ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 15 de agosto de 2019, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque supuestamente dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en un defecto sustantivo.

(…) Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la parte accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Cesar sustentó, de manera suficiente, las razones por las cuales consideró que la liquidación de la pensión de la señora Trespalacios Almanza se encontraba ajustada a derecho.

En efecto, la autoridad judicial accionada, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 25 de abril de 2019, indicó que los factores de liquidación para determinar el IBL de las pensiones de los docentes son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y dado que en el presente asunto no se acreditó que se hubiesen efectuado dichos aportes respecto del factor prima de servicios, el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que el acto demandado se dictó de conformidad con las normas aplicables al caso concreto.

Así las cosas, se advierte que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., abril tres (03) de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00605-00 Actor: XIOMARA TRESPALACIOS ALMANZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Xiomara Trespalacios Almanza.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 19 de febrero de 2020, la señora Xiomara Trespalacios Almanza, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

Los hechos 2.1. La señora Xiomara Trespalacios Almanza trabajó como docente, al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar. 2.2. Mediante la Resolución No. 0089163 del 22 de noviembre de 2017, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la aquí demandante solicitó la nulidad de dicho acto administrativo, con el propósito de que se le reconocieran la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4.

Mediante sentencia del 22 de febrero de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda. 2.5. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por medio de providencia del 21 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial accionada no aplicó las normas que regulan la pensión de invalidez -Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978- y, por el contrario, sustentó su decisión en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, las cuales regulan el tema de pensión de jubilación y no de invalidez, negando el reconocimiento de la prima de servicios como factor para la reliquidación de su pensión, el cual se encuentra enlistado en el Decreto 1045 de 1978 y resultaba aplicable al caso sub examine, por cuanto la aquí demandante se vinculó como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, transgredir los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia., con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 21 de agosto de 2019, dentro del proceso con radicado 2018/167, incoado por la señora XIOMARA TRESPALACIOS ALMANZA.

“SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia”. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.

Mediante auto del 24 de febrero de 2020[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Cesar solicitó que se denegara la solicitud de amparo. Sobre el particular, señaló que no era procedente la reliquidación de la pensión por cuanto no se acreditó que respecto de los factores alegados se hubiesen realizados los descuentos a que hubiere lugar, razón por la cual no se vulneraron los derechos fundamentales de la aquí demandante[2]. 4.3.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, dado que no realizó ninguna actuación que llegara a vulnerar o amenazar los derechos fundamentales de la señora Xiomara Trespalacios Almanza[3]. 4.4. La Fiduprevisora solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, toda vez que las autoridades demandadas “actuaron conforme a la normativa establecida, sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda”[4].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.

Caso concreto En el presente asunto, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 15 de agosto de 2019[9], mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque supuestamente dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en un defecto sustantivo.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis del tema, a partir de los presupuestos del mencionado defecto, el que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando, “… el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del ordenamiento jurídico”[10]. Descendiendo al caso concreto, se precisa que en la sentencia cuestionada, proferida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “En primera medida, esta Sala de Decisión confirmará la providencia recurrida, ya que comparte la tesis expuesta por el A quo, conforme a la cual la entidad demandada liquido correctamente la pensión de invalidez de la señora XIOMARA TRESPALACIOS ALMANZA, incluyéndosele dentro del ingreso base de liquidación únicamente los factores salariales devengados durante el último año de servicios, que sirvieron de base para la cotización en pensiones, y que se encuentren autorizados taxativamente por la ley.

“Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, emitió la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019, de fecha 25 de abril de 2019, dentro del expediente 680012333000201500569-01 en la que plasmó las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes, en el siguiente sentido: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

“(…). “De lo anterior, resulta factible realizar las siguientes conclusiones: “El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“Por su parte, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, definió que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “Esta posición fue ratificada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, en la sentencia de unificación SUJ 014 -CE-S2-2019, de fecha 25 de abril de 2019, enunciada previamente, en la que se concluyó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los docentes son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

“Cabe destacar, que lo expuesto tuvo como fundamento que la posición adoptada el 4 de agosto de 2010 por el H. Consejo de Estado, iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. “Al estar la Sala de Decisión de acuerdo con el criterio expuesto, y pese a que el mismo fue emitido al resolver un conflicto jurídico planteado en relación con una reliquidación de pensión de jubilación, se aplicará también al caso bajo análisis.

“Con fundamento en lo anterior, esta Corporación advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la demandante, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, ya que no resulta procedente incluirle factores que se encuentran por fuera de los establecidos legalmente, y respecto de los que no acredito que se hubieran realizado cotizaciones; como es el caso de la prima de servicios, de la cual se acreditó fue percibida por la actora, omitiendo demostrar que sobre ella se realizaran los descuentos a que había lugar.

“Lo expuesto, permite concluir que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado de nulidad, ya que se liquidó la prestación social de la demandante, con sujeción a las normas aplicables. “Tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, esta tesis se debe acatar obligatoriamente”. Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la parte accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Cesar sustentó, de manera suficiente, las razones por las cuales consideró que la liquidación de la pensión de la señora Trespalacios Almanza se encontraba ajustada a derecho.

En efecto, la autoridad judicial accionada, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 25 de abril de 2019, indicó que los factores de liquidación para determinar el IBL de las pensiones de los docentes son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y dado que en el presente asunto no se acreditó que se hubiesen efectuado dichos aportes respecto del factor prima de servicios, el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que el acto demandado se dictó de conformidad con las normas aplicables al caso concreto.

Así las cosas, se advierte que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”[11], lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aspecto que, si bien resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Xiomara Trespalacios Almanza. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por la señora Xiomara Trespalacios Almanza, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada, DEVOLVER el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 37 del cuaderno principal. [2] Folios 45 a 46 del cuaderno principal. [3] Folios 48 a 51 del cuaderno principal. [4] Folios 59 a 60 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Providencia notificada a la parte actora mediante correo electrónico el 21 de agosto de 2019 (folio 128 del cuaderno No. 2 del expediente en préstamo). [10] Corte Constitucional, sentencia T–384 del 20 de septiembre de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [11] Corte Constitucional, sentencia T–321 del 12 de mayo de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.