ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN – Medio de defensa idóneo y eficaz, para impugnar auto que rechaza la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que por intermedio de ella el actor pretende dejar sin efectos el auto de 31 de octubre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 25000- 23-42-000-2018-02580-00, pese a que el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo para controvertir esa decisión. (…) Tal instrumento de impugnación es el recurso de apelación, que procede contra el proveído censurado, conforme lo consagra el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) (…) De acuerdo con la citada disposición, se concluye que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa en el que podía exponer sus inconformidades con el auto censurado.

(…) De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular. (…) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]».

Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. (…) En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 – NUMERAL 1°. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05353-00(AC) Actor: JORGE MAURICIO GONZÁLEZ LOZANO Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Jorge Mauricio González Lozano contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 8). El señor Jorge Mauricio González Lozano, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el auto de 31 de octubre de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2018-02580-00 promovida contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir uno nuevo en el que admitan ese trámite contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que fue ascendido a mayor del Ejército Nacional, a través de Decreto 1150 de 30 de mayo de 2012, institución de la que fue retirado, por medio de Resolución 3085 de 18 de abril de 2016, acto administrativo que desconoce el ordenamiento jurídico, en particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado[1], en la que se ha precisado que el presidente de la República no puede delegar la facultad de desvincular a los oficiales de la fuerza pública.

Que pidió[2] del señor Ministro de Defensa Nacional revocar la mencionada Resolución, lo que fue despachado de manera desfavorable[3], motivo por el cual promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 25000-23-42-000-2018-02580-00), con el propósito de obtener la anulación de las referidas decisiones administrativas y su reintegro a las filas.

Dice que el 22 de enero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) inadmitió la aludida demanda contencioso-administrativa, bajo el argumento de que no se acreditó el agotamiento de la conciliación prejudicial, por lo que presentó escrito de «subsanación», en el que afirmó que no era necesario colmar esa exigencia, debido a que se discutían derechos laborales, sin embargo, con auto de 31 de octubre siguiente, las autoridades accionadas decidieron rechazarla.

Que en el proveído cuestionado no se tuvo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha explicado que los actos administrativos de retiro de los miembros de la fuerza pública deben cumplir ciertas formalidades, las cuales no satisfacía los que lo desvincularon del Ejército Nacional[4]. II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 14 de enero de 2020 (ff. 26 y 27), admitió la presente acción y ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.1 Contestación de la acción. Las autoridades accionadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el auto de 31 de octubre de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2018-02580-00 promovido por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo[5] procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable[6].

Frente al particular, la Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2011 indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala].

De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De tal manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-375 de 2018[7], precisó: […] El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[8]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos.

Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la consecución de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.

La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente.

Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable.

Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.[9] De la lectura de la providencia citada, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, son de obligatoria ocurrencia: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[10].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es posible exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le compete probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.

Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»[11]. 3.5 Caso concreto.

La Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que por intermedio de ella el actor pretende dejar sin efectos el auto de 31 de octubre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2018-02580-00, pese a que el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo para controvertir esa decisión. Tal instrumento de impugnación es el recurso de apelación, que procede contra el proveído censurado, conforme lo consagra el numeral 1 del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), cuyo tenor indica: Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad.

También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda. De acuerdo con la citada disposición, se concluye que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa en el que podía exponer sus inconformidades con el auto censurado. Resulta oportuno advertir que ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia del actor, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 2014[12], indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»[13].

Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»[14].

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela del epígrafe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Mauricio González Lozano contra los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER | SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] No indica pronunciamiento alguno. [2] Omite determinar el día. [3] No hace referencia a acto administrativo alguno. [4] Omite formular cargos contra el proveído censurado. [5] De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente: AC-10187. [7] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Sentencia T-603 de 2015 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado);

Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [9] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [10] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [11] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [12] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. [14] Artículo 86 de la Carta Política.