11001-03-25-000-2016-00287-00 — Consejo de Estado

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Pensiones reconocidas por fuera de los parámetros legales y causan detrimento al erario / CAUSAL 7 DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 - Falta de aptitud necesaria / FALTA DE APTITUD NECESARIA - Determinadas situaciones / APLICACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 IBL - Se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario y situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada / APTITUD NECESARIA - El demandante sí tenía la aptitud legal necesaria para el reconocimiento del derecho pensional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Infundado En esta se presentan tres situaciones concretas: a) cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él, por ejemplo, cuando en la sentencia se le reconoce una pensión a alguien que aún no tiene la aptitud legal, por error involuntario tanto de la Administración Pública como del Juez Administrativo; b) cuando la persona luego del reconocimiento, perdió su aptitud legal, por cuestiones de hecho, por ejemplo, cuando la persona que esté gozando de una pensión de invalidez, recupere su salud y quede en condiciones de volver a trabajar; y, c) cuando la persona luego del reconocimiento, perdió su aptitud legal, por cuestiones de derecho, por ejemplo, por condena penal, en el entendido de que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hubiera hecho con base en documentación falsa, en tanto conducta tipificada como delito por la ley penal.

Las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias. En otras palabras, solo se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.

Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. El demandado sí tenía la aptitud legal necesaria para el reconocimiento del derecho pensional, como así lo entendió la hoy recurrente al proferir la Resolución 12346 del 7 de octubre de 1996, donde reconoció y ordenó el pago de la mesada pensional, al amparo del régimen de transición previsto por la ley 100 de 1993.

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00287-00(1637-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JUAN DE JESÚS CÁCERES PACHECO Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto[1] por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de fecha 17 de julio de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1.1. El recurso extraordinario de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del recurso extraordinario que recoge el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante apoderado, solicitó revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, del 17 de julio de 2015, que dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2009-00295-01, confirmó la del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, de 24 de enero de 2013, que había accedido a las pretensiones de la demanda. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentan el recurso son, en síntesis, los siguientes: i) Mediante la resolución 12346 de 7 de octubre de 1996, la extinta Cajanal EICE le reconoció al señor Juan de Jesús Cáceres una pensión de vejez en cuantía de $190.995,13 pesos, efectiva a partir del 26 de septiembre de 1995. La liquidación de la mesada se obtuvo a partir de una tasa de reemplazo del 75% y la aplicación del IBL del último año de servicios con la inclusión de los factores salariales previstos en el decreto 1158 de 1994.[2] ii) El beneficiado solicitó la reliquidación de su pensión, la cual le fue negada mediante la resolución 37066 de 9 de agosto de 2007, donde se le indicó que para el cálculo de su mesada se habían aplicado correctamente las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al estar en desacuerdo, presentó recurso de reposición, el cual le fue resuelto a través de la resolución 63278, de 11 de diciembre de 2008, que confirmó lo ya decidido. iii) Inconforme con ambas decisiones, el señor Cáceres interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones expedidas por Cajanal, y pidió la reliquidación de su pensión con arreglo al régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio. iv) Conoció del asunto el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Cúcuta, que mediante fallo de 24 de enero de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión «conforme al Decreto 929 de 1976, esto es, aplicando el IBL de los últimos seis meses de servicio (…) e incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Cáceres». v) Insatisfecha con lo acordado, la parte demandada presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que mediante sentencia de 17 de julio de 2015, confirmó la decisión de primera instancia. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 17 de julio de 2015, confirmó la decisión del Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Cúcuta, que dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho 2009-00295-01, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó la reliquidación de la pensión del demandante conforme a lo dispuesto por el Decreto 929 de 1976[3], esto es, en un 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales.

En síntesis, consideró que al demandante le asistía el derecho a que se le reliquidara su pensión conforme al Decreto 929 de 1976[4], porque se trataba de un empleado de la Contraloría «inmerso dentro de un régimen especial», que cumplía con todos los requisitos previstos para que se le incluyera «la totalidad de los factores devengados en los últimos seis meses de servicio y todas las sumas que percibió como contraprestación de sus servicios». 1.1.4.

Causales de revisión invocadas El apoderado de la entidad recurrente invocó la causal séptima del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo « No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.» Como fundamento de su procedencia, manifestó[5] que el tribunal erró al aplicar íntegramente el régimen de transición del decreto 929 de 1976 al caso del demandante «no porque no sea beneficiario, sino porque la ley y la jurisprudencia prescriben su ámbito de aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía estar cobijado de dicha aplicación de IBL (último semestre de servicios), ni de la inclusión de los factores salariales distintos al Decreto 1158 de 1994».

Para respaldar su argumento, trajo a colación las sentencias C-258 de 2013[6] y SU-230 de 2015[7] de la Corte Constitucional, conforme a las cuales, precisó, la liquidación de la pensión del demandante debía hacerse teniendo en cuenta únicamente su edad, el tiempo de servicios y el monto salarial, pues todas las demás condiciones y requisitos aplicables a las personas que se encuentran amparadas por el artículo 36 ejúsdem[8], entre ellos el IBL, se rigen por las disposiciones contenidas en dicha ley.

Asimismo, indicó que la Corte Constitucional en la citada sentencia SU- 230 de 2015, al estudiar el precedente contemplado en la sentencia C- 258 de 2013[9], no solo fijó los términos de interpretación del mencionado artículo 36, sino que precisó expresamente que el IBL no es un aspecto sujeto a transición; que fue lo mismo que estableció el Consejo de Estado en una sentencia de tutela de 25 de febrero de 2016[10], en la cual no solo puntualizó la fuerza vinculante del criterio señalado por el máximo tribunal constitucional, sino que además estableció la regla que indica que «el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas en transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior (….) acudiéndose a los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994».[11] Por todo ello, manifestó que la sentencia enjuiciada erró al reliquidar la pensión de vejez del señor Cáceres con la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, pues el IBL no es un aspecto sujeto a transición y, además, el Decreto 1158 de 1994[12], reglamentario de la Ley 100 de 1993[13], estableció los conceptos que integran el salario base, siendo inviable considerar todas las sumas percibidas por el demandante para tal efecto. 1.2.

Contestación al recurso extraordinario Por escrito de 13 de septiembre de 2017[14], el apoderado judicial del señor Juan de Jesús Cáceres Pacheco se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó desestimar el recurso. En un breve alegato, sostuvo que la causal que se invoca para recurrir en revisión la sentencia carece «de todo fundamento legal», pues la reliquidación que ordenó el tribunal tuvo «fundamento en lo expuesto por la sentencia del 10 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, tomando en consideración que el demandante consolidó el derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», de manera que, tal y como lo entendió el fallador, se debía aplicar el Decreto 1042 de 1978[15], que en su artículo 42 dispone que « (…) además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

En consecuencia, solicitó no acceder a las pretensiones del recurso extraordinario y ordenar el archivo definitivo del proceso. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La demanda, que en ejercicio del recurso extraordinario de revisión ocupa la atención de la Sala, fue interpuesta el 25 de abril de 2016[16], esto es, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –ley 1437 de 2011[17]-, por lo que esta Corporación es competente para conocerla en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2.º del artículo 249 ejusdem[18].

Atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019.[19] 2.2. Problema jurídico La Sala deberá determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de julio de 2015, está inmersa en la causal de revisión que recoge el numeral 7.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sido pacífica en considerar que el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias, pues permite «cuestionar la firmeza de la sentencia ejecutoriada, con el fin de corregir los errores o ilicitudes que llevaron a una sentencia contraria a derecho»; por tal razón, su procedencia se limita a las causales taxativamente previstas por el legislador, las cuales deben interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, se ha sostenido que más que un recurso, se trata de una verdadera acción cuyo propósito consiste en el «restablecimiento de la justicia material». Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 2015, en la cual se hizo un detallado análisis jurisprudencial, bajo el cual se estudiará el recurso que ocupa la atención de la Sala.

Para tal efecto, se transcriben los apartes pertinentes de la sentencia aludida, así: Sobre el particular, sea lo primero indicar que la Corte Constitucional reiteradamente ha indicado que el recurso extraordinario de revisión, en términos generales, funge como una excepción al principio de la cosa juzgada, «y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico».

Por lo tanto, resulta claro que a criterio de la jurisprudencia constitucional, el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho, ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas, por las causales taxativas que en cada caso haya definido el Legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es materialmente injusta.

(…) En cambio, el recurso extraordinario de revisión tal como quedó estructurado en el Decreto 01 de 1984, procede contra todas las sentencias ejecutoriadas dictadas por los Tribunales Administrativos y por el Consejo de Estado. Este recurso es una innovación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero su origen inmediato está en el recurso extraordinario de revisión existente en la jurisdicción civil.

Su finalidad es el restablecimiento de la justicia, y como se dirige contra sentencias ejecutoriadas, se convierte en una limitación a una de las características de la cosa juzgada: la inmutabilidad. (…) Se puede decir entonces, que el recurso extraordinario de revisión en materia administrativa, tiene su origen inmediato en el recurso extraordinario de revisión en el campo civil, y al igual que este, se dirige contra sentencias ejecutoriadas, buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada.

(…) Por su parte, el Consejo de Estado, como cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, también se ha pronunciado en diversas oportunidades respecto de la naturaleza y características del recurso excepcional de revisión, ya en materia administrativa propiamente dicha. Conforme a lo anterior, en vigencia del antiguo Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado reconocía que el recurso extraordinario de revisión, no obstante la autoridad de la cosa juzgada que ampara las sentencias ejecutoriadas, y previa la constatación de la ocurrencia de alguna de las expresas causales que autorizan su utilización, permite enmendar errores o ilicitudes cometidos en la expedición de la sentencia recurrida, con el fin de restituir el derecho al afectado a través de una nueva sentencia. Así señalaba que: "Este medio de impugnación ha sido erigido por el Legislador como una excepción al principio de la inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material; y con él se abre paso a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, en relación con los hechos y sus pruebas, siempre que el mismo resulte contrario a la Justicia y al Derecho, y de acuerdo con las causales establecidas y con único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

Es presupuesto del citado medio extraordinario, que constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios, que exista una relación procesal cerrada y por lo mismo no se pueden discutir los asuntos de fondo (fuente de la mencionada relación), ni se pueden fiscalizar las razones fácticas y jurídicas debatidos en el proceso que dio lugar al aparecimiento del fallo que se impugna.

Dicho recurso se dirige contra un fallo en firme cuando después de su firmeza aparecen situaciones de hecho, con su prueba, que pueden hacer evidente que el fallo fue erróneo o injusto. (…) Finalmente, debe señalarse que el último criterio adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado determina que el recurso extraordinario de revisión, se entiende como una actuación completamente ajena al proceso de origen, constituyendo un nuevo proceso, es decir, un verdadero medio de control.

De esta manera, en sentencia del 3 de febrero de 2015 se afirma que: "Esta Corporación había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que se aplicaba la legislación que rigió el proceso en donde se emitió el fallo objeto del recurso.

Sin embargo, en reciente decisión, providencia de 12 de agosto del año en curso, la Sala Plena Contenciosa modificó la postura expuesta, para indicar que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional en la que los interesados pueden plantear el asunto objeto del litigio original. Pese a su nombre -recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, la que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la jurisdicción contencioso administrativa.

Huelga advertir como una nota al margen, que el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, al hacer referencia a este recurso al igual que lo hacía el Código de Procedimiento Civil que aquel modificó, señala que este se debe interponer por medio de una demanda, artículos 357 y 382 respectivamente. En otros términos, el recurso es, se repite una verdadera acción o medio de control.

En consecuencia, a partir del auto de la Sala Plena del pasado 12 de agosto quedó claro que el mencionado recurso es un nuevo proceso”. (Negrillas y cursivas propias del texto transcrito). 2.3.2. Alcance de la causal de revisión La entidad demandante invocó como fundamento del recurso extraordinario la causal prevista en el numeral 7.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuyo contenido es del siguiente tenor literal: Artículo 250.- Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 2.3.2.1. De la falta de aptitud legal necesaria En lo que respecta a la causal prevista en el artículo 250, numeral 7.º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, denominada jurisprudencialmente como «falta de aptitud legal», ha de señalarse que en esta se presentan tres situaciones concretas: a) cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él, por ejemplo, cuando en la sentencia se le reconoce una pensión a alguien que aún no tiene la aptitud legal, por error involuntario tanto de la Administración Pública como del Juez Administrativo; b) cuando la persona luego del reconocimiento, perdió su aptitud legal, por cuestiones de hecho, por ejemplo, cuando la persona que esté gozando de una pensión de invalidez, recupere su salud y quede en condiciones de volver a trabajar; y, c) cuando la persona luego del reconocimiento, perdió su aptitud legal, por cuestiones de derecho, por ejemplo, por condena penal, en el entendido de que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hubiera hecho con base en documentación falsa, en tanto conducta tipificada como delito por la ley penal.[20] Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se refiere a prestación periódica y no solo a pensión periódica, tal como ocurría en el numeral 4 del artículo 188 del C.C.A.[21], lo que permite inferir que esta causal amplía su cobertura no solo a las pensiones, sino también a las demás prestaciones sociales o salariales de carácter periódico que pueden devenir de una relación laboral vigente.

Incluso, podría pensarse en prestaciones periódicas de carácter no laboral ordenadas en la sentencia, como por ejemplo: el pago de una indemnización por estamentos o el reconocimiento de un lucro cesante en las mismas condiciones, en virtud de un contrato de prestación de servicios incumplido. 2.3.2.2. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018 Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 2018[22], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[23].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Conforme a estas reglas, la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[24] es la que el legislador previó en la norma, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, comoquiera que la jurisprudencia que profiere esta Corporación, según la Constitución Política[25], la ley y la Corte Constitucional[26], tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para su unificación, el contenido y la regla o ratio que expone tiene características de permanencia, identidad y obligatoriedad. En virtud de ello, la Sala Plena estableció como efectos de la mentada decisión, los siguientes: La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(Resalta la Sala) De lo anterior se infiere que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[27] se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias. En otras palabras, solo se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada.

Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.4.1. Procedencia de la causal de revisión invocada Debido a su carácter extraordinario, la revisión no puede ser solicitada con el fin de controvertir posibles errores in iudicando en los que incurra el fallador,[28] ni para reabrir el debate probatorio de las instancias, sino que su procedencia está delimitada a las causales taxativas consagradas por el Legislador.

Sentado lo anterior, en el presente asunto se somete a revisión la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de 17 de julio de 2015, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia que había accedido a las súplicas de la demanda, al considerar que debido a que el demandante era beneficiario del régimen de transición, le resultaba aplicable, para efectos de la liquidación pensional, la normativa anterior de manera inescindible, esto es, los decretos 929 de 1976[29], el cual previó que la asignación pretendida se liquidara en cuantía del 75% del salario promedio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último semestre de servicios.[30] Frente a ello, la ahora recurrente -UGPP- discrepa de tales conclusiones, pues estima, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional[31], que para la liquidación de la pensión de vejez del demandante, en tanto beneficiario del régimen de transición, únicamente debía tenérsele en cuenta su edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión establecidos por el régimen al que estaba afiliado (Decreto 929 de 1976), pues todas las demás condiciones y requisitos aplicables a las personas amparadas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre ellos el IBL, se rigen por las disposiciones contenidas en dicha ley; y, por tanto, en la sentencia no se debió reconocer y ordenar a favor del demandante la reliquidación de su pensión de vejez.

Pues bien, antes de todo, en lo que concierne a la causal dispuesta en el numeral 7.º del artículo 250 del CPACA, consistente en «No tener la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales para su pérdida», la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo definió sus elementos en la sentencia de 7 de diciembre de 2010 en los siguientes términos: 3.2.

Su alcance y características Si bien en este recurso extraordinario no es admisible adentrarse en el fondo de la cuestión litigiosa resuelta en la sentencia que sea objeto del mismo, puesto que no constituye una nueva instancia y la continuación del debate probatorio o sobre el fondo del asunto, según se precisó ab initio de estas consideraciones, se tiene que la causal ahora invocada significa una excepción relativa a esa característica anotada, toda vez que su descripción normativa está referida de manera directa y específica a la cuestión de si se reúnen los requisitos que le den al actor la aptitud legal para acceder al derecho en mención, que viene a ser el tema central de toda providencia judicial en la que se decrete o reconozca una pensión periódica a favor de persona determinada, pues justamente la causal se estructura cuando esa persona no reúna «la aptitud legal necesaria», o la pierda después de proferida la sentencia o sobrevenga alguna causal legal para su pérdida.

En ese orden, se tiene que los elementos estructurantes de esta causal son: - Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete o reconozca a favor de determinada persona una pensión periódica, de las cuales cabe mencionar las de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente.

Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto[32]. - Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder al derecho de gozar de esa pensión periódica, siendo tal aptitud la situación jurídica necesaria para que surja la condición o status de pensionado en quien pidió su reconocimiento.

La norma no habla de aptitud física, fisiológica o mental que esgrime el oponente a este recurso, sino de una aptitud de carácter legal, es decir, la que surge del ordenamiento jurídico y no del ámbito funcional en que semánticamente se ubica la mayoría de las acepciones gramaticales del vocablo aptitud. De modo que no se trata de atender la literalidad natural de la sola palabra aptitud, sino de interpretarla no solo con el adjetivo que la acompaña, con la cual se le da una connotación convencional en el plano técnico jurídico, sino también en el contexto del enunciado, en el cual sirve destacar la expresión «No reunir», con la cual el legislador anuncia de entrada que esa aptitud consiste en conjunción de cosas, eventos o situaciones; en la reunión de elementos o supuestos, que para efectos del surgimiento o adquisición de derechos, vienen a ser ni más ni menos que los requisitos (supuestos de hecho) previstos en la normatividad pertinente para el nacimiento del derecho subjetivo de que se trate.

Aptitud legal en este caso es, entonces, la situación jurídica en que se debe hallar una persona cualquiera, individualmente considerada, producto de la ocurrencia de los supuestos señalados en la regulación de la materia, para ser titular del derecho de la pensión periódica decretada o reconocida en la sentencia impugnada bajo la causal sub examine.

(…)[33] (Negrillas fuera de texto). De acuerdo con este precedente, los requisitos para que prospere la causal de revisión en comento son: (i) que en la sentencia recurrida se haya reconocido una pensión periódica, lo que excluye la revisión de providencias en las cuales se niegue el reconocimiento de prestaciones periódicas o en las cuales se resuelvan aspectos posteriores a su reconocimiento, como su reliquidación;

(ii) que la controversia gire en torno al estudio realizado por el fallador respecto a la aptitud legal para acceder a la pensión periódica, es decir a los requisitos jurídicos que debe cumplir la persona para obtener su reconocimiento judicial; y, (iii) que las razones que se invoquen para explicar la pérdida del derecho se verifiquen con posterioridad a la expedición de la sentencia. Cabe señalar que esta remisión jurisprudencial es pertinente por cuanto el estudio sobre la oportunidad que se fija para el recurso extraordinario, implica que se identifique la sentencia declaratoria del derecho pensional y que su oposición se realice dentro del año siguiente, bien a su ejecutoria o a la situación que concurre como motivo para la pérdida del derecho pensional.

Ahora bien, descendiendo al sub lite, se tiene que la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de 17 de julio de 2015, no efectuó el reconocimiento pensional en favor del señor Juan de Jesús Cáceres Pacheco, sino que confirmó la orden de reliquidación de su pensión, tal y como se desprende de la lectura de la parte resolutiva de la providencia, la cual es del siguiente tenor: PRIMERO.- CONFÍRMESE la sentencia del veinticuatro (24) de enero del dos mil doce (2013) [sic], proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, con excepción del numera segundo de la misma que será adicionado de la siguiente forma:

SEGUNDO: Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la seguridad social «ugpp», en condición de sucesor procesal de la caja nacional de previsión eice –ya liquidada-, reliquidar la pensión ordinaria vitalicia de jubilación del señor Juan de Jesús Cáceres Pacheco, con basen en los parámetros establecidos por el Decreto 929 de 1976, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presentes providencia. Así mismo, en caso de que por alguno de dichos factores no se hayan realizado aportes para pensión, los mismos sean descontados de la reliquidación correspondiente.[34] [Negrillas fuera del texto] Ciertamente, el mencionado hecho ocurrió, según los antecedentes del proceso, mediante la resolución 12346 del 7 de octubre de 1996[35], por medio de la cual la subdirectora general de Prestaciones Económicas de la extinta Cajanal EICE, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al demandante, en los siguientes términos: [D]e conformidad con el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 y en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Régimen de transición), se procede a efectuar la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor así: Factores Valor: Asignación Básica $1,947,846.00 Bonificación Servicios Prestados $ 85,432.00 -------------------- Total: $ 2,033, 278.00 Promedio: $ 169,439.83 Con base en dicho contenido, de entrada es preciso señalar que el señor Juan de Jesús Cáceres Pacheco sí tenía la aptitud legal necesaria para el reconocimiento del derecho pensional, como así lo entendió la hoy recurrente al proferir la Resolución 12346 del 7 de octubre de 1996, donde reconoció y ordenó el pago de la mesada pensional, al amparo del régimen de transición previsto por la ley 100 de 1993.

En consecuencia, el debate en este recurso debe trasladarse, pues no corresponde analizar la aptitud legal del demandado para el reconocimiento de su derecho pensional, sino si la reliquidación que solicitó y le fue negada por la Administración, debió efectuarse en los términos que ordenó el Tribunal Administrativo de Santander. Con todo, si en gracia de discusión se hiciera necesario establecer el régimen pensional aplicable al demandante, la aptitud de este para obtener la pensión tampoco se alteraría, pues teniendo en cuenta que se encontraba inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión debía liquidarse conforme al Decreto 929 de 1976[36], por tratarse de un exservidor de la Contraloría General de la República al que le era aplicable dicha normativa.

En ese orden de ideas, si el reconocimiento se hizo por acto administrativo, como ocurrió en el sub lite, mediante la expedición de la Resolución 12346 de 7 de octubre de 1996, la entidad lo que debió promover es la acción de lesividad y no el recurso extraordinario de revisión, el cual solo se dirige contra sentencias que han reconocido una prestación periódica, y no, como la presente, que resolvió aspectos posteriores relacionados con su reliquidación. No obstante lo dicho, aún realizado el correspondiente análisis del régimen aplicable al demandado, la Sala encuentra que las objeciones que trae la entidad recurrente contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de subsumir los hechos en la causal 7.ª del artículo 250 del CPACA, no son de recibo para acordar su procedencia, pues estas no son suficientes de estructurarse en la referida causal, en tanto la aplicación de un determinado régimen especial a quien tenga derecho, no constituye una decisión contraria a la normativa y a la jurisprudencia vigentes al momento de su expedición. En consecuencia, se impone declarar infundado el recurso sin que corresponda realizar el estudio de oportunidad, pues no se demostró este elemento, exigido por la jurisprudencia de esta Corporación para habilitar su procedencia.[37] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que le concede la ley, FALLA: Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de 17 de julio de 2015, respecto de la causal de revisión contenida en el numeral 7.º del artículo 250 del CPACA, por la razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo: En firme esta decisión, devolver al tribunal de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001333100120090029501 y archivar el recurso extraordinario.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Presentado el 25 de abril de 2016, según consta a folio 145 del expediente. [2] «Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994». [3] Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares. [4] Ibidem. [5] Folio 138 y siguientes del cuaderno principal. [6] M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [7] M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [8]

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.» [9] M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [10] Consejo de Estado, Sentencia de 25 de febrero de 2016, Rad. 2016- 00103-00, C.P.: Alberto Yepes Barreiro. [11] Según se afirma a folio 185 del expediente. [12] « Por el cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994.» [13] « Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.» [14] Folios 176 al 179 del cuaderno principal. [15] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [16] Folio 145 del cuaderno principal. [17] El CPACA entró en vigencia el 2 de julio de 2012. [18] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). [19] «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». [20] Así lo entendió la Corte Constitucional en sentencia SU-182, de 8 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Diana Fajardo Rivera, al reconocer que «solo sería válido revocar una pensión, sin el consentimiento del afectado, cuando exista una sentencia penal que demuestre cómo su actitud u omisión fue determinante para el reconocimiento irregular de la pensión».

Donde más adelante precisó que « En la sentencia C-835 de 2003 se declara condicionalmente exequible el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, «en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal».

En efecto, la Corte precisó en dicha sentencia que, por una parte, la entidad o importancia de los motivos que legalmente puede promover la verificación oficiosa de una pensión, «debe tratarse de unos motivos reales, objetivos, trascendentes, y desde luego, verificables», que «no pueden contraerse al capricho, a la animadversión o a la simple arbitrariedad del funcionario competente».

Por otra, la entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento pensional, aún sin el consentimiento del titular, se advierte «en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos».

Para tales efectos, «basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.». [21] Artículo 188.7. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. [22] Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Rad. 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. [23] Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. [24]

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» [25] Constitución Política, Articulo 237, ordinal 1. [26] C-816 de 2011, M.P.: Mauricio González Cuervo. [27] Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Rad. 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. [28] Ver Corte Constitucional.

Sentencia C-520 de 2009. M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa. [29]« Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.». El artículo 17 de la norma establece que «En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República», razón por la que el tribunal aplicó el Decreto 1045 de 1978 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [30] Artículo 17.

En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República. [31] C-258 de 2013; SU-230-2015; C.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [32] «No puede confundirse la aptitud legal necesaria o titularidad para gozar de una pensión con el derecho a cualquier reajuste de su cuantía, precisamente porque las causales de revisión son excepciones al principio de la cosa juzgada que ampara a las sentencias ejecutoriadas y, por lo mismo, no pueden interpretarse con amplitud para intentar cobijar con ellas cualquier error judicial por ostensible que sea», se dice en sentencia de 4 de junio de 1991, expediente 3920, Sección Segunda, consejero ponente doctor Joaquín Barreto Ruiz. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente 11001-03-15-000-2005-00297-01(REV). Sentencia de 7 de diciembre de 2010. M.P.: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta. [34] Folio 30 del cuaderno 2 del expediente ordinario. [35] Folios 45 al 48 del cuaderno de pruebas 1 del expediente ordinario. [36] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Expediente 11001-03-15-000-2005-00297-01(REV). Sentencia de 7 de diciembre de 2010. M.P.: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta.