SANCIÓN MORATORIA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS / CÓMPUTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS - Vía gubernativa / COSTAS PROCESALES [E]n lo que tiene que ver con la tardanza en el pago de las cesantías, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince [15] días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Además, el artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. […] [L]a Sala no comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija al actor, pues, se debe tener en cuenta que no puede darse el tratamiento de los demás empleados territoriales, pues, en materia de sistema de liquidación de cesantías, existía una norma especial, esto es la Ley 91 de 1989, que rige para los docentes; en consecuencia, como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […] [E]sta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. […] El principio que se analiza, emana del artículo 31 de la Constitución Política, y tiene como propósito garantizar que el juez que tiene a cargo el análisis de una controversia jurídica, en segunda instancia, no haga más gravosa la situación del apelante único. […] [T]anto la justicia ordinaria como la de lo contencioso administrativo, han sostenido la tesis de que las decisiones manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y no atan al juez, en todo caso, la Corte Constitucional, en relación con la aplicación de esa excepción con miras a la modificación y/o revocación de la decisión que se considera ilegal, ha considerado que su aplicación debe limitarse a «criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales» […] En todo caso, tales limitantes, por parte de la Corte Constitucional, se han referido a providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas, en las que se han consolidado situaciones a favor de sus beneficiarios; por ello, cuando se está ante una providencia en la que se advierte una ilegalidad, pero que aún no ha cobrado ejecutoria, pues, precisamente, se está cursando la alzada, surge la necesidad de establecer el límite del operador judicial que se encuentra ante una decisión de tal naturaleza -con visos de ilegalidad-, pero que el punto que se considera irregular, no fue objeto de cuestionamiento por parte de los interesados. […] [C]omo la decisión que accedió a la liquidación de las cesantías del demandante con el régimen de retroactividad no se encuentra ejecutoriada, es decir, no goza de firmeza, debe primar el principio de legalidad y, bajo ese entendido, al advertir que el Tribunal decidió favorable esa pretensión a favor del señor Gutiérrez Durán, sin consideración a que su vinculación laboral como docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, por ende, el sistema de liquidación de cesantías que lo ampara es el anualizado, se procederá a revocar la decisión favorable que, al respecto, adoptó el a quo. […] [L]a decisión en tal sentido, propende por salvaguardar los recursos públicos de la entidad demandada, pues, impide el pago de una condena que carece de sustento legal, toda vez que el actor no cumplió los presupuestos para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad ordenadas por el a quo, y mantener una decisión en tal sentido resultaría lesivo para el erario.

En consecuencia, la Sala concluye que lo que procede es revocar la decisión de instancia en cuanto accedió al reconocimiento de las cesantías con retroactividad y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda en torno a ese aspecto y así se decidirá en la parte resolutiva. […] [L]a parte actora no ha reclamado ante la administración el derecho que hoy exige en sede judicial, y que no le ha permitido a esta pronunciarse al respecto. […] [E]l artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró que la actuación administrativa es un requisito procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es forzoso concluir que, en este caso, ese presupuesto no se cumplió en torno a la pretensión orientada al reconocimiento de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías. […] [L]a Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues el recurso interpuesto le fue resuelto en forma desfavorable y la entidad demandada actuó en segunda instancia presentando alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tesis que las decisiones manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de julio de 2018, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 05001-23-31-000-2006-01233-01;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2016, C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación: 25000-23-36-000-2013-00835-01. Sobre el carácter restrictivo de la aplicación de esa excepción con miras a la modificación y/o revocación de la decisión que se considera ilegal, ver Corte Constitucional, sentencia T-519 de 2005 MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1274 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 91 DE 1989 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 161 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02265-01(1003-17) Actor: DANILO GUTIÉRREZ DURÁN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - BOGOTÁ, D.C. Referencia: RÉGIMEN DE CESANTÍAS CON RETROACTIVIDAD - SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS A DOCENTES. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Danilo Gutiérrez Durán formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 4744 del 17 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva, en cuanto se liquidó con el sistema anualizado y no con el retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía definitiva, con base en el régimen de retroactividad de cesantías y a la indemnización moratoria, producto del pago inoportuno de la prestación; ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio e incorpore los ajustes de valor; que ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el reconocimiento de los intereses moratorios allí establecidos, así como la condena en costas. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Laboró como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde el 11 de abril de 1991. El 7 de febrero de 2013, presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El aludido fondo, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá, expidió la Resolución 4744 del 17 de septiembre de 2013, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de su cesantía definitiva; sin embargo, en los aludidos actos no se tuvo en cuenta la fecha de su vinculación laboral y, por ello, se realizó la liquidación con base en el régimen anualizado y no con el de retroactividad que lo ampara.

Adicionalmente, la entidad excedió el plazo con que contaba para realizar el pago de su prestación y, con ello, incurrió en mora que, a su vez, generó la indemnización que establece la ley. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política y 12 y 17 -literal a)- de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a), de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que a las solicitudes de cesantías, tanto parciales como definitivas, que formulan los docentes ante las Secretarías de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplican las normas que rigen el pago tardío de esa prestación, en especial lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Ahora bien, en lo que respecta al régimen de cesantía que lo ampara, indicó que los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 crearon el auxilio de cesantías y, en su artículo 1, se hizo extensiva esa prestación para los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipios- y ese régimen permaneció vigente en las diferentes disposiciones que posteriormente consagraron tal emolumento.

Sobre esa materia, con respecto a los docentes, el legislador, en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; además, la Ley 4 de 1992 determinó que la fijación del régimen salarial y prestacional se haría garantizando los derechos adquiridos.

Agregó que la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales, pero en ella se indicó que, en ningún caso, se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores, garantía que también se consagró en el Decreto 196 de 1995, artículo 5, entre otras. Así las cosas, concluyó que a los docentes territoriales se les debe seguir aplicando el régimen de retroactividad de cesantías para el pago de esa prestación, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 1.2.

Contestación de la demanda El Distrito Capital de Bogotá, por intermedio de su apoderada, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para sustentar su postura, planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las decisiones acusadas fueron expedidas en nombre de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como consecuencia de la delegación dispuesta en los artículos 9 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005.

Asimismo, planteó la ineptitud de la demanda por falta de jurisdicción e indebida escogencia de acción, pues los jueces ordinarios son los competentes para conocer sobre asuntos relacionados con las cesantías, sus intereses y sanción moratoria. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2015[2], accedió a la pretensión de liquidación de cesantías con base en el régimen de retroactividad; en consecuencia, ordenó el pago de las diferencias que resulten entre el valor que se concedió por ese concepto en los actos acusados, y el que corresponde, producto de la liquidación de la prestación con el sistema ordenado.

La razón de tal decisión consistió en que la vinculación del demandante ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, de manera que, en su sentir, como se trataba de un empleado del orden -docente- territorial, solo a partir de la aludida ley aplica el régimen de liquidación anual. En lo que respecta al reconocimiento de la sanción moratoria, no accedió a esa pretensión, pues no obra en el expediente prueba de que el accionante hubiera realizado la reclamación en sede administrativa. 1.4.

El recurso de apelación El demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3], que sustentó en que el Tribunal desconoció el tiempo de servicio prestado desde el 11 de abril de 1991, pues solo hizo alusión a la vinculación que se produjo el 8 de febrero de 1993 en propiedad. Indicó que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó la existencia del régimen de retroactividad de cesantías para los empleados públicos del orden territorial y solo a partir de esa fecha empezó a regir el sistema anual para todos los empleados públicos del orden territorial, incluyendo a los docentes; por ello, en su caso, se debe aplicar el régimen de retroactividad, teniendo en consideración su primera vinculación, esto es, la del 11 de abril de 1991.

En lo que respecta a la indemnización moratoria, aseguró que exigir una reclamación ante la administración sobre esa pretensión, haría imposible el acceso a la administración de justicia, toda vez que se vencerían los términos para ejercer, oportunamente, el derecho de acción, e insistió que como la entidad excedió los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006 para pagar el auxilio parcial reclamado, está en la obligación de reconocer la sanción que le impone la ley, a partir del cumplimiento de los 65 días posteriores a la reclamación de la prestación. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Danilo Gutiérrez Durán, por conducto de su apoderado, descorrió el término para alegar[4] y, en su escrito, reiteró los argumentos que sirvieron de sustento para el recurso de apelación, en especial, señaló que para el reconocimiento del régimen de retroactividad de cesantías, el a quo desconoció la totalidad de tiempos laborales acreditados, esto es, a partir del 11 de abril de 1991, cuando fue vinculado temporalmente como docente, al servicio del Distrito Capital de Bogotá. Además, en lo que respecta a la sanción moratoria, insistió en que no era necesario realizar la reclamación administrativa. 1.5.2.

La parte demandada El Distrito Capital de Bogotá descorrió el término para alegar de conclusión[5] y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, pues esa entidad tan solo interviene en el reconocimiento de las cesantías de los docentes expidiendo el acto administrativo correspondiente, previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, pero no tiene la condición de pagadora de esa prestación, toda vez que esa competencia está atribuida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto[6]. La Sala decide, previas las siguientes 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945; ii) establecer si hay lugar a realizar un pronunciamiento de fondo en torno a la pretensión de indemnización moratoria de cesantías y, en tal caso, definir si al señor Danilo Gutiérrez Durán, le asiste el derecho a ella. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[7], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[8]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[9], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[10].

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; [Negrilla de la Sala].

La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. [Negrilla de la Sala]. El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[11]. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos[12] se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición [se resalta].

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2[13] del Decreto 1252 de 2000 y 3[14] del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[15] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. [Destaca la Sala] En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Negrilla fuera de texto]. Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales [municipales o departamentales] pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»[16], por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan. [Resalta la Sala].

Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. [Se resalta].

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. [Negrilla fuera de texto].

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: […] Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la tardanza en el pago de las cesantías, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince [15] días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Además, el artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador[17].

El artículo 5 del Decreto 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 1 de febrero de 1993[18], se expidió la Resolución 202, a través de la cual se nombró como docente al demandante, cargo del cual tomó posesión el 5 de febrero de 1993, con efectividad a partir del 8 de ese mes y año[19].

El 16 de octubre de 2012[20], el secretario de educación de Bogotá expidió la Resolución 2472, por medio de la cual aceptó la renuncia del demandante, con efectividad a partir del 1 de noviembre de 2012. El 31 de enero de 2013[21], la Secretaría de Educación de Bogotá emitió un formato único para la expedición del certificado de historia laboral que da cuenta de las siguientes vinculaciones del accionante -anteriores a la que se produjo en 1993, previamente señalada-: * Institución Educativa Distrital Jhon F Kennedy: - Desde el 11 de abril de 1991, hasta el 30 de noviembre de 1991. - Desde el 21 de enero de 1992, hasta el 30 de noviembre de 1992.

El 17 de septiembre de 2013[22], la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá expidió la Resolución 4744, por la cual reconoció las cesantías definitivas a favor del señor Danilo Gutiérrez Durán. La liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anual, para lo cual se invocó la Ley 91 de 1989. La notificación de la aludida resolución se realizó mediante aviso fijado el 11 de diciembre de 2013[23].

El 26 de febrero de 2014[24], se produjo el pago de las cesantías, según consta en el comprobante del bbva. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Sobre la reclamación de cesantías con retroactividad A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral del demandante ocurrió el 8 de febrero de 1993, como docente adscrito al Distrito Capital de Bogotá[25].

El actor cuestiona el hecho de que el a quo no hubiera accedido al reconocimiento del régimen de retroactividad de cesantías desde la vinculación que se produjo en provisionalidad, a partir del 11 de abril de 1991. En el expediente obra prueba[26] de que el actor sí tuvo dos vinculaciones anteriores al año 1993[27], fecha que tomó el Tribunal para reconocer el régimen de retroactividad de cesantías a favor del señor Gutiérrez Durán; sin embargo, tales vinculaciones fueron posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, fueron discontinuas y, por ende, no eran tiempos que debían computarse para reconocer su prestación, los que, en últimas, tan solo comprendían el tiempo continuo laborado entre el 8 de febrero de 1993 y el 1 de noviembre de 2012 cuando se produjo su desvinculación, comoquiera que se trataba de cesantías definitivas.

Por lo anterior, es importante insistir que la relación laboral de la que el accionante hace derivar su petición de cesantías y que se concedió a través del acto acusado, es la que inició el 8 de febrero de 1993, como bien se indicó en las consideraciones de ese acto y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por el demandante en el recurso de apelación, pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, que no vienen a sumarse a los laborados con posterioridad, a efecto del reconocimiento de esa prestación. Sobre el punto anterior, es necesario recalcar que las cesantías que se reclamaron ante la administración no son las causadas a favor del demandante por los períodos laborados en 1991 y 1992, pues al haber concluido tales relaciones laborales en esa época, cualquier reclamación al respecto, estaría prescrita.

Lo que se pretende, en este caso, es la reliquidación de las cesantías del actor, causadas desde la vinculación que inició en el año 1993, por ello, se tiene en cuenta esta fecha de vinculación -que es la que transcurrió hasta el 1 de noviembre de 2012 y que dio origen al reconocimiento de la prestación definitiva- como factor determinante para establecer el régimen de liquidación que lo ampara.

No obstante lo anterior, la Sala no comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija al actor, pues, se debe tener en cuenta que no puede darse el tratamiento de los demás empleados territoriales, pues, en materia de sistema de liquidación de cesantías, existía una norma especial, esto es la Ley 91 de 1989, que rige para los docentes; en consecuencia, como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual.

Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales[28].

La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior[29].

Así las cosas, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. En efecto, las pruebas demuestran que la vinculación laboral del señor Gutiérrez Durán, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que el accionante se debe someter al régimen anualizado allí establecido. 2.4.1.1.

El principio de la non reformatio in pejus El principio que se analiza, emana del artículo 31[30] de la Constitución Política, y tiene como propósito garantizar que el juez que tiene a cargo el análisis de una controversia jurídica, en segunda instancia, no haga más gravosa la situación del apelante único. En esa medida, el ordenamiento procesal civil[31] ha limitado la competencia del ad quem a los argumentos invocados por el apelante e, incluso, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, en su artículo 357, se debía entender que la apelación se refería a «lo desfavorable al apelante», disposición que, en la actualidad, está restringida, únicamente, a los planteamientos del recurso de alzada[32].

Sin embargo, tanto en el estatuto procesal civil anterior, como en el actual, se ha contemplado la facultad de realizar modificaciones que no hubieren sido planteadas por el recurrente, así, en el Código de Procedimiento Civil estas tan solo procedían en la medida en que fueren indispensables y derivaran de los puntos materia de reforma, mientras que en vigencia del actual Código General del Proceso, se extienden a aquellas decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley.

Las anteriores disposiciones legales han dado lugar a diversas interpretaciones por parte del operador judicial de segunda instancia, en lo que atañe al límite de su competencia en materia de las modificaciones que, en efecto, le está permitido realizar, a la luz del respeto de las decisiones favorables que, en virtud del aludido principio constitucional, se deban mantener.

Justamente, ante circunstancias como la descrita, surge en el juzgador la necesidad de resolver la tensión que se presenta entre el interés particular de quien resulta beneficiado por una condena, sustentado en la garantía establecida en el artículo 31 Constitucional, y la prevalencia del interés general, como principio orientador de la función pública consagrado, entre otros, en el artículo 1 constitucional.

A partir de lo anterior, tanto la justicia ordinaria como la de lo contencioso administrativo, han sostenido la tesis de que las decisiones manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y no atan al juez[33]; en todo caso, la Corte Constitucional, en relación con la aplicación de esa excepción con miras a la modificación y/o revocación de la decisión que se considera ilegal, ha considerado que su aplicación debe limitarse a «criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales»[34].

Siendo así, es necesario que el operador judicial verifique si, en efecto, está ante una decisión manifiestamente ilegal que amerite rectificación, caso en el cual esta deberá adoptarse dentro de un término prudencial entre aquella que se dice ilegal y la que tiene como propósito enmendarla. En todo caso, tales limitantes, por parte de la Corte Constitucional, se han referido a providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas, en las que se han consolidado situaciones a favor de sus beneficiarios; por ello, cuando se está ante una providencia en la que se advierte una ilegalidad, pero que aún no ha cobrado ejecutoria, pues, precisamente, se está cursando la alzada, surge la necesidad de establecer el límite del operador judicial que se encuentra ante una decisión de tal naturaleza -con visos de ilegalidad-, pero que el punto que se considera irregular, no fue objeto de cuestionamiento por parte de los interesados.

Los siguientes apartes jurisprudenciales reflejan las distintas tesis que se han sostenido al respecto: Subsección A[35]: Al resolver una acción de tutela, en la que se debía determinar si el ad quem había incurrido en violación del principio de la non reformatio in pejus, al revocar una decisión favorable al apelante único, se concluyó que no, bajo la siguiente argumentación: De manera que si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación cuando se trate de un apelante único, ello no obsta para que, de acuerdo con lo referido por el Consejo de Estado, el juzgador pueda pronunciarse de oficio sobre cuestiones que ameriten la protección del ordenamiento jurídico.

Pues bien, la situación puesta en discusión por el municipio […] dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de lesividad, interpuesta contra el señor […], no es un tema nuevo dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Quiere decir lo anterior, que para efecto de poder estudiar el hecho de la compatibilidad pensional irrogada, el tribunal tenía a su cargo la obligación de referirse de manera implícita al contenido normativo que fundamentó el reconocimiento pensional y al verificar que tal reconocimiento no tenía sustento legal, no podía dejar pasar el evento. […] Cierto es que la garantía de la no reforma en perjuicio del apelante único, introducida actualmente en el artículo artículo 328 del cgp, aplicable por remisión expresa del artículo 306[36] del cpaca, prevé que el objeto del recurso de apelación es «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión»; sin embargo, esta garantía no puede entenderse de manera aislada, limitando al juez en su deber de efectuar una recta administración de justicia, cuando avizora un asunto que involucra de manera directa la afectación al principio de legalidad de las decisiones, establecido en los artículos 29 y 230 constitucionales y ante los cuales debe ceder. [Se resalta] Similar postura se adoptó por esa Subsección[37], al resolver una acción de tutela por la presunta violación del aludido principio, en los siguientes términos: Igualmente, esta corporación en distintas providencias ha sostenido que excepcionalmente el juez de segunda instancia puede estudiar temas del debate jurídico, inclusive sino fueron planteados por el apelante único, cuando se profiera una decisión manifiestamente ilegítima y con el fin de proteger el ordenamiento jurídico[38].

Así, la Sección Cuarta afirmó que “[…] funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […]”[39] [Cursivas propias del texto citado, negrilla de la Sala].

Subsección B[40]: En proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en que el Consejo de Estado, en su condición de juez de segunda instancia, no compartió el análisis realizado por el a quo, decidió mantener la decisión de primer grado, en procura de no afectar el principio de la non reformatio in pejus. Así discurrió: Ahora bien, frente al reconocimiento efectuado por el tribunal de instancia respecto de los intereses generados entre el 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012, esta Sala se permite precisar que no comparte tal apreciación, debido a lo anteriormente ilustrado y en consideración a que trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconocido [sic] el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus,[41] teniendo en cuenta que el apelante único es la parte demandante y que mal podría revocarse en esta instancia una determinación que fue estudiada y que le resulta favorable a dicho extremo procesal.

De hacerlo, se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le benefició, y desde luego la entidad demandada no lo apeló.[42] Lo anterior muestra que el operador judicial de segunda instancia, al resolver la alzada, está ante la disyuntiva de mantener una decisión, pese a que esta sea contraria al ordenamiento jurídico o a la jurisprudencia imperante en torno a una materia específica, o modificarla, atendiendo a que en sus providencias, solo está sometido al imperio de la ley -dentro del alcance que a esa expresión le ha dado la Corte Constitucional-, y, por ende, debe priorizar la aplicación del ordenamiento jurídico vigente a la luz del análisis imparcial de los hechos materia de debate.

En estas condiciones, el juzgador de segunda instancia debe resolver la tensión que se genera entre dos derechos de raigambre constitucional, a saber: i) El de defensa, que habilita a la parte que resultó beneficiada de una orden judicial, para activar el mecanismo de alzada, con el propósito de que el superior acceda a la totalidad de sus pretensiones o haga más benéfica la decisión adoptada por el juez de primer grado, bajo el entendimiento de que lo favorable no va a ser desconocido; y ii) El de legalidad, en virtud del cual se propende por aplicar el ordenamiento jurídico vigente, pero que, además y para estos casos, resulta íntimamente relacionado con el derecho a la igualdad, en consideración a que se busca que una situación de similares contornos sea resuelta de manera uniforme, que se equipare a las personas en el goce de sus derechos y se logre que situaciones con identidad fáctica no resulten decididas de diversas maneras.

Asimismo, que se asegure la justicia dentro de un marco jurídico que garantice el orden social justo, en los términos fijados por el preámbulo de la Constitución Política. Por lo tanto, tal disyuntiva se debe analizar y resolver de acuerdo a cada caso particular; por ende, y para el asunto que ocupa la atención de la Sala, se considera que como la decisión que accedió a la liquidación de las cesantías del demandante con el régimen de retroactividad no se encuentra ejecutoriada, es decir, no goza de firmeza, debe primar el principio de legalidad y, bajo ese entendido, al advertir que el Tribunal decidió favorable esa pretensión a favor del señor Gutiérrez Durán, sin consideración a que su vinculación laboral como docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, por ende, el sistema de liquidación de cesantías que lo ampara es el anualizado, se procederá a revocar la decisión favorable que, al respecto, adoptó el a quo.

Valga aclarar, además, que la decisión en tal sentido, propende por salvaguardar los recursos públicos de la entidad demandada, pues, impide el pago de una condena que carece de sustento legal, toda vez que el actor no cumplió los presupuestos para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad ordenadas por el a quo, y mantener una decisión en tal sentido resultaría lesivo para el erario.

En consecuencia, la Sala concluye que lo que procede es revocar la decisión de instancia en cuanto accedió al reconocimiento de las cesantías con retroactividad y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda en torno a ese aspecto y así se decidirá en la parte resolutiva. 2.4.2. Sobre la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías parciales Ahora bien, en torno a la pretensión orientada al reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, se observa que el a quo, en las consideraciones de la providencia recurrida, señaló que «no le es posible emitir un pronunciamiento de fondo al respecto comoquiera que no obra dentro del plenario prueba siquiera sumaria que permita determinar que el accionante solicitó de la administración, el pago de esta de manera previa a incoar el presente medio de control».

En efecto, al revisar la documental allegada al proceso, y teniendo en consideración que el acto que se censuró fue la resolución que resolvió acerca del reconocimiento de las cesantías definitivas[43], pero, en momento alguno, pretendió la indemnización moratoria producto de la tardanza en el pago de esa prestación, la cual tan solo fue reclamada en la pretensión tercera de la demanda, por tal motivo se debe concluir que la parte actora no ha reclamado ante la administración el derecho que hoy exige en sede judicial, y que no le ha permitido a esta pronunciarse al respecto.

Así las cosas, como el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[44] consagró que la actuación administrativa es un requisito procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[45], es forzoso concluir que, en este caso, ese presupuesto no se cumplió en torno a la pretensión orientada al reconocimiento de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías parciales tal como lo consideró el a quo, razón por la cual se confirmará lo que se analizó en tal sentido; sin embargo, como tal decisión no quedó reflejada en la parte resolutiva de la providencia, se adicionará en el sentido de declarar probada, de oficio, la excepción de falta del requisito previo de la reclamación administrativa, para demandar.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia recurrida, en cuanto accedió a reconocer el régimen de retroactividad de cesantías al demandante y declarará probada de oficio, la excepción antedicha. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[46], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[47], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues el recurso interpuesto le fue resuelto en forma desfavorable y la entidad demandada actuó en segunda instancia presentando alegatos de conclusión[48].

Las costas deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Danilo Gutiérrez Durán no tiene derecho a la liquidación y pago de sus cesantías definitivas con base en el régimen de retroactividad, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a esa pretensión y se declarará probada, de oficio, la excepción de falta del requisito previo de la reclamación administrativa para demandar, en relación con la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, asimismo, se condenará en costas de segunda instancia al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Revocar la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso promovido por Danilo Gutiérrez Durán, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

En su lugar se dispone: Primero.- Denegar las pretensiones de la demanda, en torno a la solicitud de reconocimiento de las cesantías con retroactividad. Segundo.- Declarar probada, de oficio, la excepción de falta del requisito previo de la reclamación administrativa, para demandar el reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías.

Tercero.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] Folios 74 a 82. [2] Folios 201 a 208. [3] Folios 218 a 235. [4] Folio 399 a 421. [5] Folios 422 a 423. [6] Folio 424. [7] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [8] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [9] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [10] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [11] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [12] Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. [13] «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» [14] «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» [15] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [16] www.rae.es. [17] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. [18] Folio 12 a 16. [19] Folio 17. [20] Folios 125 a 127. [21] Folio 129. [22] Folios 4 a 6. [23] Folio 7. [24] Folio 8. [25] Folios 12 a 17. [26] Folio 129. [27] Desde el 11 de abril de 1991, hasta el 30 de noviembre de 1991 y desde el 21 de enero de 1992, hasta el 30 de noviembre de 1992. [28] Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. [29] Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. [30] «Artículo 31.

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.» [31] Tanto el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, como el 328 del Código General del Proceso. [32] En efecto, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». [33] Ver, entre otras providencias de la Corte Suprema de Justicia, las siguientes: Sentencia No. 286 del 23 de Julio de 1987 M.P. Héctor Gómez Uribe;

Sentencia No. 096 del 24 de mayo de 2001, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Asimismo, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera, del 30 de agosto de 2012, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación: 11001-03-15-000-2012-00117-01(AC); del 5 de julio de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 05001-23-31-000-2006-01233-01; del 25 de mayo de 2016, radicación: 25000-23-36-000-2013-00835-01, número interno: 53553, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), entre otras. [34] Ver, entre otras, Sentencias T-519 de 05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1274 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 12 de julio de 2018, radicación 11001 03 15 000 2018 01703 00 (AC), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [36] Que remite al estatuto procesal general en los aspectos no contemplados por el código, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 26 de abril de 2018, radicación 11001 03 15 000 2018 00596 00 (AC), M.P. William Hernández Gómez. [38] Cita propia del texto transcrito «Ver entre otras sentencias: Núm. Rad: 2015-02284-01, 2015-02281-01 y 2011-00820-01». [39] Cita propia del texto transcrito «Esta posición también se encuentra en las siguientes sentencias de tutela proferidas por la Corporación en las que se decidió que en casos como el aquí analizado no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus cuando se revoca una decisión ilegal, pese a que el apelante es único.

Las sentencias son: Radicado: 03- 1511001--000-2017-000057-00. Demandante: Constructora Plermo Ltda. Demandado. Consejo de Estado, Sección Tercera. 4 de mayo de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2017-00421-00. Demandante: Yorjanis Romero Baquero. Demandado: Tribunal Administrativo del Sucre. 25 de mayo de 2017. Radicado: 41001-23-33-000-2017-00161-01(AC).

Demandante: María Nayibe Gutierrez Castro. Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Judicial de Neiva. 4 de octubre de 2017». [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2017, radicación 73001 23 33 000 2014 00406 01, número interno: 2488-15, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [41] Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-455 de 2016: “Al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones.

Pero, particularmente, tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida, se violarían principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso.”» [42] Cita propia del texto transcrito «consejo de estado sala de lo contencioso administrativo seccion segunda subseccion b Consejera ponente: sandra lisset ibarra velez Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00016- 01(0052-15) Actor: edilma cordero medina y otros.

Demandado: departamento de santander y municipio de zapatoca.» [43] Folios 4 a 6. [44] «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]». [45] En el entendido de que para demandar un acto administrativo, es necesario que la administración se pronuncie a través de él o con un acto ficto producto del silencio de la administración (artículo 83 del cpaca, para lo cual es necesario que se haya formulado, previamente, una petición por parte del interesado, en los términos descritos en el artículo 13 de la Ley 1437 de 2011. [46] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [47] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [48] Folios 422 a 423.