25000-23-37-000-2017-01660-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-01660-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-05-07

Ponente: Milton Chaves García

Actor: Compañía Transportadora De Valores Prosegur De Colombia S.A.·Demandado: Secretaría De Hacienda Distrital De Bogotá

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala reitera el criterio expuesto en otros procesos de nulidad y restablecimiento con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso. En estos se ha sostenido que pese a que los artículos 35 y 53 del Decreto 352 de 2002, definen las actividades de servicios sujetas al impuesto de industria y comercio y establecen subclasificaciones de la actividad determinando una tarifa del 4,14 por mil para el servicio de transporte y 13,8 por mil para el servicio de vigilancia, estas disposiones no brindan definiciones particulares para cada una de estas actividades. Aunque el transporte de valores no es un tipo contractual expresamente regulado en el Código de Comercio, le son aplicables tanto las normas sobre el contrato de transporte de cosas, como el Decreto Ley 356 de 1994 —Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada—, que indica en el ordinal 4º del artículo 6º que el transporte de valores consiste en el servicio de vigilancia móvil y seguridad privada “ que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”. En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó: “Bajo esas condiciones, los actos demandados no son nulos por sostener que el transporte de valores es un servicio de vigilancia y seguridad privada con fundamento en el Decreto Ley 356 de 1994, máxime cuando la actora se encuentra autorizada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para ejercer la actividad de prestación de servicios de vigilancia en la modalidad de transporte de valores y en esa medida, le son aplicables las normas del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Bogotá para el servicio de vigilancia.” (Destaca la Sala) De lo anterior, se puede concluir que la demandante desarrolla la actividad de transporte de bienes, junto con la custodia o vigilancia de esos bienes regulada y autorizada previamente por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Este servicio de transporte de valores tiene como esencia propender por la custodia de los bienes, puesto que sin ella no se llevaría a cabo la actividad dada la naturaleza del bien transportado, razón por la cual dicho servicio deberá ser gravado con el impuesto de industria y comercio a la tarifa establecida para los servicios de vigilancia y seguridad. (…) En este sentido, el principio de precedente horizontal únicamente aplica para jueces de la misma jerarquía, de manera que está Corporación en su calidad de órgano de cierre no está sujeta a dichas decisiones, máxime si se tiene que los fallos invocados fueron revocados por esta Sala previamente. Por lo anterior, esta Sección tampoco está obligada a dar aplicación al fallo del 14 de junio de 2017, en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló el Concepto 1205 de 2011 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de Bogotá. Esta Sala en procesos análogos ya ha manifestado que dicha providencia no es relevante en la medida en que la doctrina anulada no es fundamento para la decisión que se toma en esta instancia. (…) En los anteriores términos, no prospera el recurso de apelación interpuesto por el demandante en relación con la procedencia de la liquidación del impuesto de industria y comercio puesto que se desarrolló de una actividad de seguridad y vigilancia, y no de transporte.SANCIÓN POR INEXACTITUD - Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR INEXACTITUD - RevocatoriaAhora bien, en lo que atañe a la sanción por inexactitud se reitera el criterio de la Sala al acoger la existencia de la diferencia de criterios en casos análogos, teniendo en cuenta que la interpretación del Decreto Ley 356 de 1994 para catalogar su actividad como servicio de transporte es razonable, lo cual configura un error de prohibición pues la demandante carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta. Por este motivo la Sala procederá a revocar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.CONDENA EN COSTAS - Normativa / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación[A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

SERVICIO DE TRANSPORTE Y SERVICIO DE VIGILANCIA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Reiteración de jurisprudencia / SERVICIO DE TRANSPORTE Y SERVICIO DE VIGILANCIA EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Normativa / TRANSPORTE DE VALORES – Definición / ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE VALORES - Aplicación al caso concreto / DECONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL – Improcedencia [L]a Sala reitera el criterio expuesto en otros procesos de nulidad y restablecimiento con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso.

En estos se ha sostenido que pese a que los artículos 35 y 53 del Decreto 352 de 2002, definen las actividades de servicios sujetas al impuesto de industria y comercio y establecen subclasificaciones de la actividad determinando una tarifa del 4,14 por mil para el servicio de transporte y 13,8 por mil para el servicio de vigilancia, estas disposiones no brindan definiciones particulares para cada una de estas actividades.

Aunque el transporte de valores no es un tipo contractual expresamente regulado en el Código de Comercio, le son aplicables tanto las normas sobre el contrato de transporte de cosas, como el Decreto Ley 356 de 1994 —Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada—, que indica en el ordinal 4º del artículo 6º que el transporte de valores consiste en el servicio de vigilancia móvil y seguridad privada “ que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”.

En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó: “Bajo esas condiciones, los actos demandados no son nulos por sostener que el transporte de valores es un servicio de vigilancia y seguridad privada con fundamento en el Decreto Ley 356 de 1994, máxime cuando la actora se encuentra autorizada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para ejercer la actividad de prestación de servicios de vigilancia en la modalidad de transporte de valores y en esa medida, le son aplicables las normas del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Bogotá para el servicio de vigilancia.” (Destaca la Sala) De lo anterior, se puede concluir que la demandante desarrolla la actividad de transporte de bienes, junto con la custodia o vigilancia de esos bienes regulada y autorizada previamente por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Este servicio de transporte de valores tiene como esencia propender por la custodia de los bienes, puesto que sin ella no se llevaría a cabo la actividad dada la naturaleza del bien transportado, razón por la cual dicho servicio deberá ser gravado con el impuesto de industria y comercio a la tarifa establecida para los servicios de vigilancia y seguridad.

(…) En este sentido, el principio de precedente horizontal únicamente aplica para jueces de la misma jerarquía, de manera que está Corporación en su calidad de órgano de cierre no está sujeta a dichas decisiones, máxime si se tiene que los fallos invocados fueron revocados por esta Sala previamente. Por lo anterior, esta Sección tampoco está obligada a dar aplicación al fallo del 14 de junio de 2017, en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló el Concepto 1205 de 2011 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de Bogotá. Esta Sala en procesos análogos ya ha manifestado que dicha providencia no es relevante en la medida en que la doctrina anulada no es fundamento para la decisión que se toma en esta instancia. (…) En los anteriores términos, no prospera el recurso de apelación interpuesto por el demandante en relación con la procedencia de la liquidación del impuesto de industria y comercio puesto que se desarrolló de una actividad de seguridad y vigilancia, y no de transporte.

FUENTE FORMAL: DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 356 DE 1994 – ARTÍCULO 6 ORDINAL 4 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Revocatoria Ahora bien, en lo que atañe a la sanción por inexactitud se reitera el criterio de la Sala al acoger la existencia de la diferencia de criterios en casos análogos, teniendo en cuenta que la interpretación del Decreto Ley 356 de 1994 para catalogar su actividad como servicio de transporte es razonable, lo cual configura un error de prohibición pues la demandante carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta.

Por este motivo la Sala procederá a revocar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 356 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01660-01(24493) Actor: COMPAÑÍA TRANSPORTADORA DE VALORES PROSEGUR DE COLOMBIA S.A. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de enero de 2019[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas[2].

“Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión 5547DDI051192 de 14 de julio de 2016 y su confirmatoria, Resolución DDI034825 de 6 de julio de 2017, por las cuales el Distrito Capital modificó las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio por los bimestres 3° a 6° del año gravable 2017, por las cuales el Distrito Capital modificó las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio por los bimestres 3° a 6° del año gravable 2013 y 1° a 6° del 2014.

Se NIEGAN las demás pretensiones. 4. Por no haberse causado no se condena en costas. 5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina mayor del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.”

ANTECEDENTES El Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución nro. 5547DDI051192 del 14 de junio de 2016[3], mediante la cual modificó la declaración privada por concepto de ICA por los bimestres 3 a 6 del año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014, en razón a que se debió liquidar el impuesto a la tarifa del 13,8 por mil correspondiente a las actividades de vigilancia y seguridad privada y no aplicar la tarifa equivalente a 4,14 por mil atinente al servicio de transporte como lo hizo la demandante.

Contra dicha decisión, PROSEGUR interpuso recurso de reconsideración[4] el cual fue resuelto por la Resolución nro. DDI034825 del 6 de julio de 2017 confirmando dicho acto administrativo.[5] DEMANDA La Compañía Transportadora de Valores Prosegur de Colombia S.A. –Prosegur-, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones[6]: “6.1 PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 5547DDI051192 y/o 2016EE98416 del 14 de junio de 2016, a través de la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificó las declaraciones de ICA presentadas por la sociedad PROSEGUR para los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y la totalidad de los bimestres de la vigencia fiscal 2014.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad total de la Resolución DDI034825 y/o 2017EE121087 del 06 de julio de 2017, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Resolución No. 5547DDI051192 y/o 2016EE98416 del 14 de junio de 2016.

TERCERA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones del ICA correspondientes al bimestre 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y la totalidad de los bimestres de la vigencia fiscal 2014 que presentó la Compañía en Bogotá D.C. CUARTA: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 5547DDI051192 y/o 2016EE98416 del 14 de junio de 2016, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de la Dirección Distrital de impuestos de Bogotá y confirmada por la Resolución DDI034825 y/o 2017EE121087 del 06 de julio de 2017, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. QUINTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare que mi representada no adeuda suma alguna ni por concepto de ICA, ni por sanción de inexactitud correspondiente en las citadas vigencias fiscales y bimestres en mención. SEXTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable al Distrito Capital de Bogotá de los prejuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones.

SÉPTIMA: Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar a mi representada la indemnización integral de los prejuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en cuantía que sea probada en el presente proceso. OCTAVA: Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar las costas del presente proceso. Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales.

6.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: PRIMERA: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 5547DDI051192 y/o 2016EE98416 del 14 de junio de 2016 y confirmada en la demanda Resolución No. DDI034825 y/o 2017EE121087 del 06 de julio de 2017, por diferencias de criterios o interpretación razonable, en aplicación al artículo 3 del Acuerdo 65 de 2002, la Ley 14 de 1983, el Decreto 1421 de 1993 y los artículos 981 y siguientes del Código de Comercio.

SEGUNDA: Que en todo caso se de aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria para liquidar la sanción por inexactitud con base a: (i) el artículo 648 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que consagra que la sanción por inexactitud corresponde al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente; y (ii) Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C., en donde, en su artículo tercero se indica que la sanción por inexactitud será equivalente al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar, determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente o responsable.

TERCERO: No condenar en costas a mi representada en caso de que sea denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.” La demandante invocó como normas violadas los artículos 20, 58, 95, 150-12, 287 y 333, 338 y 363 de la Constitución Política; 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 683 del Estatuto Tributario; 981, 982 y siguientes del Código de Comercio; 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016; 1 del Decreto Ley 1421 de 1993; 3 del Decreto 423 de 1996; 3 del Decreto 400 de 1999 y 3 del Decreto Distrital 352 de 2002; 3 del Acuerdo 65 de 2002; 1 a 4 del Decreto 356 de 1994; 14 del Decreto 520 de 2013, 3, 4 y 5 del Decreto 1554 de 1998; 1 del Decreto 1131 de 2009 y el Concepto Aduanero No. 043 del 13 de agosto de 2004.

El concepto de la violación se sintetiza así: Los actos administrativos demandados, adolecen de nulidad por violación a las normas que definen el servicio de transporte de valores en el Código de Comercio. Se omitió que la esencia del servicio prestado por Prosegur es movilizar, desplazar y transportar determinados bienes con la facultad de custodiarlos, para que la obligación esencial de movilización y transporte pueda cumplirse.

El transporte de valores en las normas de movilidad dispuestas por el Distrito, en la doctrina de la DIAN y en la normativa del Ministerio de Transporte, de la Aeronáutica Civil y de las autoridades aduaneras es considerado como un verdadero servicio de transporte y no como un servicio de vigilancia. La Clasificación Industrial Internacional Uniforme -CIIU-, no modifica ni determina la naturaleza de las actividades económicas conferidas por las normas tributarias, de esta manera no es valido indicar que el servicio de transporte de valores deje de considerarse servicio de transporte y se le aplique, a diferencia de los demás tipos de transporte, las reglas relativas a servicios de seguridad y vigilancia. La Autoridad Tributaria Distrital desconoció el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se declaró la nulidad del Concepto 1205 del 11 de febrero de 2011, en razón a que para dicha entidad el servicio de transporte de valores tiene como actividad principal el transporte, mientras que el servicio de seguridad y vigilancia es accesorio, punto sobre el cual no se pronunció la demandada en el recurso de reconsideración. Teniendo en cuenta que la actividad desarrollada por Prosegur es el transporte, no le es procedente la aplicación del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada para determinar la naturaleza jurídica de los servicios.

La demandada incurrió en una indebida valoración probatoria y falta de motivación dado que no realizó un pronunciamiento de los argumentos expuestos ni analizó el fondo de los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración. La sanción por inexactitud es improcedente dada la inexistencia del hecho sancionable y subsidiariamente indicó que en todo caso existió una diferencia de criterios como eximente de responsabilidad, aspecto que sumado a la ausencia de ánimo defraudatorio no debería configurar dicha sanción. Adicionalmente, los actos administrativos adolecían de nulidad dada la falta de aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria sancionadora incurriendo en una flagrante violación del artículo 29 de la Constitución Política.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría Distrital de Hacienda, se opuso a las pretensiones de la demanda[7], y propuso como excepción aquella que el juez considere si encuentra probados los hechos[8]. El transporte de valores no puede asimilarse a otro tipo de transporte, pues el objeto que se transporta requiere especial vigilancia y seguridad, razón por la cual requiere autorización previa de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y debe cumplir con los requisitos del Decreto Ley 356 de 1994 y el Decreto Nacional 3222 de 2002.

Si bien la demandante desarrolla su actividad mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios de transporte, independientemente de la modalidad de contratación, los ingresos obtenidos por la prestación de sus servicios de transporte son gravados con ICA y teniendo en cuenta que la esencia del servicio prestado no es otro que el de seguridad y vigilancia, la tarifa aplicable es la correspondiente a este.

Las pruebas allegadas en la reforma de la demanda son inconducentes y superfluas, dado que no son el medio idóneo para probar la supuesta calidad del demandante como transportador terrestre de carga. No existe una diferencia de criterios dado que nos encontramos ante una inaplicación de la ley que da lugar a la declaración y pago de ICA. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a pretensiones de la demanda.

Las razones de la decisión se resumen así[9]: Tanto los servicios de vigilancia y seguridad como el de transporte de carga, son reglados, vigilados y controlados por las respectivas superintendencias. El Decreto 356 de 1994 dispone que el servicio de seguridad engloba el servicio de transporte y le corresponde a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada dicho control.

De las obligaciones contractuales contraídas por la demandante, se tiene que el transporte de bienes es de una de las múltiples obligaciones contraídas. La prestación esencial es el servicio especializado de seguridad y vigilancia, en las labores de aprovisionamiento y mantenimiento de los cajeros automáticos, el establecimiento de medidas de conteo de billetes, monedas y títulos valores y la custodia y depósito de dichos bienes.

Se reitera la postura establecida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en otras providencias en asuntos similares, sobre la misma naturaleza. No es procedente la diferencia de criterios en el presente caso. Sin embargo, se da aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria y por consiguiente se reliquida la sanción por inexactitud impuesta a la demandante por el Distrito Capital.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló el fallo por las razones que se resumen así[10]: El Tribunal desconoció los derechos al debido proceso y a la igualdad, al pretermitir la obligación de respetar y guardar el precedente judicial de carácter horizontal emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en casos con identidad de partes, litis y tribunal competente.

Los servicios de transporte se encuentran especialmente reglamentados en los artículos 981 y siguientes del Código de Comercio, de los cuales se puede establecer que el servicio de transporte de valores se enmarca en el servicio de transporte de carga. La clasificación en el Decreto 356 de 1994 de las actividades de transporte de valores y blindaje de vehículos, tiene aplicación únicamente para efectos de la reglamentación de los aspectos de seguridad de estas actividades y no para efectos tributarios.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la clasificación CIIU no determina o modifica la naturaleza jurídica de las actividades económicas conferidas por las normas tributarias, por lo que es erróneo indicar que dicha clasificación puede ser impuesta por la Autoridad Tributaria sin que tengan una finalidad tributaria. Prosegur no suscribe con sus clientes contratos típicos de seguridad y vigilancia privada, sino que únicamente perfecciona con sus clientes contratos comerciales típicos de transporte, especializados en movilización de dineros y valores.

El a quo valoró las pruebas de manera inadecuada, aspecto que se evidencia en indicar que la controversia en sede administrativa no solo giró alrededor del servicio de transporte sino también en los demás servicios de mantenimiento de cajilla de seguridad, guardia, custodia y rendimientos financieros. No deberá ser impuesta la sanción por inexactitud, toda vez que los fallos del tribunal sobre este tema y la jurisprudencia del Consejo de Estado evidencian la existencia de la diferencia de criterios.

Lo anterior, máxime cuando Prosegur no indicó datos falsos e inexistentes en sus declaraciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró, en términos generales, lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación[11] y la demandada insistió, en esencia, en los argumentos de la contestación de la demanda[12]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público pidió negar las pretensiones por las siguientes razones[13]: La definición legal del transporte de valores contenida en el Estatuto de Vigilancia y Seguridad resulta coherente con la CIIU para efectos de ICA, y permite concluir la prevalencia del servicio de vigilancia sobre el servicio de transporte.

El transporte de valores no se trata de una actividad de simple envío y entrega, pues por la importancia de los bienes la actividad predominante es el servicio de vigilancia. La situación esgrimida en el caso concreto es diferente a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se pretende aplicar. Finalmente, en cuanto a la sanción inexactitud, la misma no deberá ser impuesta, dada la existencia de una diferencia de criterios entre las partes, toda vez que el servicio de transporte de valores no aparece claramente catalogado como gravado con ICA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, la Sala examinará la legalidad de los actos administrativos demandados. En concreto, determinará (i) si es procedente liquidar el Impuesto de industria y comercio, con la tarifa establecida para el servicio de vigilancia, (ii) si la sentencia desconoció el precedente horizontal y (iii) si procede la sanción por inexactitud.

Para resolver, la Sala reitera el criterio expuesto[14] en otros procesos de nulidad y restablecimiento con base en los mismos argumentos fácticos y jurídicos debatidos en el presente proceso. En estos se ha sostenido que pese a que los artículos 35 y 53 del Decreto 352 de 2002, definen las actividades de servicios sujetas al impuesto de industria y comercio y establecen subclasificaciones de la actividad determinando una tarifa del 4,14 por mil para el servicio de transporte y 13,8 por mil para el servicio de vigilancia, estas disposiones no brindan definiciones particulares para cada una de estas actividades.

Aunque el transporte de valores no es un tipo contractual expresamente regulado en el Código de Comercio, le son aplicables tanto las normas sobre el contrato de transporte de cosas, como el Decreto Ley 356 de 1994 —Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada—, que indica en el ordinal 4º del artículo 6º que el transporte de valores consiste en el servicio de vigilancia móvil y seguridad privada “ que se presta para transportar, custodiar y manejar valores y el desarrollo de actividades conexas”.

En una de las providencias, que ahora se reitera, la Sección precisó[15]: “Bajo esas condiciones, los actos demandados no son nulos por sostener que el transporte de valores es un servicio de vigilancia y seguridad privada con fundamento en el Decreto Ley 356 de 1994, máxime cuando la actora se encuentra autorizada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para ejercer la actividad de prestación de servicios de vigilancia en la modalidad de transporte de valores y en esa medida, le son aplicables las normas del impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Bogotá para el servicio de vigilancia.” (Destaca la Sala) De lo anterior, se puede concluir que la demandante desarrolla la actividad de transporte de bienes, junto con la custodia o vigilancia de esos bienes regulada y autorizada previamente por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Este servicio de transporte de valores tiene como esencia propender por la custodia de los bienes, puesto que sin ella no se llevaría a cabo la actividad dada la naturaleza del bien transportado, razón por la cual dicho servicio deberá ser gravado con el impuesto de industria y comercio a la tarifa establecida para los servicios de vigilancia y seguridad.

Por otro lado, el demandante aseguró que el a quo desconoció el precedente jurisprudencial horizontal existente en la materia, refiriéndose concretamente a las providencias emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, 6 de abril de 2016, expedientes nro. 2013-01042 y 201301097; y del 10 de febrero de 2016, expediente nro. 201300992.

Sobre el particular, esta Sala precisó en un caso similar[16]: “Al respecto, la Sala destaca que el precedente horizontal es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro de igual jerarquía funcional. Ahora bien, la Sala destaca que, a la luz del principio constitucional autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente.

Para el caso que nos ocupa, tal como se explicó en el fundamento jurídico nro. 2.3 de la presente providencia, la decisión que se adoptó en la sentencia apelada estuvo basada en un estudio ponderado de la normativa aplicable al caso; estuvo precedida de una exposición de los concretos razonamientos que llevaron al a quo a entender que se trataba de la mejor decisión posible para el juicio que le correspondió adelantar.

De modo que habiendo satisfecho la carga argumentativa exigible, la sentencia de primera instancia no se invalida por el hecho de que otra autoridad judicial hubiera efectuado un análisis diferente. No prospera el cargo de apelación.” En este sentido, el principio de precedente horizontal únicamente aplica para jueces de la misma jerarquía, de manera que está Corporación en su calidad de órgano de cierre no está sujeta a dichas decisiones, máxime si se tiene que los fallos invocados fueron revocados por esta Sala previamente.

Por lo anterior, esta Sección tampoco está obligada a dar aplicación al fallo del 14 de junio de 2017, en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló el Concepto 1205 de 2011 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de Bogotá. Esta Sala en procesos análogos ya ha manifestado que dicha providencia no es relevante en la medida en que la doctrina anulada no es fundamento para la decisión que se toma en esta instancia. Al respecto esta Sección indicó: “Es de anotar que si bien como lo sostiene la demandante en el memorial allegado el 14 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, anuló el Concepto 1205 de 2011 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección de Impuestos de Bogotá, en él se precisó que la actividad de transporte de valores para efectos del ICA correspondía a actividades de vigilancia y seguridad y no de transporte, ello por sí solo no conlleva a la nulidad de los actos acusados, porque tal doctrina no incide ni constituye fundamento de la decisión que aquí se estudia, sino que hace parte del listado de argumentos esgrimidos en los actos administrativos. [17] En los anteriores términos, no prospera el recurso de apelación interpuesto por el demandante en relación con la procedencia de la liquidación del impuesto de industria y comercio puesto que se desarrolló de una actividad de seguridad y vigilancia, y no de transporte.

Ahora bien, en lo que atañe a la sanción por inexactitud se reitera el criterio de la Sala al acoger la existencia de la diferencia de criterios en casos análogos[18], teniendo en cuenta que la interpretación del Decreto Ley 356 de 1994 para catalogar su actividad como servicio de transporte es razonable, lo cual configura un error de prohibición pues la demandante carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta.

Por este motivo la Sala procederá a revocar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. Como consecuencia, la Sala revocará los numerales primero y segundo de la sentencia apelada y pasa a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. Se observa que, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar el numeral 1 y 2 de la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión No. 5547DDI051192 y/o 2016EE98416 del 14 de junio de 2016, y la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración No. DDI034825 y/o 2017EE121087 del 6 de julio de 2017, expedida por la Secretaría de Hacienda Distrital que modificó de manera oficial las declaraciones presentadas por la sociedad Compañía Transportadora de Valores PROSEGUR DE COLOMBIA S.A., por concepto del impuesto de industria y comercio de los bimestres 3°, 4°, 5° y 6° del año gravable 2013 y 1º, 2°, 3°, 4°, 5° y 6º de 2014.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, REVOCA la sanción por inexactitud establecida en los actos demandados.”

SEGUNDO: Negar la condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 217 c.p.2. [2] Folios 504 a 506 c.p. [3] Folios 217 c.p. 2. [4] Folios 42 a 46 c.p. [5] Folios 47 a 71 c.p. [6] Folio 299 y 300 c.p. 2. [7] Folios 432 a 433 c. p 1. [8] Folios 188 a 197 c. p. 2 [9] Folios 520 a 537 c. p.1 [10] Folios 265 a 282 c. p. [11] Folios 555 a 570 c.p.1. [12] Folios 554 (vuelto) c.p.1. [13] Folios 571 a 574 c.p.1. [14] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencias del 2 de octubre de 2019, exp. nro. 22605, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 10 de agosto de 2017, exp. nro. 20951, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 10 de octubre de 2019, exp. nro. 22484, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 10 de octubre de 2019, exp nro. 22485, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [15] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. nro. 22613, C.P. Milton Chaves García. [16] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 16 de octubre de 2019, exp. nro. 23311, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [17] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta.

Sentencia del 14 de noviembre de 2019, Exp. nro. 22613, C.P. Milton Chaves García. [18] Ibídem.