PRESUNCIÓN DE VERACIDAD LOS HECHOS ECONÓMICOS REGISTRADOS EN LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS, EN LAS CORRECCIONES O EN LAS RESPUESTAS A LOS REQUERIMIENTOS ADMINISTRATIVOS – Admite prueba en contrario / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Carga probatoria / OMISIÓN DE REPORTAR INGRESOS POR RESES SACRIFICADAS EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Configuración / INDICIOS COMO MEDIO DE PRUEBA – Alcance / PRUEBA INDICIARIA DETERMINANTE EN LA ADICIÓN DE INGRESOS EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Configuración El artículo 746 del E.T. establece que los hechos económicos registrados en las declaraciones tributarias, en las correcciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos se consideran ciertos.

Esta presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del E.T. La carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria.

El artículo 742 del E.T. señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil. No obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos.

(…) La Autoridad Tributaria determinó que no se reportaron los ingresos correspondientes a los 1.447 semovientes, los cuales calculó en $1.823.349.000, teniendo en cuenta lo informado por Fedegan sobre el precio por kilo de los animales para ese año. Comoquiera que de la investigación desarrollada por la Administración Tributaria se evidenció, específicamente en las respuestas a los requerimientos ordinarios dadas por las plantas de sacrificio para el periodo en discusión, que el señor Mosquera Cueva: (i) ingresó a Persomar Ltda. 3.095 reses para sacrificio y respecto de cada una ellas pagó $32.000 por el servicio de sacrificio, $12.423 por cuota de fomento ganadero y $1.594 de impuesto de degüello y (ii) en el frigorífico Camagüey S.A. solicitó el servicio de sacrificio para 160 reses de su propiedad y otras 55 reses de terceros.

Del conjunto de indicios recaudados en el cruce de información con terceros, la DIAN concluyó que el demandante, en el periodo gravable en discusión, omitió reportar ingresos por la suma de $1.823.349.000. La prueba indiciaria es admitida como medio de prueba en materia tributaria, constituida por los indicios que se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido.

De acuerdo con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Por su parte, el artículo 242 del mismo ordenamiento dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.

La Sala ha precisado que “probatoriamente, el indicio responde al concepto de ser un hecho conocido del cual se infiere lógicamente otro desconocido”, que “la necesidad de que exista un hecho probado como indicio, no significa que el hecho por inferir también lo esté o que lógicamente se dé como parte del indicio, pues no debe desconocerse que el indicio es una prueba indirecta que requiere de una valoración de otros elementos probatorios o de examinar detenidamente los hechos para llegar al convencimiento de que el hecho indicado se dio o probó”.

(…) De manera que pese a la presunción de veracidad de los datos contenidos en la declaración de renta del año 2009 del señor Mosquera Cueva, en consideración a que los indicios demostraron que el demandante había omitido ingresos, este debía desvirtuarlo, para lo cual debía demostrar que a qué terceros pertenecían las reses y así desestimar la adición de ingresos determinada en los actos administrativos demandados.

(…) En esas condiciones, la DIAN, con base en un conjunto de indicios adicionó ingresos por la suma de $1.823.349.000, debido a que el demandante no registró en su declaración de renta del año gravable 2009 la totalidad de ingresos provenientes del sacrificio de las reses de su propiedad que ingresaron a los frigoríficos Persomar Ltda. y Camagüey S.A. para el correspondiente sacrificio.

Contrario a lo afirmado por el a quo, la demandada desvirtuó la veracidad de la declaración privada y debía la parte actora demostrar que no tenía la propiedad de las reses. No obstante, se limitó a sostener que su declaración se presumía veraz y que no debía incluir ingresos que se derivaban del sacrificio de reses en las cuales solo actuó como firmador.

Por lo anterior, procedía la adición de ingresos. En consecuencia, prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 240 / LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 242 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Configuración Teniendo en cuenta que, en el caso concreto como el demandante omitió registrar ingresos en su declaración privada, procede la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN.

Sin embargo, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política y de acuerdo con el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que el principio de favorabilidad debe aplicar en materia sancionatoria en temas tributarios, aun cuando la norma favorable sea posterior. El artículo 648 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, en el que se estableció que la sanción por inexactitud corresponde al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial, y el valor declarado.

Antes de la modificación de la ley enunciada previamente, la sanción por inexactitud era equivalente al 160%, por lo que resulta más favorable para el contribuyente, aplicar el valor de sanción por inexactitud establecido en la Ley 1819 de 2016. En este orden de ideas, la Sala procederá a liquidar la sanción por inexactitud del 100% establecida en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, dentro de la declaración de renta del demandante del año 2009, de acuerdo con el mayor valor del saldo a pagar definido por la Administración, resultado de la omisión de ingresos establecida en los actos demandados, y tenida por ajustada a derecho en la presente providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 640 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288 CONDENA EN COSTAS –Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00188-01(23351) Actor: ALFONSO JOSÉ MOSQUERA CUEVA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió[1]: “1.- DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 192412013000009 de 29 de abril de 2013 y la Resolución No. 900.213 de 10 de junio de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-. 2. – Sin lugar a condena en costas.

(…).”

ANTECEDENTES El señor Alfonso José Mosquera Cueva, el 9 de agosto de 2010, presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009, corregida el 13 de septiembre de 2010, en la que registró: (i) total ingresos recibidos por concepto de renta por $1.074.957.000, (ii) otros costos y deducciones por $1.043.122.000, y (iii) un saldo a favor de $817.000[2].

Previo requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 192412013000009 de 29 de abril de 2013[3] en la que: (i) modificó el renglón de intereses y rendimientos financieros fijando la suma de $5.000, (ii) adicionó en el renglón de otros ingresos la suma de $1.823.349.000 y (iii) determinó un valor por concepto de costos presuntos por $1.104.247.000.

En total determinó un impuesto a cargo de $231.273.000, e impuso una sanción por inexactitud por $371.344.000, para un total de saldo a pagar de $602.617.000. Contra la mencionada liquidación oficial se interpuso recurso de reconsideración, la cual fue confirmada en su integridad por la DIAN mediante la Resolución nro. 900.213 de 10 de junio de 2014[4].

DEMANDA El señor Alfonso José Mosquera Cueva, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[5]: “1. Que es nula la resolución (sic) la Liquidación Oficial de Revisión No. 192412013000009, proferida el 29 de abril de 2013 y notificada el 14 de mayo de 2013 con los que se adicionar (sic) el renglón de rendimientos financieros por $5.000, otros ingresos por $2.663.159.000, rechazar otros costos y deducciones por $1.043.122.000 y adicionó costos presuntos por $2.147.369.000, aplica sanción por inexactitud por $371.344.000, con la que se fijó un saldo a pagar por $602.617.000 y la resolución No. 900.213 de 10 de junio de 2014, notificada el 12 de junio de 2014 con la que se confirma la liquidación oficial. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, retirar del mundo jurídico la liquidación anterior y la resolución que la confirma y por consiguiente restituir la declaración de renta presentada por mi representado para el año 2009. 3. Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.” El demandante invocó como normas violadas los artículos 29, 363, 683, 684 y 688 del Estatuto Tributario.

Como concepto de la violación, expuso lo siguiente: En el año 2009, la actividad comercial y principal fuente de ingresos del señor Alfonso José Mosquera Cueva era la venta de carne desguazada y sus derivados al por mayor y al detal en el establecimiento de comercio de su propiedad denominado Supericarnes, ubicado en la ciudad de Santa Marta.

Afirmó que simultáneamente, se desempeñaba como firmador (persona que sacrifica ganado de propiedad de terceros en el matadero y gana una comisión por ello), por lo que sus ingresos corresponden a la comercialización de la carne y no a la venta de semovientes. Con base en el cruce de información hecho en el año 2010, la DIAN concluyó que el demandante era propietario de 3255 reses, teniendo en cuenta la información de las plantas de sacrificio Persomar Ltda y Camagüey S.A., según la cual el señor Mosquera Cueva había sacrificado ese número de semovientes.

Sin embargo, la DIAN no tuvo en cuenta que en las facturas de sacrificio de los mataderos, se indica que la persona que realizó el sacrificio de las reses fue el demandante, pero en calidad de firmador. Acorde con lo previsto en el Decreto 3149 de 2006[6], las alcaldías, la Policía Nacional, las Asociaciones ganaderas, los fondos ganaderos, Fedegan y el ICA llevan los registros correspondientes al bono de venta indispensable para la movilización de ganado e identificación de propietarios para realizar cualquier transacción con los semovientes.

No obstante, señaló que la DIAN no requirió a ninguna de esas entidades para que aclararan la propiedad de las reses por las cuales se produjo la adición de ingresos efectuada en los actos demandados. No tiene la calidad de ganadero, y dentro del expediente no hay pruebas con las cuales se acredite que él era el propietario de las reses. Las Seccionales de la Costa Atlántica del Instituto Colombiano Agropecuario – ICA -, en respuesta a unos derechos de petición, informaron que el demandante no ha solicitado la expedición de bono de venta, permiso de movilización o de vacunas, y que solo ha actuado en su calidad de firmador.

La DIAN no usó las facultades de fiscalización, para investigar y corroborar la información suministrada a través de medios magnéticos, tampoco requirió a las plantas de sacrificio Persomar Ltda y Camagüey S.A., ni solicitó información a las agremiaciones ganaderas para determinar si el demandante ostentaba la calidad de ganadero. Por el contrario, se limitó a señalar que la carga de la prueba recaía en el señor Mosquera Cueva.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda[7]. Según la Administración no se vulneraron los derechos invocados por el demandante, por el contrario dentro del proceso administrativo tributario se le dieron a conocer los fundamentos fácticos y jurídicos de las decisiones, tuvo acceso a las pruebas, a las actuaciones previas y a los actos administrativos cuestionados, con lo cual garantizó los derechos de defensa y contradicción del demandante.

Afirmó que la liquidación oficial de revisión está fundada fáctica y jurídicamente en las pruebas allegadas al proceso como consecuencia de la investigación hecha al contribuyente, relativas a la adición de ingresos y costos presuntos, para modificar los valores del impuesto de renta del año gravable 2009. Que ejerció la facultad de fiscalización, pues con fundamento en la información exógena presentada y la respuesta a diferentes requerimientos ordinarios, concluyó que el contribuyente solicitó el servicio de sacrificio de 3.255 reses, de las cuales solo informó 1.808 como parte de los ingresos reportados en su declaración privada, pero omitió incluir los ingresos obtenidos por el sacrificio de los 1.447 animales restantes.

Finalmente, para la DIAN es procedente la sanción por inexactitud, porque el contribuyente omitió reportar ingresos brutos en la declaración de renta del año 2009. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 29 de marzo de 2017[8], accedió a las pretensiones de la demanda. Las razones de su decisión fueron las siguientes: La información entregada por la sociedad Persomar Ltda, referente a que en el año 2009 el demandante solicitó el servicio de 3.095 sacrificios de ganado bovino, y los recibos de caja de la Comercializadora Cárnica, en los que se pagó el sacrificio de reses, todos a nombre del señor Mosquera Cueva, no llevan a la conclusión que sea el propietario de la totalidad de las reses, pues esas pruebas solo dan cuenta de que hizo uso del servicio de sacrificio y, en virtud del principio de presunción de buena fe, debe entenderse que fue en su condición de firmador, actividad que no fue desacreditada por la DIAN.

Los documentos que se encuentran a folios 576 a 580 del cuaderno administrativo, en donde consta que los animales sacrificados eran de propiedad del demandante carecen de valor probatorio porque no están suscritos y/o firmados; y aunque tuvieran fuerza demostrativa, de ellos solo se infiere que el señor Mosquera Cueva era propietario de 144 semovientes.

Según las certificaciones del ICA, no aparece a nombre del demandante hierros, marcas, predios, certificados de movilización y/o vacunación que permitan concluir que tenía la calidad de ganadero. Por el contrario, hay algunas pruebas a las que la DIAN les restó valor, pero que dan cuenta de que el demandante tenía la calidad de firmador y comercializador de carne de res, tales como la matrícula mercantil y las declaraciones de los empleados del señor Mosquera Cueva.

El hecho de que el demandante no lleve contabilidad, estando obligado por ser comerciante, no indica en sí mismo que los dineros recibidos por la venta de las reses hubieran ingresado a su patrimonio y fueran susceptibles de ser tomadas como renta líquida gravable. Por último, no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[9]: Conforme con lo previsto en el artículo 761 del E.T., cuando la DIAN da aplicación a la presunción de ingresos, la carga de la prueba se traslada al contribuyente, quien debe acudir a su contabilidad para desvirtuar los hechos base de la presunción y en todo caso, debe aportar pruebas adicionales.

El a quo debió profundizar el análisis en la actividad comercial que aparece en el certificado de matrícula mercantil del demandante, que es la de compraventa de ganado vacuno en pie y canal, pero no la de firmador, pues no hay nada que acredite que no se podían desarrollar las dos actividades por la misma persona. El hecho de que el demandante no tuviera hierro, marcas, certificado de vacunación y otros elementos no es plena prueba para acreditar que no era el propietario de las reses.

De la investigación desarrollada por la DIAN se encontraron indicios que una vez analizados en conjunto, dan certeza de que el demandante tenía la calidad de propietario respecto a las reses sacrificadas y, en consecuencia, omitió incluir los ingresos provenientes de la venta de las mismas en la declaración de renta objeto de los actos demandados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardó silencio. La parte demandada insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación[10]. En la investigación no se discutió la propiedad de las reses sacrificadas, sino la inconsistencia que se encontró en las visitas practicadas, pues de las planillas de sacrificio y los cruces de información con terceros se concluyó que solo se encuentra registro de 1.808 reses sacrificadas, por lo que hacen falta 1.447, para que coincida con el total de 3.225 sacrificios de bovinos reportados por los frigoríficos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que el a quo desconoció la presunción de legalidad de la actuación administrativa al anular los actos demandados, pues el demandante era quien debía acreditar quién o quiénes eran los verdaderos propietarios del ganado, y en cuántos casos sirvió de firmador para el sacrificio.

Según lo previsto en el artículo 746 del E.T., la administración tiene la carga de la prueba para desvirtuar la veracidad de la declaración privada presentada por el contribuyente, pero una vez efectuada la investigación tributaria y formuladas las glosas respectivas, esa carga se invierte y le corresponde al demandante desvirtuarlas. Que en el transcurso de la investigación, la DIAN obtuvo indicios que la llevaron a concluir que el demandante era el propietario de las 3.255 reses, sin que este demostrara lo contrario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante corresponde a la Sala determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar la solicitud de nulidad de la Liquidación oficial de revisión y su acto confirmatorio, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2009.

Al respecto, se deberá establecer si el señor Mosquera Cueva omitió incluir ingresos por la venta de reses sacrificadas en la declaración de renta del año 2009 y, si procede la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del E.T. Ingresos por la venta de reses sacrificadas El artículo 746 del E.T. establece que los hechos económicos registrados en las declaraciones tributarias, en las correcciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos se consideran ciertos.

Esta presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales, puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del E.T. La carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria.[11] El artículo 742 del E.T. señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil[12].

No obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad[13] de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. En el caso en concreto la DIAN en ejercicio de la facultad fiscalizadora inició una investigación en contra del señor Alfonso José Mosquera Cueva, por presuntas inconsistencias en la declaración de renta del año gravable 2009, puesto que de la información exógena y de la respuesta dada a los requerimientos ordinarios, la DIAN concluyó que el señor Mosquera Cueva solicitó el sacrificio de 3.255 reses, de las cuales solo informó 1.808, que forman parte del total de los ingresos declarados.

De lo anterior, la Autoridad Tributaria determinó que no se reportaron los ingresos correspondientes a los 1.447 semovientes, los cuales calculó en $1.823.349.000, teniendo en cuenta lo informado por Fedegan sobre el precio por kilo de los animales para ese año. Comoquiera que de la investigación desarrollada por la Administración Tributaria se evidenció, específicamente en las respuestas a los requerimientos ordinarios dadas por las plantas de sacrificio para el periodo en discusión, que el señor Mosquera Cueva: (i) ingresó a Persomar Ltda. 3.095 reses para sacrificio y respecto de cada una ellas pagó $32.000 por el servicio de sacrificio, $12.423 por cuota de fomento ganadero y $1.594 de impuesto de degüello y (ii) en el frigorífico Camagüey S.A. solicitó el servicio de sacrificio para 160 reses de su propiedad y otras 55 reses de terceros.

Del conjunto de indicios recaudados en el cruce de información con terceros, la DIAN concluyó que el demandante, en el periodo gravable en discusión, omitió reportar ingresos por la suma de $1.823.349.000. La prueba indiciaria es admitida como medio de prueba en materia tributaria, constituida por los indicios que se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido[14].

De acuerdo con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso[15]. Por su parte, el artículo 242 del mismo ordenamiento dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso[16].

La Sala ha precisado que “probatoriamente, el indicio responde al concepto de ser un hecho conocido del cual se infiere lógicamente otro desconocido”, que “la necesidad de que exista un hecho probado como indicio, no significa que el hecho por inferir también lo esté o que lógicamente se dé como parte del indicio, pues no debe desconocerse que el indicio es una prueba indirecta que requiere de una valoración de otros elementos probatorios o de examinar detenidamente los hechos para llegar al convencimiento de que el hecho indicado se dio o probó”[17].

Por lo tanto, una vez que el hecho inferido ha sido procesalmente establecido por medios válidos e idóneos, el indicio es una prueba eficaz. Obra prueba en el expediente, que: (i) el señor Alfonso José Mosquera Cueva tiene por actividad económica la “venta de carne cruda compra venta de ganado vacuno en pie y canal”[18]; (ii) en el periodo gravable en discusión el demandante ingresó para sacrificio 3.095 reses a la Planta de Sacrificio Persomar Ltda., y respecto de cada una de ellas pagó el servicio de sacrificio, cuota de fomento ganadero e impuesto de degüello[19];

(iii) en el mismo año 2009, al frigorífico Camagüey S.A. “trajo al matadero 160 reses de su propiedad”[20]. Por lo tanto, era admisible concluir que el demandante era el dueño de las reses. De manera que pese a la presunción de veracidad de los datos contenidos en la declaración de renta del año 2009 del señor Mosquera Cueva, en consideración a que los indicios demostraron que el demandante había omitido ingresos, este debía desvirtuarlo, para lo cual debía demostrar que a qué terceros pertenecían las reses y así desestimar la adición de ingresos determinada en los actos administrativos demandados.

En el transcurso del proceso administrativo, el demandante presentó algunos derechos de petición, con el fin de que acreditaran que no tenía la calidad de ganadero, en respuesta a esas peticiones las entidades informaron: - Los gerentes del ICA de las Seccionales de Cesar, Córdoba, Bolívar, Magdalena, La Guajira y Sucre, manifestaron que en las bases de datos de la entidad, no se encontraron registros de predios, semovientes, hierros, inscripción de vacunas, expedición de guías de movilización a nombre del señor Alfonso José Mosquera Cueva[21]. - El representante legal de Fedegan indicó que “(…) es una entidad gremial de carácter privado sin ánimo de lucro que entre sus funciones no contempla la de llevar registro de propiedad de animales semovientes y que hechas las verificaciones de rigor no se encontró información suya”.[22] - El Coordinador SABA GTT Costa Caribe del INVIMA señaló que “(…) dentro de las actividades realizadas por nuestros funcionarios en las plantas de beneficio no se contempla llevar información relacionada con los firmadores o dueños de los animales a sacrificar.

Es la función y responsabilidad de cada planta llevar los registros de los animales a sacrificar, dueño, etc.”[23] De las respuestas dadas a las solicitudes del demandante se infiere que el demandante no tenía la calidad de ganadero[24], pero no desvirtúan los hechos indicadores ni las conclusiones a las que llegó la DIAN en los actos acusados, pues estas respuestas no prueban que las 1.447 reses, que sirvieron de base para la adición de ingresos, eran de propiedad de terceros.

Aunque está probado que el demandante en el periodo cuestionado se desempeñaba como firmador, no hay certeza de que dicha calidad no permitiera ser el propietario de las reses sacrificada cuyas ventas generaron los ingresos adicionados por la Autoridad Tributaria a la declaración de renta de año 2009 del señor Mosquera Cueva. El numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio establece que los comerciantes tienen como obligación llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme con las prescripciones legales.

Sin embargo, dentro del expediente se advierte que el demandante no llevaba contabilidad estando obligado, lo cual constituye un indicio en su contra, acorde a lo previsto en el artículo 781 del E.T.[25]. En esas condiciones, la DIAN, con base en un conjunto de indicios adicionó ingresos por la suma de $1.823.349.000, debido a que el demandante no registró en su declaración de renta del año gravable 2009 la totalidad de ingresos provenientes del sacrificio de las reses de su propiedad que ingresaron a los frigoríficos Persomar Ltda. y Camagüey S.A. para el correspondiente sacrificio.

Contrario a lo afirmado por el a quo, la demandada desvirtuó la veracidad de la declaración privada y debía la parte actora demostrar que no tenía la propiedad de las reses. No obstante, se limitó a sostener que su declaración se presumía veraz y que no debía incluir ingresos que se derivaban del sacrificio de reses en las cuales solo actuó como firmador.

Por lo anterior, procedía la adición de ingresos. En consecuencia, prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. La sanción por inexactitud Teniendo en cuenta que, en el caso concreto como el demandante omitió registrar ingresos en su declaración privada, procede la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN. Sin embargo, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política y de acuerdo con el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que el principio de favorabilidad debe aplicar en materia sancionatoria en temas tributarios, aun cuando la norma favorable sea posterior.

El artículo 648 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, en el que se estableció que la sanción por inexactitud corresponde al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial, y el valor declarado. Antes de la modificación de la ley enunciada previamente, la sanción por inexactitud era equivalente al 160%, por lo que resulta más favorable para el contribuyente, aplicar el valor de sanción por inexactitud establecido en la Ley 1819 de 2016.

En este orden de ideas, la Sala procederá a liquidar la sanción por inexactitud del 100% establecida en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, dentro de la declaración de renta del demandante del año 2009, de acuerdo con el mayor valor del saldo a pagar definido por la Administración, resultado de la omisión de ingresos establecida en los actos demandados, y tenida por ajustada a derecho en la presente providencia. Así, la sanción por inexactitud a cargo del contribuyente se calcula de la siguiente manera: |Saldo a pagar por impuesto determinado |$231.273.000 | |Saldo a favor liquidación privada |$817.000 | |Base sanción |$232.090.000 | |Valor sanción en aplicación del principio|100% | |de favorabilidad | | |Sanción por inexactitud |$232.090.000 | |Total saldo a pagar (impuesto a cargo + |$463.363.000 | |sanciones) | | Por tanto, la Sala fijará como valor total a cargo del demandante por concepto de sanción por inexactitud la suma de $232.090.000, según el cálculo anterior, y confirmará en todo lo demás la sentencia apelada.

Por tanto, la liquidación a cargo del demandante por concepto del impuesto sobre la renta es la siguiente: |CONCEPTO |Liquidación |Liquidación |Liquidación | | |privada |Administración |Consejo de | | | | |Estado | |Intereses y rendimientos |$0 |$5.000 |$5.000 | |financieros | | | | |Total ingresos netos |$1.047.957.00|$2.898.306.000 |$2.898.306.00| | |0 | |0 | |Total saldo a favor |$817.000 |$0 |$0 | |Saldo a pagar por impuesto|$0 |$231.273.000 |$231.273.000 | |Sanciones |$0 |$371.344.000 |$232.090.000 | |Total saldo a pagar |$0 |$602.617.000 |$463.363.000 | Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

Por lo anterior, la Sala revoca la sentencia apelada y en su lugar, anula parcialmente los actos demandados, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $232.090.000 y, a título de restablecimiento del derecho, fijar como saldo a pagar a cargo del demandante, por concepto de impuesto de renta del año gravable 2009, en la suma de $463.363.000, conforme con la anterior liquidación. En lo demás, se niegan las pretensiones de la demanda y la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

En su lugar, quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación oficial de revisión 192412013000009 de 29 de abril de 2013, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $232.090.000.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, FIJAR como saldo a pagar a cargo del demandante, por concepto de impuesto de renta del año gravable 2009, en la suma de $463.363.000, conforme a la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Reconocer personería a PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que obra a folio 407 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 351 a 363 c. p. [2] Folio 14 c. p. [3] Folios 50 a 55 (vuelto) del c. p. [4] Folios 56 a 78 c. p. [5] Folios 4 y 5 c. p. [6] “por el cual se dictan disposiciones sobre la comercialización, transporte, sacrificio de ganado bovino y bufalino y expendio de carne en el territorio nacional.” [7] Folios 274 a 282 c. p. [8] Folios 351 a 363 c. p. [9] Folios 378 a 383. [10] Folios 777 a 785 c. p. [11] Artículo 746 del Estatuto Tributario. [12] Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). [13] Aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. [14] PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio. Bogotá, Ediciones Librería del Profesional Ltda., 16ª. Edición, 2002, p. 663. [15] “Artículo 240. REQUISITOS DE LOS INDICIOS. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso”. [16] Artículo 242. APRECIACIÓN DE LOS INDICIOS. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. [17] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Sentencia de 21 de junio de 2012, exp. 17548, C.P. William Giraldo Giraldo. Reiterada en sentencia de 12 de diciembre de 2014, exp. 19121, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] Según certificado de Matrícula Mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta el 30 de marzo de 2009 (Folios 104 y 105 c. p.). [19] Folio 240 c. a. [20] Folio 272 c. a. [21] Folios 84 a 101 c. p. [22] Folio 81 c. p. [23] Folio 110 c. p. [24] Decreto 3149 de 2006.

Artículo 2° Personas obligadas. (…) se entiende como ganadero al productor agropecuario dedicado a la cría, levante, ceba o comercialización de animales de las especies bovina y bufalina y sus derivados. (Negrillas de la Sala). [25]

ARTICULO 781. LA NO PRESENTACIÓN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD SERA INDICIO EN CONTRA DEL CONTRIBUYENTE. El contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.

En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente. Únicamente se aceptará como causa justificativa de la no presentación, la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. La existencia de la contabilidad se presume en todos los casos en que la ley impone la obligación de llevarla.