ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE –Se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social La accionante alegó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de 29 de agosto de 2019, incurrió en un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, para sustentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, en la que se estableció que la liquidación de pensiones bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 debía hacerse sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(…) En el presente asunto, la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, con sujeción a la tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

(…) Del contenido de la anterior providencia, se desprende que en ella no se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al inaplicar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Por el contrario, se observa que lo que hizo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fue acatar el actual precedente, el contenido en el fallo de unificación dictado el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de esa Corporación, el que, como se indicó en la decisión cuestionada, constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Tan evidente resulta lo anterior que, en la providencia del 29 de agosto de 2019, la autoridad judicial accionada se refirió a las subreglas fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018. La primera de estas que determinó que el período para liquidar la pensión de los servidores públicos que se pensionen de conformidad con las condiciones de la Ley 33 de 1985 es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, la segunda, consistente en que en el IBL solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia de 29 de agosto de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, denegara la reliquidación pensional de la señora [G. A.], no constituye la configuración de defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, el que, se reitera, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional, “tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., abril tres (03) de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00684-00 (AC) Actor: MARÍA GUERTHY GUERRERO ARIZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora María Guerthy Guerrero Ariza.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 25 de febrero de 2020[1], la señora María Guerthy Guerrero Ariza, por conducto de apoderado, instauró demanda de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, entre otros principios, con ocasión del fallo dictado el 29 de agosto de 2019, en el proceso con radicado 2015-01089-01. 2.- Hechos La aquí accionante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, desde el 26 de marzo de 1973 hasta el 1° de diciembre de 2011, de modo que contaba con ese período laboral de 20 años antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

La señora Guerrero Ariza adquirió el estatus pensional el 21 de junio de 2010, razón por la cual era beneficiaria del régimen contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. A través de Resolución GNR 169530 de 14 de mayo de 2014, se le reconoció la pensión a la accionante, sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, por lo que solicitó la reliquidación de su pensión. La anterior petición fue resuelta a través de la Resolución VPB 560 de enero 9 de 2015, que reliquidó la pensión sin tener en cuenta todos los factores que constituyen salario.

Presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la referida reliquidación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Ese proceso que fue resuelto en primera instancia por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo de 29 de septiembre de 2016, en el sentido se acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La anterior decisión fue apelada por ambas partes y la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante el fallo que se cuestiona, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que, al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (número interno: 0112-2009), en la que el Consejo de Estado estableció que para la liquidación de las pensiones en vigencia de la Ley 33 de 1985 se debía hacer con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.

Mediante auto del 27 de febrero de 2020[2], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones, como tercero interesado en el proceso. 3.2. Colpensiones señaló que la sentencia controvertida se dictó con fundamento en la postura unificada del Consejo de Estado, por lo que la petición de amparo debe negarse, a lo que agregó que dicha entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante por lo que solicitó que se le desvincule de esta actuación[3]. 3.3.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[5].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[6]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[7].

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia S–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[8].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Caso concreto La accionante alegó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de 29 de agosto de 2019, incurrió en un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, para sustentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, en la que se estableció que la liquidación de pensiones bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 debía hacerse sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Así las cosas, la Sala considera procedente realizar, como lo ha hecho en muchos casos similares, un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[9].

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

En el presente asunto, la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, con sujeción a la tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Al respecto, se consideró (trascripción de forma literal): “Es indiscutible que la señora María Guerthy Guerreo Ariza, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión de vejez, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

“Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos ‘[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables’.

“La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: ‘El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985’.

“(…). “La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: “La señora María Guerthy Guerreo Ariza no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario (sic) del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente ‘al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.

“… “Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora María Guerthy Guerreo Ariza, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema”.

Del contenido de la anterior providencia, se desprende que en ella no se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al inaplicar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Por el contrario, se observa que lo que hizo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fue acatar el actual precedente, el contenido en el fallo de unificación dictado el 28 de agosto de 2018[10] por la Sala Plena de esa Corporación, el que, como se indicó en la decisión cuestionada, constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Tan evidente resulta lo anterior que, en la providencia del 29 de agosto de 2019, la autoridad judicial accionada se refirió a las subreglas fijadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018. La primera de estas que determinó que el período para liquidar la pensión de los servidores públicos que se pensionen de conformidad con las condiciones de la Ley 33 de 1985 es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, la segunda, consistente en que en el IBL solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia de 29 de agosto de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, denegara la reliquidación pensional de la señora Guerrero Ariza, no constituye la configuración de defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, el que, se reitera, tal y como lo ha establecido la Corte Constitucional, “tiene valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-”[11].

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora María Guerthy Guerrero Ariza.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente ordinario allegado en préstamo a su tribunal de origen y ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 46 del cuaderno principal. [3] Folios 55 a 61 del cuaderno principal. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [8] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [9] Sentencia T-364 de 2017. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [11] En similar sentido, puede consultarse la sentencia de esta Subsección, de fecha 22 de agosto de 2019, exp. 11001-03-15-000-2019-03391-00 (AC), entre muchas otras sentencias.