RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Reiteración de jurisprudencia / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Normativa / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Normativa / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites temporales y de fondo [D]e la lectura del recurso de apelación se advierte que la demandada, no presentó ningún argumento contra el fallo del Tribunal, y que lo expuesto, no está dirigido a desvirtuar las razones que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados por falsa motivación, pues transcribió argumentos expuestos en la contestación dirigidos a controvertir algunos de los cargos de la demanda, mas no los aducidos por el Tribunal.
Como lo ha precisado la Sala, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.
A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. (…) Así las cosas, como la demandada -apelante único- no formuló reparos en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar los argumentos expuestos por el Tribunal para anular los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328 CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [C]on fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C. siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00750-01(22498) Actor: JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «1.
Se declara la NULIDAD de la Resolución Sanción nro. 234 - DDI002392 y/o 2013EE20370 de 6 de febrero de 2013, de la Liquidación Oficial de Aforo nro. 423 – DDI008395 y/o LOA 2013EE33334 de 25 de febrero de 2013, y de la Resolución nro. DDI - 014591 de 28 de febrero de 2014, a través de las cuales el DISTRITO CAPITAL sancionó y aforó a JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA en relación con el ICA de los bimestres allí mencionados[1]. 2.
A título de restablecimiento del derecho se declara que el actor no debe suma alguna al DISTRITO CAPITAL respecto de los actos cuya nulidad se decreta en el numeral anterior. 3. No se condena en costas ni agencias en derecho por no encontrarse probadas».
ANTECEDENTES El 24 de octubre de 2012, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el emplazamiento para declarar 2012EE255299, para que, en el término de un mes, JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA[2], presentara las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2008 a 2011[3].
El 21 de noviembre de 2012, el actor dio respuesta a este acto[4]. El 6 de febrero de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución 234DDI002392, en la que le impuso al actor sanción por no declarar por los períodos gravables referidos[5].
Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración[6]. El 25 de febrero de 2013, la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió la Resolución 423DDI008395, por medio de la cual profirió liquidación de aforo por el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 1 a 6 de los años gravables 2008, 2010 y 2011[7].
Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración[8]. El 28 de febrero de 2014, la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá DIB, por medio de la Resolución 014591, resolvió los recursos de reconsideración interpuestos contra la resolución sanción y la liquidación de aforo, en el sentido de modificar dichos actos para disminuir la sanción impuesta y determinar un menor impuesto a cargo[9].
Este acto se notificó personalmente el 17 de marzo de 2014[10]. DEMANDA JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[11]: «PRETENSIONES PRINCIPALES 1. Declare que es nula la Resolución sanción No. 234 – DDI002392 Y/O 2013EE20370 de febrero 6 de 2013, “por medio del cual se impone una sanción al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 por no presentar las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011”, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. 2.
Declare que es nula la Resolución No. 423-DDI008395 y/o LOA 2013EE33334 de febrero 25 de 2013 “por medio de la cual se profiere liquidación de aforo al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 por las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años gravables 2008, 2010 y 2011”, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. 3.
Declare que es nula la resolución No. DDI – 014591 de febrero 28 de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB. 4. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho: 4.1.
Se declare improcedente la Sanción por no declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los períodos 1 a 6 de 2008 a 2011, que le fuera impuesta al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883, mediante resolución Sanción No. 234-DDI002392 del 6 de Febrero de 2013, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificada por la Resolución No. DDI-014591 de 28 de Febrero de 2014, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB y que corresponde a la suma de DOSCIENTOS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS ($200.592.000) M/CTE. 4.2.
Se absuelva al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 de pagar la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($18.084.000) M/CTE., establecida en la liquidación Oficial de Aforo proferida al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 por no declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los períodos 1 a 6 de los años gravables 2008, 2010 y 2011, que le fuere impuesta mediante resolución No. 423-DDI008395 del 25 de febrero de 2013, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificada por la Resolución No. DDI-014591 de 28 de Febrero de 2014, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Como pretensión subsidiaria, solicito respetuosamente al Despacho: 1. Se declare la Nulidad parcial de la Resolución sanción No. 234 – DDI002392 Y/O 2013EE20370 de febrero 6 de 2013, “por medio del cual se impone una sanción al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 por no presentar las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011”, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. 2.
Se declare la Nulidad parcial de la Resolución No. 423-DDI008395 y/o LOA 2013EE33334 de febrero 25 de 2013, “Por medio de la cual se profiere liquidación de aforo al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 por las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años gravables 2008, 2010 y 2011”, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. 3.
Se declare la Nulidad parcial de la resolución No. DDI – 014591 de febrero 28 de 2014, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB. 4. Como consecuencia de las anteriores, solicito al Despacho se sirva ordenar las siguientes: 4.1.
Se Reliquide la Sanción por no declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años gravables 2008, 2009, 2010 y 2011, impuesta al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883, mediante resolución Sanción No. 234-DDI002392 del 6 de Febrero de 2013, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificada por la Resolución No. DDI-014591 de 28 de Febrero de 2014, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB, excluyendo de la base gravable para imponer la sanción, los Ingresos Brutos Obtenidos por el Señor JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA fuera de la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. 4.2.
Se Reliquide la Liquidación Oficial de Aforo proferida al contribuyente JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA identificado con NIT. 19.169.883 por no declarar el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los períodos 1 a 6 de los años gravables 2008, 2010 y 2011 impuesta mediante resolución No. 423- DDI008395 del 25 de Febrero de 2013, expedida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificada por la Resolución No. DDI-014591 de 28 de Febrero de 2014, expedida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá – DIB, excluyendo de la base gravable para el cálculo de la liquidación de Aforo, los Ingresos Brutos Obtenidos por el Señor JORGE ENRIQUE MARTÍNEZ FONSECA fuera de la Jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29, 95 [1] y 363 de la Constitución Política • Artículos 103, 104, 105 y 138 del CPACA • Artículos 175, 176, 187 y 251 del CPC[12] • Artículos 643, 715, 716, 717 y 742 del Estatuto Tributario • Artículos 54, 60, 103, 113, 116 y 117 del Decreto 807 de 1993 • Acuerdo Distrital 27 de 2001 • Artículos 32, 33, 36, 40, 41, 42, 44 y 52 del Decreto 352 de 2002 • Artículos 14, 27 y 33 del Decreto 362 de 2002 • Artículo 21 del Acuerdo 469 de 2011 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Advirtió que la actuación administrativa vulneró el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, en cuanto (i) impuso una sanción sin formular de manera previa el pliego de cargos y sin ajustarse a lo previsto en los artículos 742 del ET y 187 del CPC, (ii) profirió la liquidación de aforo sin agotar el procedimiento previsto en los artículos 643, 715, 716 y 717 del ET, pues el referido acto se expidió sin haber transcurrido el término de dos meses para acogerse a la sanción reducida o interponer el recurso de reconsideración contra la resolución sanción, lo que lo obligó a agotar la vía administrativa, (iii) aplicó solo el inciso 1, numeral 3, del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, y desconoció el inciso 2 ib., (iv) no tuvo en cuenta la respuesta al emplazamiento conforme a la sentencia C-637 de 31 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional y (v) las partes resolutivas de los actos acusados no tienen relación directa con las considerativas.
Estimó que hubo desviación de poder y vulneración del principio de territorialidad del ICA, pues el Distrito profirió la resolución sanción y la liquidación de aforo con base en los ingresos de las declaraciones de renta de los años 2008, 2009, 2010 y 2011; que para determinar los impuestos a cargo, tomó los referidos ingresos, los dividió entre el número de períodos y el resultado lo multiplicó por la tarifa de 6.9 por mil; que para el año 2009 no practicó la referida liquidación, al indicar que la retenciones fueron iguales al impuesto a cargo determinado.
Que con lo anterior demostró tener claridad de los ingresos que el actor percibió en Bogotá, por lo que no podía tomar los ingresos obtenidos en el territorio nacional para determinar las sanciones y la base gravable del impuesto, toda vez que las pruebas aportadas al proceso permitían identificar dónde y en qué período fueron obtenidos dichos ingresos.
Sostuvo que los actos acusados adolecen de falsa motivación, toda vez que los valores liquidados en la parte resolutiva no están determinados, sustentados y probados en la parte considerativa; que es incongruente lo afirmado en la resolución que desató el recurso de reconsideración, cuando dijo que los contratos donde se ejecutaron las obras, no son prueba para demostrar la extraterritorialidad de los ingresos, por no haberse aportado facturas, certificados de retención en la fuente y actas de liquidación de los referidos contratos, pues no se discutió la realización o no de los contratos, sino el lugar donde se ejecutaron.
Indicó que en el acto administrativo por el cual se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra la resolución sanción y la liquidación de aforo, se dio aplicación a las presunciones señaladas en los artículos 117 del Decreto 807 de 1993 y 52 del Decreto 352 de 2002, las cuales son improcedentes pues, la entidad contó con un acervo probatorio suficiente para hacer una valoración objetiva y tomar una decisión de fondo, y porque la actividad realizada por el actor es de servicios, y no comercial.
Que dicho acto no se pronunció frente al recurso instaurado contra la liquidación de aforo, el cual discriminó los ingresos percibidos dentro y fuera de Bogotá. Destacó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración violó el principio de legalidad en cuanto se sustentó en preceptos no aplicables al caso, cuando se invocaron los artículos 56 del Decreto 362 de 2002 y 44 del Decreto 807 de 1993, que se refieren a la sanción de declaratoria de insolvencia y a los tributos de predial y valorización. Explicó que se vulneró el artículo 60 del Decreto 807 de 1993 pues, para liquidar la sanción por no declarar por cada uno de los períodos discutidos, se aplicó solo el inciso primero del numeral 3 del referido artículo, cuando se tomaron los ingresos brutos percibidos en el año y se dividieron en seis, no obstante que en los recursos se discriminaron los ingresos obtenidos por cada período y se allegaron las facturas que demostraban el valor percibido, el bimestre y la jurisdicción en la cual se causó el tributo; que para los períodos 1 a 3 de 2008, 3 y 4 de 2010 y 1 a 6 de 2011, no se obtuvieron ingresos en Bogotá o estos fueron obtenidos a través de un consorcio, el cual declaró y pagó el impuesto.
Reseñó los ingresos percibidos durante los años 2008 a 2011 y discriminó los causados en Bogotá, para indicar que la actividad gravada la realizó a partir del cuarto bimestre del año 2008, y que en el 2011 no obtuvo ingresos en el distrito capital, por lo que no era procedente proferir liquidación de aforo por dicho año gravable porque no se causó el hecho generador.
Estimó que se vulneró el principio de proporcionalidad porque las sanciones e impuestos determinados en los actos acusados, superaron el valor del impuesto a pagar en más de un 500%; que al liquidarse la sanción, no se tuvo en cuenta que el impuesto se pagó a través de los agentes retenedores los cuales consignaron al Distrito el valor de los tributos causados.
OPOSICIÓN La Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación[13]: Estimó que no se vulneró el debido proceso porque (i) no hay norma que exija como requisito de procedibilidad para proferir la liquidación de aforo, que previo a su expedición, haya quedado ejecutoriada y en firme la resolución sanción, (ii) tuvo en cuenta las pruebas aportadas con los recursos de reconsideración al modificar la resolución sanción y la liquidación de aforo y (iii) se sujetó a lo previsto en el artículo 60 [3] del Decreto 807 de 1993 para la imposición de la sanción, el cual no permite graduar la sanción, ni comparar su monto con el de los impuestos determinados a su cargo.
Manifestó que no hubo desviación de poder ni falsa motivación porque el Distrito (i) actuó en pro del interés general conforme a las finalidades de la administración pública, (ii) fundamentó su actuación en la normativa aplicable (artículos 60 [3], 103 [parág] y 117 del Decreto 807 de 1993) y (iii) el error de digitación del artículo 44 del Decreto 807 de 1993, en lugar del 44 del Decreto 352 de 2002, que era el aplicable y se refería a los requisitos para excluir de la base gravable los ingresos percibidos fuera del distrito capital, no tenía la magnitud para generar cambios de fondo en el asunto debatido.
Dijo que no se violó el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, toda vez que desde el inicio de la determinación del tributo puso en conocimiento del contribuyente que adelantó y desarrolló el programa de fiscalización omisos, con base en los reportes de IVA-Renta, en el cual detectó que percibió ingresos por el ejercicio de la actividad de servicios de construcción, la cual no se encuentra como exenta o no sujeta al impuesto en el distrito capital; que tomó como base para la sanción y el impuesto, los ingresos de las declaraciones de renta, toda vez que el actor no aportó, previo a la interposición del recurso de reconsideración, las pruebas necesarias para desvirtuar la no realización de las actividades detectadas y los hechos que generaron tanto la obligación, como la sanción impuesta.
Precisó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se aludió al artículo 52 del Decreto 352 de 2002 (presunción para la actividad comercial), pues se aplicaron los artículos 42 y 44 ib., al excluir de las bases los ingresos sobre los cuales se demostró su percepción en otras jurisdicciones; que el actor afirmó, pero no probó haber realizado actividades y haber obtenido ingresos en Bogotá para las períodos 1 a 3 de 2008, 3 y 4 de 2009 y 1 a 6 de 2011.
Aclaró que las retenciones que le practicaron solo se descontaron del impuesto a cargo en cada una de las vigencias correspondientes; que el hecho de que le hubieran practicado retenciones no lo eximía de la obligación de presentar la declaración, así como tampoco el no haber obtenido ingresos en un período determinado, pues la obligación formal de declarar debió cumplirse a partir del período gravable en que se realizaron actividades, así en los períodos posteriores no hubiere realizado operaciones; que en virtud del artículo 7 del Acuerdo 469 de 2011, esta obligación rigió hasta el sexto bimestre de 2011.
Afirmó que para deducir de la base gravable los ingresos obtenidos durante el año 2011 por su participación en un consorcio, debió aportar la certificación expedida por el representante legal de éste, en la cual se indicara el monto de los ingresos gravados de acuerdo con su participación. Concluyó, en observancia de lo previsto en los artículos 209 de la CP, 36 del CPACA, 86 y 87 del Decreto 807 de 1993, que los recursos de reconsideración se resolvieron en un solo acto por tratarse de un mismo contribuyente, para lo cual se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas con los dos escritos, y se descontaron los ingresos que se demostraron fueron obtenidos fuera de Bogotá, con lo cual los actos se limitaron a los ingresos percibidos en el distrito capital.
AUDIENCIA INICIAL El 24 de agosto de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[14]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se propusieron excepciones previas, ni se solicitaron medidas cautelares, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. Por considerarlos innecesario e improcedente, se negaron el testimonio y el dictamen pericial solicitados por el actor, toda vez que el examen de las cifras y la liquidación de los montos impositivos con las correlativas sanciones, son del resorte exclusivo de la judicatura[15].
Se prescindió de las audiencias previstas en los artículos 181 y 182 del CPACA, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, accedió a las pretensiones principales de la demanda y no condenó en costas ni agencias en derecho por no encontrarse probadas, con fundamento en las siguientes consideraciones[16]: Estimó que la actuación administrativa vulneró los principios de territorialidad del ICA y de certeza del tributo de que trata el artículo 338 de la Constitución Política, cuando tomó los ingresos anuales de cada declaración de renta, los dividió por seis y al resultado le aplicó la tarifa de 6.9, para liquidar el impuesto a cargo del actor por cada período gravable.
Precisó que para estimar la base gravable del impuesto de industria y comercio, el Distrito no podía en modo alguno ceñirse a las declaraciones de renta y complementarios, las cuales debió comparar con la información reportada por terceros que expresa de manera detallada la actividad desarrollada (industrial, comercial o de servicios), los montos mensuales causados o pagados a favor del investigado, la retención en la fuente practicada y los distritos o municipios en los cuales realizó la actividad, y no limitarse a hacer divisiones y multiplicaciones que no dieron cuenta de dónde se percibieron los ingresos por parte del actor.
Con base en lo anterior consideró que los actos acusados adolecen de falsa motivación en cuanto sancionaron y aforaron al actor sin que el Distrito contara con el acervo probatorio necesario para establecer la percepción de ingresos en su jurisdicción por los períodos cuestionados; que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración siguió la misma suerte al fundarse en la misma estrategia matemática.
Adujo incoherencia de los actos acusados, pues mientras en la resolución sanción se dijo que las retenciones en la fuente a título de ICA no exoneran al contribuyente de presentar las respectivas declaraciones, en la liquidación de aforo se precisó que no se profirió por el año 2009, porque las retenciones de ICA fueron iguales al impuesto a cargo determinado.
Se relevó del estudio de los demás cargos al concluir la falsa motivación de los actos acusados. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara. Transcribió como motivos de inconformidad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda frente a los cargos propuestos por el demandante sobre «la violación del artículo 117 del Decreto 807 de 1993, la desviación de poder y la falsa motivación», sin controvertir lo considerado por el Tribunal para anular los actos acusados[17].
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante solicitó confirmar la sentencia recurrida y condenar en costas al apelante[18]. Estimó que el demandado no rebatió los fundamentos esgrimidos por el Tribunal en el fallo recurrido, sino que controvirtió algunos cargos propuestos en la demanda sobre la estimación de la base gravable del ICA, la desviación de poder y la falsa motivación por lo que, en virtud del principio de congruencia, no puede haber una revisión de fondo de la sentencia apelada.
Señaló que el recurso de apelación interpuesto por el Distrito carece de objeto, toda vez que no existen motivos de inconformidad contra la sentencia de primera instancia en los puntos adversos al recurrente. Consideró que la sentencia apelada se ajustó a derecho y se expidió en concordancia con el concepto rendido por el ministerio público en primera instancia, el cual, a través de un amplio estudio jurídico, concluyó la nulidad de los actos acusados.
La entidad demandada señaló que, realizado el cruce de información de las declaraciones de renta e IVA del actor, estableció que percibió ingresos objeto de ICA[19]. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos acusados para reliquidar la sanción impuesta al demandante, por no haber declarado el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Bogotá[20].
Sostuvo que las pruebas aportadas con la respuesta al recurso de reconsideración demostraron, no solo, que los ingresos percibidos por el actor no eran exclusivos de Bogotá, sino que la presunción usada por el Distrito fue improcedente toda vez que el artículo 52 del Decreto 352 de 2002 es aplicable a una actividad comercial, y no a la de servicios, que es la que presta el actor como arquitecto.
Consideró que aunque los actos acusados adolecen de falsa motivación al carecer de fundamento probatorio y legal, si le era aplicable al actor la sanción por no declarar pues, el hecho no discutido de que le practicaron retenciones de ICA, no lo exime de la obligación de declarar por los servicios prestados en Bogotá. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como la entidad demandada interpuso recurso de apelación, le correspondería a la Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados.
Sin embargo, de la lectura del recurso de apelación se advierte que la demandada, no presentó ningún argumento contra el fallo del Tribunal, y que lo expuesto, no está dirigido a desvirtuar las razones que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados por falsa motivación, pues transcribió argumentos expuestos en la contestación dirigidos a controvertir algunos de los cargos de la demanda, mas no los aducidos por el Tribunal.
Como lo ha precisado la Sala[21], de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación[22], sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio.
A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. En el sub examine, el a quo anuló los actos acusados por considerar que adolecen de falsa motivación en cuanto sancionaron y aforaron al actor sin que el Distrito contara con el acervo probatorio necesario para establecer la percepción de ingresos en su jurisdicción por los períodos cuestionados.
En efecto, el fallo precisó que para estimar la base gravable del impuesto de industria y comercio, el Distrito no podía en modo alguno ceñirse a las declaraciones de renta y complementarios, las cuales debió comparar con la información reportada por terceros que expresa de manera detallada la actividad desarrollada (industrial, comercial o de servicios), los montos mensuales causados o pagados a favor del investigado, la retención en la fuente practicada y los distritos o municipios en los cuales realizó la actividad, y no limitarse a hacer divisiones y multiplicaciones que no dieron cuenta de dónde se percibieron los ingresos por parte del actor.
Así las cosas, como la demandada -apelante único- no formuló reparos en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar los argumentos expuestos por el Tribunal para anular los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[23], la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 29 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Numeral corregido mediante providencia del 21 de enero de 2016, previa solicitud presentada por el actor. Fls. 378 y 387 a 389 c.p., respectivamente. [2] Ejerce la actividad económica de «diseño y construcción de obras civiles en general y de restauración», de acuerdo con el certificado de matrícula mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Pereira.
Fl. 2 c.a. 1 [3] Fls. 76-77 c.p. [4] Fl. 21 c.a. 1 [5] Fls. 81 a 94 c.p. [6] Fls. 116 a 132 c.p. [7] Fls. 95 a 115 c.p. Por los bimestres 1 a 6 del año 2009 no profirió liquidación de aforo, «ya que las retenciones practicadas a título del impuesto de industria y comercio son iguales al impuesto a cargo determinado». [8] Fls. 133 a 141 c.p. [9] Fls. 145 a 184 c.p. [10] Fl. 184 c.p. [11] Fls. 2 a 5 c.p. [12] Hoy, Código General del Proceso [13] Fls. 200 a 243 c.p. [14] Fls. 293 a 302 c.p. [15] Esta decisión fue recurrida en reposición y confirmada en la misma audiencia. [16] Fls. 344 a 370 c.p. [17] Fls. 379 a 385 c.p. [18] Fls. 435 a 496 c.p. [19] Fls. 497 a 504 c.p. [20] Fls. 505 a 507 c.p. [21] Sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 22058, CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez. [22] La norma también prescribe que cuando apelan ambas partes toda la decisión de primera instancia, o la que no apeló se haya adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. [23]Código General del Proceso «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».