CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la circular 000024 del 3 de abril de 2020 [E]l control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).
(…). [E]l asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la circular 000024 del 3 de abril de 2020, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues el acto de creación de la USPEC -Decreto 4150 de 2011 - señala que se trata de una autoridad del orden nacional.
Al revisar el cumplimiento del factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general, esta Sala Unitaria evidencia que el mismo no se cumple en el caso en estudio. (…). [E]l estudio del control inmediato de legalidad debe recaer en un acto administrativo de carácter general, condición incumplida por la referida circular 000024 de 3 de abril de 2020, pues, en realidad, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, razón por la cual no es un acto administrativo propiamente dicho.
En efecto, de su contenido se advierte que se dirige a los servidores públicos de la USPEC e indica la forma de garantizar la prestación del servicio durante el período de Semana Santa. (…). [S]e trata de una circular de carácter informativo que carece de la característica crear, modificar o extinguir alguna situación o de conllevar consecuencia jurídica a sus destinatarios.
(…). [M]ás allá de la denominación que se le dé al acto, en todos los casos, lo que corresponde es identificar si contiene las características propias de un acto administrativo, como lo son que se trata de la manifestación unilateral de la administración por medio de la cual cree, modifique o extinga situaciones jurídicas con sus respectivos efectos en el ordenamiento.
(…). [L]a circular 000024 de 3 de abril de 2020, (…), en modo alguno, regula situaciones generales y abstractas que deriven en consecuencias jurídicas, lo que demuestra el no cumplimiento del factor objeto -que se trate de un acto administrativo de carácter general- que requiere el control inmediato de legalidad, para su procedencia. (…). [E]l Despacho considera necesario aclarar que es viable que una Circular sea objeto de análisis de legalidad, incluso desde el medio de control de nulidad (antes nulidad simple), solo que debe cumplir con ciertos requerimientos o elementos en su esencia para dar viabilidad a dicho control abstracto.
(…). Para la Sala Especial de Decisión, la Circular en revisión, como se explicó en precedencia, al reflejar tan solo decisiones anteriores y no adoptar autónomamente ningún juicio resolutorio y al contener simplemente meras instrucciones, sin buscar crear, extinguir o modificar alguna situación jurídica. (…). Queda claro entonces, que al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la circular 000024 de 3 de abril de 2020 no reúne los presupuestos para ser considerado un acto administrativo, por lo que no es enjuiciable mediante este medio de control.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter jurídico de las circulares administrativas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, Rad. 08001-23-31-000-2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02237-00 Actor: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC Demandado: CIRCULAR 000024 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento del control inmediato de legalidad AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se procede a decidir si se avoca o no el conocimiento del Control Inmediato de Legalidad de la CIRCULAR 000024 DEL 3 DE ABRIL DE 2020, intitulada “Semana Santa” expedida por la Directora General Encargada de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC- dirigida a todos sus servidores públicos.
I.
ANTECEDENTES 1. La Organización Mundial de la Salud – OMS- catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[1]. Informa así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que puede llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[2]. 2.
Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[3].
“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[4]” 3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[5]. 4.
El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó también como soporte que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).
Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. (…)”. 5. El 12 de marzo de 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, invocando la Resolución precitada 385 de la misma fecha, impartió la DIRECTIVA PRESIDENCIAL N° 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC- ”, en la que dio las siguientes directrices: “1.
TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 ‘Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus'; por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa.
Para ello, se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 6[6] de la Ley 1221 de 2008 ‘Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones’.
2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS (…) 2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.”. 6. Mediante el DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación. En la literalidad dijo: “Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis y Artículo 3.
El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo ”. 7. Dentro del desarrollo del Decreto Declaratorio de Emergencia, se expidió el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 28 DE MARZO DE 2020 “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplen funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Dentro de las motivaciones de este Decreto Legislativo en cita, se indicó que las entidades y organismos del Estado tiene el deber de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares, por lo que era necesario adoptar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio.
Por su parte la OIT instó a los Estados a adoptar medidas urgentes, a fin de proteger a (i) los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) a estimular la economía y el empleo, y (iv) a sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida.
Por ello, el Decreto Legislativo acogiendo las recomendaciones de la OIT, se refirió a la necesidad de proteger el trabajo en el sector público, a través de mecanismos que promuevan e intensifiquen el trabajo en casa y a que no se terminen o suspendan las relaciones laborales o contractuales en el sector público, pero en forma armónica y concurrente, es conocedor de que debe garantizar tanto la atención a los administrados, como el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales, mediante el uso de medios tecnológicos y de telecomunicación, sin afectar los servicios que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por el COVID-19, y asimismo que se garantice el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado.
Acorde con esa motivación, en su parte resolutiva, concretamente en su objeto define que dentro del marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, dicho objeto es de espectro múltiple, al recaer en que las autoridades protejan y garanticen los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de dichas autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares (art. 1°).
Ahora bien, concretamente, en el tema de la prestación de los servicios a cargo de las autoridades, estableció una condición modal, bajo la consigna de que para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades públicas deben velar por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, siendo prioritario para las autoridades dar a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.
Preponderando la prestación del servicio y su continuidad, dejó claro que en aquellos casos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en las modalidades de confinamiento como el trabajo en casa, se debe abogar por la modalidad presencial, pero advirtió, en forma expresa: “No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.
En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”. (Énfasis propio). E incluso prohibió la suspensión de los servicios indispensables del Estado no de las actividades estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. 8.
El 1° de junio de 2020 la Secretaría General del Consejo de Estado remitió al Despacho la CIRCULAR N° 000024 DE 3 DE ABRIL DE 2020 de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –en adelante USPEC-, sobre la prestación de servicio durante el período de Semana Santa. II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 111 numeral 8° del CPACA, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “ejerce el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general”[7].
En esa misma línea, los artículos 136 y 185 del CPACA, determinaron que se conoce la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales. Ese trámite es de control inmediato y su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio.
Así las cosas, de la regulación mencionada, se determina claramente, que el control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).
Descendiendo al caso concreto, el asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la CIRCULAR 000024 DEL 3 DE ABRIL DE 2020, intitulado ASUNTO: “Semana Santa”, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues el acto de creación de la USPEC -Decreto 4150 de 2011[8]- señala que se trata de una autoridad del orden nacional.
Al revisar el cumplimiento del factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general, esta Sala Unitaria evidencia que el mismo no se cumple en el caso en estudio, como se pasa a explicar. El Despacho lo afirma de ese modo porque la CIRCULAR propiamente dicho. En primera medida, debe señalarse que como ya quedó expuesto el estudio del control inmediato de legalidad debe recaer en un acto administrativo de carácter general, condición incumplida por la referida CIRCULAR 000024 DE 3 DE ABRIL DE 2020, pues, en realidad, no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna, razón por la cual no es un acto administrativo propiamente dicho.
En efecto, de su contenido se advierte que se dirige a los servidores públicos de la USPEC e indica la forma de garantizar la prestación del servicio durante el período de Semana Santa, con base en la siguiente literalidad: “La Dirección General de USPEC, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.2.5.5.51 del Decreto 648 de 2017, a través de la circular 000004 de 17 de febrero de 2020 fijó los parámetros para compensación de tiempo para el disfrute del descanso compensado en Semana Santa.
Sin embargo, dada la Emergencia Sanitaria declarada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, como consecuencia del COVID-19, y la Directiva Presidencial N°. 02 de 2020, la USPEC dispuso de dos turnos de descanso en Semana Santa, el primero para el miércoles 8 de abril de 2020 y el segundo para el lunes 13 de abril de 2020, cada funcionario de acuerdo a la necesidad del servicio debe elegir uno de los dos días y comunicárselo a su jefe inmediato.
En tal sentido y teniendo en cuenta que se debe garantizar la prestación del servicio de todas las dependencias durante los turnos de Semana Santa en la modalidad de trabajo en casa, es responsable de cada Jefe; Coordinador de Grupo; Subdirector y Director asignar dicha labor, precisando que sólo se concederá un día de descanso de acuerdo con las fechas antes mencionadas, de conformidad con el tiempo compensado, por lo que es deber de cada Jefe;
Coordinador de Grupo; Subdirector y Director informar al correo del Grupo de Administración de Personal (Jenny.rojas@uspec.gov.co) la relación de las personas que estarán en servicio, aclarando para cada caso, el día de descanso en que cada funcionario tomará el turno. Finalmente, la Dirección General de la USPEC agradece a cada uno de los Servidores Públicos que hacen parte de esta gran familia, por su compromiso y dedicación demostrada en este momento de trabajo en casa, aportando con ello a la mitigación de los riesgos que enfrenta el país de cara al “COVID-19” y su propagación y los invita a seguir aportando al mejoramiento de la calidad de vida de nuestra Población Privada de la Libertad, que es nuestra razón de ser”.
Entonces, queda claro que se trata de una circular de carácter informativo que carece de la característica crear, modificar o extinguir alguna situación o de conllevar consecuencia jurídica a sus destinatarios. Respecto del carácter jurídico de las circulares administrativas, resulta necesario y procedente manifestar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 20 de marzo de 2013[9], las definió en los siguientes términos: “Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial[10].
Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.
Es así como esta Corporación, en sentencia de 21 de septiembre de 2001, Expediente No. 6371, Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete, al referirse a la naturaleza jurídica de las circulares, dijo textualmente: ´La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. ´Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: ‘El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica.
Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados’ (Cfr. Consejo de Estado.
Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). (…) Así es dable resaltar que lo esencial para distinguir un Acto Administrativo, de una simple manifestación de la administración, es que el primero contenga una decisión, no importa que la manifestación del Estado se la llame circular, Instrucción, certificado, etc.
Conforme a lo señalado, se parte de la premisa de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados´” (Negrilla fuera de texto original).
En esa misma línea, más allá de la denominación que se le dé al acto, en todos los casos, lo que corresponde es identificar si contiene las características propias de un acto administrativo, como lo son que se trata de la manifestación unilateral de la administración por medio de la cual cree, modifique o extinga situaciones jurídicas con sus respectivos efectos en el ordenamiento.
Es en este caso, como ya se indicó, la CIRCULAR 000024 DE 3 DE ABRIL DE 2020, se limita a informar lo siguiente: (i) que la Dirección General fijó parámetros para la compensación de tiempo para el disfrute del descanso compensado en Semana Santa; (ii) fechas exactas que dispuso de los dos turnos de descanso, en dos días diferentes que cada servidor debe elegir y comunicarlo a su respectivo jefe;
(iii) que cada directivo debe asignar la labor a realizar en la modalidad de trabajo en casa y (iv) debe enviar la relación de las personas que estarán en servicio y el día de descanso. Pero, en modo alguno, regula situaciones generales y abstractas que deriven en consecuencias jurídicas, lo que demuestra el no cumplimiento del factor objeto -que se trate de un acto administrativo de carácter general- que requiere el control inmediato de legalidad, para su procedencia. Sin perjuicio de lo anterior, y con el propósito de aunar razones que sustenten la decisión de no avocar el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad sobre la CIRCULAR 000024 DE 3 DE ABRIL DE 2020, el Despacho considera necesario aclarar que es viable que una Circular sea objeto de análisis de legalidad, incluso desde el medio de control de nulidad (antes nulidad simple), solo que debe cumplir con ciertos requerimientos o elementos en su esencia para dar viabilidad a dicho control abstracto.
Así las cosas, debe señalarse que al observar la cadencia motivacional o de causa del acto que ocupa la atención del Despacho, se advierte que parte de la declaratoria de emergencia sanitaria contenida en la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 de la cartera de Salud y de la Directiva Presidencial N° 02 de 2020 y se muestra cumplidora del Decreto 648 de 2017 (art. 2.2.5.5.51), invocando la Circular 00004 de 17 de febrero de 2020, que ya habían establecido la compensación de tiempo para el disfrute del descanso compensado en Semana Santa.
Tal relato hace evidente que los contenidos decisorios aprobados fueron previos y luego vertidos en la Circular, por lo que solo contiene directrices logísticas, sobre la determinación de las fechas exactas para hacer uso del disfrute del descanso compensatorio, lo que en esencia es solo un aspecto propio de la planificación organizacional y no de una manifestación de voluntad de aquellas que se predica de los actos administrativos.
Aunado a que el aspecto de la asignación de labores a cumplir en la modalidad del trabajo en casa, tampoco responde a decisión autónoma alguna, por cuanto en el sector público, las competencias, funciones y actividades ya están atribuidas en otro tipo de actos como el manual de funciones y otros análogos, por lo que en este caso se trata igualmente de una planificación de labores y de una actividad informativa sobre quiénes estarán en servicio y quiénes harán uso de su descanso compensatorio, por lo que la CIRCULAR 00024, es un típico acto de la administración, al limitarse a dar instrucciones que devienen de otras decisiones que le antecedieron, en tanto contiene simplemente aspectos de trámite y organizacionales y ello hace que se aleje, en su contenido, de ser un acto administrativo propiamente dicho.
Valga recordar que las Circulares e Instructivos han sido conocidos de antaño por la jurisprudencia y han merecido páginas de disertaciones en derecho, pues dentro del ámbito jurídico administrativo, campean, entre dos enfoques, a saber: el de las manifestaciones de la administración como verdaderos actos administrativos o el de pasar solamente como actos de la administración, sin ninguna pretensión de predicar la calidad de aquellos, ello por cuanto, como lo refiere la clasificación del acto administrativo, a partir de su contenido, cuando se dio existencia a las tesis unideclarativa y plurideclarativa.
La primera, cuando en el manejo de las manifestaciones de voluntad de la administración, solo es aceptado como acto administrativo la declaración de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, es decir, se restringe al acto administrativo propiamente dicho. En contraste, la segunda clase, la plurideclarativa, de contenido amplio, abarca dentro del concepto de acto administrativo, otras manifestaciones declarativas.
Y es ahí donde cobran protagonismo las Circulares, como claramente lo prevé el artículo 137 del CPACA, al consagrar: “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio…”, por lo que nuestro derecho contencioso administrativo, tiene una marcada preponderancia al acto administrativo propiamente dicho (tesis unideclarativa), pero lo armoniza con la aceptación de otros actos que podrán ser enjuiciables (tesis plurideclarativa).
Por lo que no es ajeno al Consejo de Estado, haber dado entendimiento a las llamadas Circulares, pasibles de ser judicializadas, para estudiar su legalidad, cuando se hizo la siguiente consideración, en fallo que incluso se profirió en la regencia del CCA, en el que también daba mención expresa a dichos actos, tal y como en la actualidad lo hace el artículo 137 precitado: “[las circulares o instrucciones]… tienen por objeto ilustrar tanto a los funcionarios públicos como a los administrados sobre una determinada gestión…Si a través de tales actos, llámense instrucciones o circulares de servicio, la administración toma decisiones que afecten a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, estas decisiones, que obligatoriamente deben aplicar los funcionarios (D. 2117/92,arts. 12 lit. d, 13 lit. f, 57 lit, a y par.), constituyen verdaderos Actos Administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad”[11].
(Énfasis propio). La doctrina también ha ilustrado el tema cuando al referirse a las Circulares de Servicio, acotó lo siguiente en cuanto a su concepto y su alcance: “Son comunicaciones de carácter general pero dirigidas a un grupo específico de personas que tienen una situación jurídica o un interés comunes, en razón de su actividad o su relación jurídica, económica o social, laboral, etc., con sujetos u objetos que les son comunes.
Pueden ser externas, cuando interesa o afecta a administrados, v.gr. las personas que prestan un determinado servicio sometido a control y vigilancia del Estado, como los servicios bancario, de transporte, de acueducto y alcantarillado, entre otros, por lo cual se denominan circulares externas. También pueden estar dirigidas a sujetos que están al servicio del Estado, de modo que sólo los afecta a ellos de manera directa, y a cuyo contenido le deben obediencia, caso en el cual se denominan circulares internas.
Tienen el carácter de acto administrativo cuando son vinculantes para quienes están dirigidas, es decir, que implican derechos, obligaciones y consecuencias jurídicas para tales personas…”[12]. (Énfasis propio. Subrayas en el original) Para la Sala Especial de Decisión, la Circular en revisión, como se explicó en precedencia, al reflejar tan solo decisiones anteriores y no adoptar autónomamente ningún juicio resolutorio y al contener simplemente meras instrucciones, sin buscar crear, extinguir o modificar alguna situación jurídica, como se evidencia cuando en su contenido: (i) apela a normas anteriores cronológicamente a la declaratoria de Estado de Emergencia;
(ii) al limitarse a aludir a los dispositivos atinentes a la emergencia sanitaria, pero no al Estado de Excepción en su Decreto Declarativo, como tampoco en sus decretos legislativos y (iii) al tratar aspectos de organización y planificación logística. Queda claro entonces, que al Consejo de Estado no le compete avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la CIRCULAR 000024 DE 3 DE ABRIL DE 2020 no reúne los presupuestos para ser considerado un acto administrativo, por lo que no es enjuiciable mediante este medio de control.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.
RESUELVE
PRIMERO. NO AVOCAR el conocimiento, en vía del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD de la CIRCULAR 000024 DEL 3 DE ABRIL DE 2020, expedida por la Directora General Encargada de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –USPEC-, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este auto, personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Presidente de la República o a su representante judicial o a quien haga sus veces y a la Directora General Encargada de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC-, de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibídem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [2] Ibídem. [3] Página oficial de la OMS. [4] Ibídem [5] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [6] “Artículo 6.
Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. [ ] 4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.”: [7] Por su parte, el Acuerdo N° 080 de 2019, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 23 determina: “Control Inmediato de legalidad.
Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [8] “Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura”. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, Rad. 08001-23-31-000- 2010-00135-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487;
Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp. 5236. M.P. Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, exp. 5064. M. P. Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas con ponencia de la magistrada Olga Inés Navarrete Barrero. [11] Sección Cuarta.
Sentencia de marzo 29 de 1996. Exp. 7324. M.P. Julio Enrique Correa. [12] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Sexta Ed. Librería El Profesional Ltda. Bogotá. 2014. Pág. 218.