CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la resolución No. 211 del 15 de abril de 2020 [E]l control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).

(…). [E]l asunto que ocupa la atención del Despacho y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la resolución 211 de 15 de abril de 2020 suscrita por la Directora General (E) de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, “Por medio de la cual se justifica la contratación directa”.

(…). Para el Despacho, aunque el referido acto administrativo resuelve sobre el uso de una modalidad de selección contractual, lo que conlleva su carácter general, y fue expedido por una autoridad nacional, no se cumple con el factor motivación o causa, comoquiera que no proviene del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).

(…). [S]u fundamento jurídico-normativo es incluso anterior al Decreto de Declaratoria de Emergencia, que fue expedido por el señor Presidente de la República el 17 de marzo de 2020 y versa en forma exclusiva sobre temas contractuales comunes. (…). [P]ara el Despacho es claro que la Resolución analizada, en su contenido, trata exclusivamente aspectos contractuales comunes u ordinarios, que en nada están en conexidad con la situación de excepción generada por la pandemia del COVID-19, siendo su única coincidencia el que resultó expedida durante el tiempo de anormalidad o de excepción y dentro del espectro temporal de la Declaratoria del Estado de Emergencia, menos aún se correlaciona con cualquiera de los Decretos Legislativos -desarrollos de éste-, de ahí que ninguna alusión a ellos se haya efectuado en la resolución 000211 de 15 de abril de 2020.

Ello no obsta, para indicarle a la entidad, que la decisión de no avocar el control inmediato de legalidad no constituye aval o validación de la legalidad del acto que se ha observado por el Despacho y, por ende, recordarle el sumo cuidado que debe tener en una materia tan sensible como la contratación, en el entendido de que si bien la Declaratoria de Estado de Excepción da un margen de discrecionalidad y aúpa poderes extraordinarios en el ejecutivo y, en forma escalonada, en las autoridades administrativas que le siguen en el organigrama de la función pública, lo cierto es que el espectro de control constitucional, político y de legalidad, en modo alguno cede, por lo que si algún asunto se sale del cauce del derecho, independientemente de que el control inmediato de legalidad no sea susceptible de ejercerse por las razones expuestas, las actividades contra derecho generarán las consecuencias correspondientes, en el entendido que no se puede hacer uso de los poderes del estado de anormalidad para soslayar lo que debe ir conforme al bloque de legalidad.

(…). [D]e conformidad con las consideraciones precedentes, el Consejo de Estado no avocará por vía del control inmediato de legalidad el conocimiento de la resolución 211 de 15 de abril de 2020 de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 430 DE 2020 / LEY 1150 DE 2015 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 LITERAL G / DECRETO 1150 DE 2007 / DECRETO 1082 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.8 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02201-00 Actor: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) Demandado: RESOLUCIÓN 211 DE 15 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento del control inmediato de legalidad AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se procede a decidir si se avoca o no el conocimiento del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN 211 DE 15 DE ABRIL DE 2020, expedida por la Directora General (E) de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC) - “Por medio de la cual se justifica la contratación directa”.

I.

ANTECEDENTES 1. La Organización Mundial de la Salud – OMS- catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[1]. Informó así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[2]. 2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[3].

“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[4]” 3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[5]. 4.

El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la RESOLUCIÓN 385 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional, la OMS desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y lo declaró Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.

Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. (…)”. 5. Mediante DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación: “Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”. 6. El 28 de mayo de 2020 la Secretaría General del Consejo de Estado remitió al Despacho la RESOLUCIÓN 211 DE 15 DE ABRIL DE 2020 de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC), “Por medio de la cual se justifica la contratación directa”. II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 111 numeral 8° del CPACA, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “ejerce el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general”[6].

En esa misma línea, los artículos 136 y 185 del CPACA, determinaron que se conoce la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales. Para fines logísticos y de mayor eficiencia, con fecha 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sesión virtual, resolvió que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[7].

Ese trámite es de control inmediato y su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio. Así las cosas, de la regulación mencionada, se determina claramente, que el control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).

En esa línea, descendiendo al caso concreto, el asunto que ocupa la atención del Despacho y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la RESOLUCIÓN 211 DE 15 DE ABRIL DE 2020 suscrita por la Directora General (E) de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, “Por medio de la cual se justifica la contratación directa” “Por medio de la cual se justifica la contratación directa”, en la que se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Justificar el uso de la modalidad de selección por contratación directa por no existir pluralidad de oferentes y ser único distribuidor autorizado en el territorio Nacional, teniendo en cuenta lo establecido en el literal g del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 del 2015, lo enunciado en la parte considerativa de la presente Resolución y lo establecido en los estudios previos que hacen parte integral del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Suscribir el contrato de compraventa por medio de la modalidad de contratación directa con la empresa NAVGIS CORPORATION SAS identificada con el Nit. 900.027.117-5, de acuerdo con lo señalado en los estudios previos y en la propuesta de fecha 2 de abril de 2020 presentada por la citada empresa, así como, lo señalado en la parte motiva de la presente Resolución, y cuyo objeto es: Servicio de Licenciamiento, Soporte y Mantenimiento por un año de la Solución Enterprise Cellcrypt Solution (ECS), para Garantizar la Seguridad y Privacidad de las Comunicaciones de los Funcionarios de más Alto Nivel de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC”.

ARTÍCULO TERCERO: El valor del contrato es de DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL PESOS M/CTE ($2.499.000), respaldado en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 16920 de fecha 13 de abril de 2020, emitido por la Coordinadora del Grupo de Presupuesto.

ARTÍCULO CUARTO: Los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos del presente proceso en la Dirección de Gestión Contractual de la USPEC ubicada en la Av. Calle 26 No. 69-76 Torre 4 piso 12 y en la plataforma del SECOP II”. Para el Despacho, aunque el referido acto administrativo resuelve sobre el uso de una modalidad de selección contractual, lo que conlleva su carácter general, y fue expedido por una autoridad nacional[8], no se cumple con el factor motivación o causa, comoquiera que no proviene del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).

En efecto, si se observa con detenimiento la causa o motivación de la Resolución que ocupa la atención del Despacho, en conexidad con su parte resolutiva, se evidencia que el acto, según su epígrafe se apoya en los artículos 110 del Decreto 111 de 1996[9]; 9 a 12 de la Ley 489 de 1998[10]; 12 de la Ley 80 de 1993 con su adición del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007[11] y el artículo 12 del Decreto 4150 de 2011[12] y el Decreto 430 de 19 de marzo de 2020[13].

Mientas que en sus considerandos se enfoca en el literal g) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2015[14], referente a las modalidades de contratación directa, para armonizarlo con el artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015, que incluso repite en la parte resolutiva, atinente a la posibilidad de contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes, a partir de un solo evento como es: la existencia única de proveedor, porque solo él puede suministrar el bien o porque cuenta con la exclusividad de ello en todo el territorio nacional[15].

Lo cual denota que su fundamento jurídico-normativo es incluso anterior al Decreto de Declaratoria de Emergencia, que fue expedido por el señor Presidente de la República el 17 de marzo de 2020 y versa en forma exclusiva sobre temas contractuales comunes. Para dar claridad el Decreto 430 de 19 de marzo de 2020, mencionado en el epígrafe, es un decreto ordinario en el que se acepta la renuncia del Director General de la entidad y se encarga a otra funcionaria en el cargo, por lo que en nada toca al estado de excepción. Luego, en las consideraciones, el acto explica las competencias como entidad pública nacional y su capacidad contractual, de cara a la protección de los recursos informáticos para el desarrollo seguro de las actividades que desarrolla; las circunstancias que se viven frente a los delincuentes informáticos y su forma exponencial de crecimiento y de implementación de métodos viles; la necesidad de conjurar los riesgos sobre las temas de ciberseguridad, relacionados con la privacidad y confidencialidad de la información, para indicar que la necesidad que emerge para la entidad, es contar con herramientas que permitan cifrar las comunicaciones a un grado Militar y mitigar los riesgos de interceptación de llamadas o mensajes de uso privativo de la entidad y del personal que maneja información sensible de la misma; que bebe tratarse de una herramienta de última generación certificada, provista por una empresa de amplia reputación. Anuncia que la empresa CELLCRYPT, cuenta con los antecedentes suficientes respecto del Protocolo de Encriptación de Contenido Móvil (EMCP) y que el proveedor exclusivo para Colombia es la empresa NAVIS CORPORATION SAS, por lo que indicó que no hay pluralidad de oferentes, para justificar así la modalidad de selección por contratación directa por la que se decantó. Corolario de lo anterior, es que para el Despacho es claro que la Resolución analizada, en su contenido, trata exclusivamente aspectos contractuales comunes u ordinarios, que en nada están en conexidad con la situación de excepción generada por la pandemia del COVID-19, siendo su única coincidencia el que resultó expedida durante el tiempo de anormalidad o de excepción y dentro del espectro temporal de la Declaratoria del Estado de Emergencia, menos aún se correlaciona con cualquiera de los Decretos Legislativos -desarrollos de éste-, de ahí que ninguna alusión a ellos se haya efectuado en la RESOLUCIÓN 000211 DE 15 DE ABRIL DE 2020.

Ello no obsta, para indicarle a la entidad, que la decisión de no avocar el control inmediato de legalidad no constituye aval o validación de la legalidad del acto que se ha observado por el Despacho y, por ende, recordarle el sumo cuidado que debe tener en una materia tan sensible como la contratación, en el entendido de que si bien la Declaratoria de Estado de Excepción da un margen de discrecionalidad y aúpa poderes extraordinarios en el ejecutivo y, en forma escalonada, en las autoridades administrativas que le siguen en el organigrama de la función pública, lo cierto es que el espectro de control constitucional, político y de legalidad, en modo alguno cede, por lo que si algún asunto se sale del cauce del derecho, independientemente de que el control inmediato de legalidad no sea susceptible de ejercerse por las razones expuestas, las actividades contra derecho generarán las consecuencias correspondientes, en el entendido que no se puede hacer uso de los poderes del estado de anormalidad para soslayar lo que debe ir conforme al bloque de legalidad.

En esa línea, y sin perjuicio de lo anterior, y en caso de que se considere necesario, nada obsta para que la legalidad del acto sea discutible mediante los medios de control dispuestos para controvertir en situaciones ordinarias los actos administrativos. Indicado lo anterior, de conformidad con las consideraciones precedentes, el Consejo de Estado no avocará por vía del control inmediato de legalidad el conocimiento de la RESOLUCIÓN 211 DE 15 DE ABRIL DE 2020 de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC), “Por medio de la cual se justifica la contratación directa”.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO. NO AVOCAR el conocimiento, en vía del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD de la de la RESOLUCIÓN 211 DE 15 DE ABRIL DE 2020 de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC), “Por medio de la cual se justifica la contratación directa”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR este auto, personalmente o en su defecto a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19 estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Presidente de la República o a su representante judicial o a quien haga sus veces, y a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS (USPEC), de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [2] Ibidem. [3] Página oficial de la OMS. [4] Ibidem [5] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [6] Por su parte, el Acuerdo N° 080 de 2019, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 23 determina: “Control Inmediato de legalidad.

Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [7] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [8] El Decreto 4150 de 2011 creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC como un establecimiento público del Orden Nacional adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto es gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. [9] Norma atinente a la capacidad de contratación de las entidades, [10] Sobre la delegación de funciones, los requisitos para la delegación, funciones indelegables y régimen de los actos del delegatario. [11] Referente a la delegación para contratar [12] Alude a las funciones del Director General de la USPEC –antes SPC- [13] Acepta la renuncia del anterior Director General de la entidad y se hace un encargo. [14] “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” [15] En su literalidad, el artículo en cita consagra: “Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes.

Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación.”.