado pero que faltaba por llegar el informante, como a los veinte minutos llegó el informante y para proteger la información el soldado radioperador GIRALDO GIRALDO JUAN CARLOS subió a la parte alta de la azotea de Herveo estableciendo contacto con Argelia 1, al momento subí a la azotea y encontré al soldado radioperador GIRALDO GIRALDO JUAN CARLOS electrocutado debido a que la antena tubular se le recostó a un cable de electricidad aproximadamente a dos metros, inmediatamente me comunique con mi Mayor Rojas informando lo ocurrido, el sitio se acordonó y se esperó a que mandaran el personal para dicho levantamiento de cadáver’.

“De acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el fallecimiento de un soldado o grumete de las Fuerzas Militares, en servicio activo, se clasifica en los siguientes eventos: “Muerte en combate: ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

“Muerte en misión del servicio: ocurrida por accidente en misión del servicio. “Muerte en simple actividad: ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores. “De las circunstancias fácticas descritas en el informe administrativo por muerte, en el caso del señor Juan Carlos Giraldo Giraldo, su deceso se produjo por un accidente mientras cumplía la labor de radio operador de la compañía a la cual fue asignado, es decir, cumplía actividades propias del servicio.

“Ahora, es claro que las acciones desplegadas el 8 de noviembre de 2005 por el Ejército Nacional, en el casco urbano del municipio de Herveo, estaban orientadas al mantenimiento del orden público, sin embargo, el material probatorio incorporado al proceso no perite inferir que fueron en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, como consecuencia de la acción del enemigo.

“A contrario sensu, el juez de primera instancia y el Ministerio Público sostienen que de los hechos descritos en el pluricitado informe de muerte del señor Giraldo, es menester concluir que las actividades desarrolladas para la época, eran propias de un operativo para conservar el orden público turbado en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, como consecuencia de la acción del enemigo, pues no de otra forma se puede concluir que la muerte ocurrió en combate.

“Tales aseveraciones no resultan de recibo para la Sala, puesto que, dicho relato no es suficiente para llegar a la conclusión de que tal día se estaba en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, como consecuencia de la acción del enemigo, y que en consecuencia, tal suceso produjo el deceso del señor Juan Carlos Giraldo Giraldo.

“Por lo anterior, no se encuentran méritos para mantener la tesis de que la muerte del señor Juan Carlos Giraldo Giraldo ocurrió en combate, y bajo tal supuesto, reconocer a sus beneficiarios pensión de sobrevivientes en los términos de los artículos 1 de la Ley 447 de 1998 y 34 del Decreto 4433 de 2004. “En este orden, y dilucidado que la muerte del causante ocurrió en misión del servicio, el ya referido artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, establece que las prestaciones a favor de sus beneficiarios será el reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero, como ocurrió a través de las Resoluciones 55265 del 8 de junio de 2006 y 68170 del 27 de agosto de 2007.

“Igualmente sucede en el caso de muerte por simple actividad, cuya única prestación a favor de sus beneficiarios es el reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. “En ese sentido, por analogía se aplicarán las reglas de unificación contenidas en la sentencia proferida el 12 de abril de 2018 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez[10], cuyo tema es pensión de sobrevivientes de soldado conscripto o regular muerto en simple actividad, las cuales establecen: ‘(…)’ “Así, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dispone que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. “Ahora, en atención a que el causante prestó servicios como soldado campesino por el lapso de 6 meses y día, como se aprecia del certificado obrante a folio 96, le asiste razón a la entidad demandada, en punto a que, el deceso del señor Juan Carlos Giraldo Giraldo no causó pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, puesto que no alcanzó la cotización mínima exigida por la ley”.

La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque desatendió lo previsto en la Ley 447 de 1998 y en el Decreto 4433 de 2004, respecto del reconocimiento de la pensión a quienes, encontrándose en prestación del servicio militar obligatorio, fallecen en combate. El artículo 1º de la Ley 447 de 1998, “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, establece: “Artículo

1. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes”.

En el mismo sentido, el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, consagró: “Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”.

Revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión en nada contradice lo establecido en las normas referidas. Otra cosa es que el Tribunal accionado considerara que de su literalidad se desprende que el reconocimiento de tal prestación -pensión- solo procede cuando se demuestre que el miembro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio falleció en combate, lo que no se evidenció en este caso.

Justamente para establecer si la muerte del soldado Juan Carlos Giraldo Giraldo fue o no en combate, el Tribunal accionado precisó en la decisión del 12 de septiembre de 2019 que, según lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, la muerte ocurre a) en combate o b) como consecuencia de la acción del enemigo, siempre que se esté en conflicto internacional o participando en actividades de conservación o recuperación del orden público, mientras que la muerte en misión del servicio ocurre por un accidente en cumplimiento del servicio y la muerte en simple actividad es la que se produce por causas diferentes a los dos supuestos anteriores.

En ese sentido, el Tribunal Administrativo del Tolima procedió a analizar las pruebas que obraban en el expediente para concluir que la muerte del soldado campesino Juan Carlos Giraldo Giraldo –padre de Fabián Andrés Giraldo Beltrán– no se produjo en combate, sino que ocurrió “en misión del servicio”, situación no prevista por el legislador como uno de los supuestos en los que resulta procedente el reconocimiento de pensión, de conformidad con la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004.

En línea con esa decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 1 de marzo de 2018 (radicado 6800123330000096501), precisó: “En cuanto a las personas que prestan el servicio militar a partir del 21 de julio de 1998, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin hacer mención a los decesos en simple actividad.

“(…) “Posteriormente, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. En cuanto a la pensión de sobrevivientes, precisó que se trataba de los elementos mínimos del marco pensional de dicho personal, y en su artículo 3, fijó para tal prestación los siguientes elementos: “(…) “En desarrollo de lo anterior, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en los artículos 19 a 22 plasmó las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales.

(…) “En cuanto a aquellos miembros de la institución que se encontraban vinculados en razón del cumplimiento del servicio militar, en el artículo 34 reprodujo la preceptiva contenida en la Ley 447 de 1998, según la cual tendían derecho a una pensión equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, los beneficiarios de aquellos que hubieren fallecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público” (Subraya la Sala).

En definitiva, se tiene que el hecho de que la autoridad judicial accionada no aplicara la normativa a la que hace referencia la parte actora (artículo 1 de la Ley 447 de 1998 y artículo 34 del Decreto 4433 de 2004) no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[11], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.

Cuestión diferente es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez, se hubiera concluido que no se cumplían los supuestos para la aplicación de dichas normas, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma.

En ese sentido, al estudiar un asunto con similares supuestos fácticos al que ahora ocupa la atención de la Sala, en fallo de tutela del 21 de febrero de 2019, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado –al pronunciarse sobre una impugnación interpuesta contra una sentencia de la Sección Segunda, Subsección B de la Corporación– precisó (se trascribe de manera literal): “… al analizar el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, norma vigente al momento de los hechos, el mismo Tribunal encontró que para el caso en concreto, tampoco era posible otorgar la pensión de sobreviviente reclamada por la actora, pues la muerte de Carlos Alberto Loaiza Rivas fue calificada como en simple actividad, es decir, no fue como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia del enemigo.

“Finalmente, en la sentencia del 22 de marzo de 2018 se negó la solicitud del demandante, consistente en que se le aplicara el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por el principio de favorabilidad, debido a que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige 26 semanas cotizadas como mínimo para que los sobrevivientes tengan derecho a pensión, y en el sub lite, Carlos Alberto Loaiza Rivas solo llevaba 18.2 semanas.

“La Sala encuentra que la decisión asumida por el Tribunal Administrativo de Caquetá en la providencia cuestionada, están suficientemente justificadas y razonadas, bajo el principio de autonomía judicial, y conformes con las normas que rigen el caso y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la medida que: “i) Carlos Alberto Loaiza Rivas al momento de su fallecimiento se encontraba vinculado a las fuerzas militares en virtud de la prestación del servicio militar obligatorio, es decir, que no tenía el status de Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional, para que Flor Alba Rivas Vera, en su condición de sucesora, fuera acreedora de la pensión de sobrevivientes de la que trata el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004.

“ii) La Ley 447 de 1998 dispone que, para que una persona sea beneficiaria de la pensión de sobreviviente de un soldado vinculado a las fuerzas militares en virtud del servicio militar obligatorio, es necesario que este último haya muerto ‘como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público’, situación que no se dio en el sub lite.

“iii) La Ley 100 de 1993 exige como mínimo para la pensión de sobrevivientes, que el causante haya cotizado 26 semanas, y de acuerdo con el certificado del 17 de marzo de 2003, proferido por el Jefe de la Sección de Soldados del Departamento de Personal del Comando del Ejército, el señor Loaiza Rivas solo estuvo vinculado 4 meses y 8 días, es decir, 18.2 semanas cotizadas.

“En ese orden, no era posible para el juez natural del proceso ordinario reconocer una pensión de sobreviviente a Flor Alba Rivas Vera, teniendo en cuenta que los hechos del caso en concreto, no se subsumen en los supuestos facticos descritos en las normas invocadas, estas son, Ley 923 de 2004, Decreto 4433 del mismo año, Decreto 447 de 1998 y Ley 100 de 1993”[12].

Finalmente, se tiene que la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió un defecto fáctico, porque no valoró el informe administrativo suscrito con ocasión de la muerte del soldado Giraldo Giraldo. A juicio de la Subsección, en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, una valoración indebida o irrazonable de dicho documento por parte del Tribunal accionado en su decisión. A través de ese medio probatorio se acreditó que el deceso del mencionado soldado se produjo en misión del servicio y no en combate y, por tanto, se concluyó que no le eran aplicables las normas que se alegan como desconocidas, cuestión que, como quedó establecida, no es susceptible de reproche constitucional.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos en representación de su hijo Fabián Andrés Giraldo Beltrán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Yohana Marcela Beltrán Bustos en representación de su hijo Fabián Andrés Giraldo Beltrán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 11 a 12 del cuaderno principal. [3] Folio 35 del cuaderno principal. [4] Contestación allegada al correo institucional de la magistrada ponente. [5] Folios 38 a 39 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018, radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (132115) CE- SUJ2-010-18, demandante Pastora Ochoa Osorio, demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional”. [11] Sentencia T-321 de 2017. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2019, radicación número: 11001031500020180337401.