ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL- Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 hace referencia a factores salariales para efectos pensionales / PRIMA DE RIESGO DE EX SERVIDORES DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN – Inclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL– Aplicación Visto lo anterior, en el sub lite se observa que el demandante alega que la providencia objeto de reproche adolece de desconocimiento del precedente, comoquiera que en ella se ordenó calcular las prestaciones de la señora [A. M. S. B.] con inclusión de la prima de riesgo, a pesar de que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, concluyó que solo se debían tener en cuenta para tal efecto las sumas que fueran factores salariales, categoría de la que no hace parte ese emolumento.

Al respecto, resulta oportuno anotar que, en efecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, a través del pronunciamiento enunciado en el párrafo precedente, unificó su criterio respecto del ingreso base de liquidación de los pensionados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que acogió el trazado por la Corte Constitucional en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, consistente en que la mesada de aquellos se calcula en atención al inciso 3.º de la referida disposición, y además, con la inserción de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a seguridad social.

(…) Con base en la citada jurisprudencia, no se advierte transgresión de los derechos constitucionales fundamentales del accionante, por cuanto el pronunciamiento de unificación emanado del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se refirió a los factores a tener en cuenta al momento de calcular la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no a los emolumentos que sirven de base para liquidar las prestaciones sociales al retiro, como es lo que ocurre en el caso en estudio, por ende, resulta acertada y observa el precedente trazado en la materia, la determinación consignada en el fallo acusado.

Asimismo, resulta indispensable precisar que el Consejo de Estado, en providencia de unificación de 1.º de agosto de 201, concluyó que «[…] la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, s[í] goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban», posición que reiteró esta Corporación en la decisión de tutela de 16 de abril de 2015, al precisar que «[…] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial».

Por consiguiente, no merece reproche constitucional alguno la afirmación de los magistrados accionados consistente en que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinguido DAS tiene naturaleza salarial, por lo que se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales a que haya lugar, en atención también a que hasta la fecha no existe otra regla jurisprudencial que determine lo contrario, pues la nueva tesis, a la que se refiere el tutelante, fue impartida para los casos de reconocimiento pensional, como ya se explicó en precedencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00055-00 (AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA SA DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 13). El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 24 de octubre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión) confirmó el de 6 de junio de 2018, con el que el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Montería accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Alexandra Milena Sáenz Burgos en su contra (expediente 23001-33-33-007-2014-00217-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir uno nuevo en el que nieguen las súplicas planteadas en ese trámite contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que la señora Alexandra Milena Sáenz Burgos laboró en el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) durante el lapso comprendido entre el 11 de septiembre de 1995 y el 31 de diciembre de 2001, interregno en el que recibió la prima de riesgo creada a través del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, la cual, conforme a dicha normativa, no incidía en el reconocimiento de sus prerrogativas pecuniarias laborales.

Que la servidora pidió1 el reajuste de sus prestaciones con inclusión de la referida prima, al considerar que tenía la condición de factor salarial, lo que le fue negado con oficio «1-2012-131561-1 del 13 de noviembre de 2012», motivo por el cual formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la aludida entidad (expediente 23001-33-33-007-2014-00217-00), con el propósito de que se anulara ese acto administrativo y se concediera lo deprecado en sede administrativa.

Dice que el 6 de junio de 2018 el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Montería accedió a las pretensiones enunciadas en el párrafo precedente, al estimar que la prima de riesgo que devengaba la señora Sáenz Burgos repercutía en sus haberes laborales, toda vez que «[…] tiene la condición de factor salarial y por ende debe surtir todos los efectos que de esa naturaleza se derivan», decisión apelada por la allí demandada, bajo el argumento de que el ordenamiento jurídico no le había otorgado la categoría dada por el a quo.

Que la alzada fue desatada el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, debido a que el Consejo de Estado2, en pronunciamiento de 1.º de agosto de 2013, explicó que la citada remuneración tenía la calidad de factor salarial, habida cuenta de que era recibida habitualmente por los empleados del entonces DAS.

Sostiene que la providencia objeto de censura incurre en desconocimiento del precedente, porque las autoridades accionadas la profirieron en atención al criterio jurisprudencial «[…] que establecía la prerrogativa de incluir todos los factores devengados en el último año, para integrar el IBL de las pensiones […]», sin advertir que aquel fue modificado el 28 de agosto de 2018 por esta Corporación, para indicar que solo tenían efectos prestacionales los emolumentos expresamente catalogados en el ordenamiento jurídico como factores salariales, condición de la que carece la prima de riesgo.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 16 de enero de 2020 (ff. 54 y 55), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y dispuso vincular a la señora Alexandra Milena Sáenz Burgos, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora Alexandra Milena Sáenz Burgos, por intermedio de apoderado (ff. 75 a 87), pide negar el amparo deprecado, comoquiera que la decisión cuestionada no quebranta los derechos constitucionales fundamentales aludidos en el escrito inicial, por cuanto no es dable que se use esta acción como una instancia adicional, para reabrir el debate jurídico y probatorio que se efectuó «[…] dentro del proceso ordinario surtido con total apego a los principios constitucionales y las normas que rigen la materia, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso concreto, relacionada con la inclusión de la prima de riesgo del extinto DAS, como factor salarial, más aun cuando conociendo el accionante los múltiples pronunciamientos proferidos por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo y sus distintos llamados de atención, insiste en usar inadecuadamente tal mecanismo».

Además, «[…] la parte actora no cumplió con el requisito de subsidiariedad que debe revestir al medio [c]onstitucional que pretende […], pues pudo […] interponer el recurso extraordinario de unificación […] contra la decisión censurada si lo que buscaba era cuestionar la supuesta falta de aplicación de la sentencia de unificación del 28/08/[18], […] o en su defecto también acudir al recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la ley 797 del 29/01/2003 […]».

Que la prima de riesgo «[…] fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, como efectivamente la reconoció la entidad demandada durante la relación laboral y que cualquier otra interpretación violaría derechos Constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, como bien lo ha reiterado esta misma corporación», motivo por el cual tenía derecho a que se calcularan sus prestaciones laborales con la inclusión de dicho factor, como lo ordenaron las autoridades accionadas. 2.1.2 Los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el demandante, que aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un d año irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3.

Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 24 de octubre de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión) confirmó el de 6 de junio de 2018, con el que el Juzgado Séptimo (7.º) Administrativo de Montería accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Alexandra Milena Sáenz Burgos contra el entonces DAS (expediente 23001-33-33-007-2014-00217-01); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento previsto.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con el fin de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos puesto que se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional aunque la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales3, rectificó su posición, mediante sentencia de 31 de julio de 20124, y dispuso que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos5. 3.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra determinaciones judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del tutelante; (ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el presunto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) la exigencia de inmediatez está satisfecha, porque la decisión atacada6 quedó ejecutoriada el 5 de noviembre de 2019 y la solicitud de amparo se instauró el 13 de enero de 2020, es decir, dentro de un término prudencial; y (v) la providencia no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente, alegada por el demandante. 3.5.1 Desconocimiento del precedente. El demandante sostiene que la sentencia censurada incurre en desconocimiento del precedente, porque las autoridades accionadas la profirieron en atención al criterio jurisprudencial «[…] que establecía la prerrogativa de incluir todos los factores devengados en el último año, para integrar el IBL de las pensiones […]», sin advertir que aquel fue modificado el 28 de agosto de 2018 por esta Corporación, para indicar que solo tenían efectos prestacionales los emolumentos expresamente catalogados en el ordenamiento jurídico como factores salariales, condición de la que carece la prima de riesgo devengada por los exservidores del entonces DAS, motivo por el cual no resultaba procedente acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-007-2014-00217-00.

Con el fin de determinar si dicha aseveración tiene vocación de prosperidad, es de advertir que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia7, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo8 conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe9.

La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción10;

(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente11.

Así, se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas12.

En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en virtud de la línea jurisprudencial vertical u horizontal, porque constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.

En lo atañedero a la posibilidad de aislarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación13 sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.

Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. Visto lo anterior, en el sub lite se observa que el demandante alega que la providencia objeto de reproche adolece de desconocimiento del precedente, comoquiera que en ella se ordenó calcular las prestaciones de la señora Alexandra Milena Sáenz Burgos con inclusión de la prima de riesgo, a pesar de que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201814, concluyó que solo se debían tener en cuenta para tal efecto las sumas que fueran factores salariales, categoría de la que no hace parte ese emolumento.

Al respecto, resulta oportuno anotar que, en efecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, a través del pronunciamiento enunciado en el párrafo precedente, unificó su criterio respecto del ingreso base de liquidación de los pensionados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que acogió el trazado por la Corte Constitucional en los fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, consistente en que la mesada de aquellos se calcula en atención al inciso 3.º15 de la referida disposición, y además, con la inserción de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a seguridad social.

En esa providencia se indicó: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. […] 108.

Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. 109.

La aplicación del régimen de transición para la actora, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Con base en la citada jurisprudencia, no se advierte transgresión de los derechos constitucionales fundamentales del accionante, por cuanto el pronunciamiento de unificación emanado del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se refirió a los factores a tener en cuenta al momento de calcular la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no a los emolumentos que sirven de base para liquidar las prestaciones sociales al retiro, como es lo que ocurre en el caso en estudio, por ende, resulta acertada y observa el precedente trazado en la materia, la determinación consignada en el fallo acusado.

Asimismo, resulta indispensable precisar que el Consejo de Estado, en providencia de unificación de 1.º de agosto de 201316, concluyó que «[…] la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, s[í] goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban», posición que reiteró esta Corporación en la decisión de tutela de 16 de abril de 201517, al precisar que «[…] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial».

Por consiguiente, no merece reproche constitucional alguno la afirmación de los magistrados accionados consistente en que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinguido DAS tiene naturaleza salarial, por lo que se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales a que haya lugar, en atención también a que hasta la fecha no existe otra regla jurisprudencial que determine lo contrario, pues la nueva tesis, a la que se refiere el tutelante, fue impartida para los casos de reconocimiento pensional, como ya se explicó en precedencia. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala cuarta de decisión), con la cual se desató en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-007-2014-00217-00, no incurre en desconocimiento del precedente, se impone negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS