CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;
(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.
En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.
No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Avoca conocimiento de la resolución 3287 del 20 de abril de 2020 En el presente caso, se advierte que la Resolución 3287 del 20 de abril de 2020, proferida por la directora general del ICBF, (…), corresponde al ejercicio de una función administrativa a cargo de esta entidad estatal, en particular, al cumplimiento de las funciones (…) de prevención y protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en especial a aquellos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos.
(…). En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables. (…). En este caso, se tiene que la Resolución No. 3019 de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto.
(…). Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el ICBF (…) pertenece al sector descentralizado del orden nacional. (…). En consecuencia, al ser emitido el acto objeto examen, por este organismo, se encuentra cumplida esta tercera exigencia. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.
En tal virtud, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».
(…). En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el decreto 417 del 17 de marzo de 2020q, de modo tal que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del C.P.A.C.A. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la clasificación de los actos administrativos en generales y particulares, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, radicación 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 75 DE 1968 / LEY 7 DE 1979 - ARTÍCULO 21 NUMERAL 1 Y 2 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 68 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO REGLAMENTARIO 2388 DE 1979 / DECRETO 4156 DE 2011 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 987 DE 2012 - ARTÍCULO 34 NUMERAL 1, 3 Y 7 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01806-00 Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Demandado: RESOLUCIÓN No. 3287 DEL 20 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento AUTO Procede el despacho a estudiar la procedencia de asumir el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del CPACA, respecto de la Resolución 3287 del 20 de abril de 2020, proferida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF, «Por la cual se adopta el Anexo para la prestación del servicio de Atención de los Territorios Étnicos con Bienestar -TEB- del ICBF, ante la declaratoria de emergencia sanitaria establecida por el Gobierno Nacional de Colombia por causa del COVID-19, el cual hará parte integral del Manual Operativo de la Modalidad Territorios Étnicos con Bienestar», teniendo en cuenta los siguientes: 1.
ANTECEDENTES En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el ICBF remitió al Consejo de Estado copia de la referida Resolución 3287 de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. En consecuencia, la Secretaría General de esta corporación, procedió a efectuar el reparto, correspondiéndole al suscrito magistrado el conocimiento de este asunto, lo cual fue comunicado mediante oficio del 8 de mayo de 2020. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este despacho es competente para sustanciar el proceso, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa, el artículo 20 de la ley 137 de 1994 y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2.
Estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;
(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. 2.2.1. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.[4] En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.
No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.
En el presente caso, se advierte que la Resolución 3287 del 20 de abril de 2020, proferida por la directora general del ICBF, tiene por objeto: «Adoptar el Anexo del Manual Operativo para la prestación del Servicios de Atención de la modalidad Territorios Étnicos con Bienestar -TEB-, ante la declaratoria de emergencia sanitaria establecida por el Gobierno Nacional de Colombia por causa del COVID–19, de la Dirección de Familias y Comunidades del ICBF, el cual es de obligatorio cumplimiento durante la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional y hasta tanto se cumpla la ejecución de los proyectos- Dicho anexo hará parte integral el manual Operativo para la Atención de los Territorios Étnicos con Bienestar – TEB-» (artículo primero), el cual se aprueba «atendiendo a que en los meses de abril y mayo de 2020 se perfecciona la fase inicial de la modalidad TEB que consiste en la concertación de la línea técnica para la formulación de los proyectos, en consecuencia,el proyecto que resulte concertado será el que se concertará en agosto de 2020 y que se ejecutará hasta diciembre del mismo año» (parágrafo).
Por tanto, corresponde al ejercicio de una función administrativa a cargo de esta entidad estatal, en particular, al cumplimiento de las funciones consagradas en (i) el artículo 21, numerales 1 y 2 de la Ley 7 de 1979, en consonancia con el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006, que rezan: «1. Ejecutar las políticas del Gobierno Nacional en materia de fortalecimiento de la familia y protección del menor de edad; 2.
Formular, ejecutar y evaluar programas y dictar las normas necesarias para el logro de los fines señalados en el artículo anterior (…)»; función de prevención y protección integral de los niños, niñas y adolescentes, en especial a aquellos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos; y (ii) el artículo 34 del Decreto 987 de 2012, que establece las funciones de la Dirección de Familias y Comunidades del ICBF, destacando sus numerales 1, 3 y 7, que señalan: «1.
Liderar la implementación de las políticas, planes, programas y proyectos relativos a la familia y la comunidad dentro del ICBF, definidos por el Departamentos Administrativo para la Prosperidad Social y por las demás entidades y organismos competentes. 3. Dirigir la implementación de las políticas relacionadas con familia y comunidad, en conjunto con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para garantizar su inclusión en los programas y servicios del ICBF dirigidos a las familias beneficiarias de sus programas (…). 7.
Definir los lineamientos y políticas generals que deben ser tenidos en cuenta en la implementación de los programas y proyectos de familia y comunidad (…)». 2.2.2. En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables.
Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).
El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman[5].
(Subrayado fuera del original) En este caso, se tiene que la Resolución No. 3019 de 2020, es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, guarda relación directa con la adopción del Anexo al Manual Operativo para la prestación del Servicios de Atención de la modalidad Territorios Étnicos con Bienestar -TEB-, el cual cumple un papel importante para la adecuada implementación y operación con enfoque diferencial, de los programas de la Dirección de Familias y Comunidades del ICBF, el cual está dirigido a la población étnica objeto de protección. 2.2.3.
Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979, el cual fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social mediante Decreto No. 4156 de 2011; por lo tanto, pertenece al sector descentralizado del orden nacional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 68 y 70 de la Ley 489 de 1998.
En consecuencia, al ser emitido el acto objeto examen, por este organismo, se encuentra cumplida esta tercera exigencia. 2.2.4. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.
En tal virtud, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».
En el presente caso, se tiene que la Resolución 3287 de 2020, proferida por la directora general del ICBF, invoca como fundamento normativo, entre otras consideraciones: (i) «Que la Presidencia de la República, a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacial”, en el artículo 1º ordenó: “Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto”.
(ii) «Que la Presidencia de la República, mediante Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”, en el artículo 1º consagró “Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las prsonas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del días 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 13 de abril de 2020 en el marco de la emergencia sanitaria causa del Coronavirus COVID-19.
Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 3 del presente Decreto”»; y (iii) «Que la Presidencia de la República, a través del Decreto 531 del 2 de abril de 2020 “Por el cual se imparten intrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la emergencia del coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orde público”, en el artículo 1º consagro: “Ordenar el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020 en el marco de la emergencia santaria por causa del Coronavirus COVID-19”».
En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el decreto 417 del 17 de marzo de 2020q, de modo tal que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del C.P.A.C.A. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: AVOCAR CONOCIMIENTO, en sede del medio de control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, de la Resolución 3287 del 20 de abril de 2020, expedida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, «Por la cual se adopta el Anexo para la prestación del servicio de Atención de los Territorios Étnicos con Bienestar -TEB- del ICBF, ante la declaratoria de emergencia sanitaria establecida por el Gobierno Nacional de Colombia por causa del COVID-19, el cual hará parte integral del Manual Operativo de la Modalidad Territorios Étnicos con Bienestar», con base en las consideraciones consignadas en este proveído y, en consecuencia, disponer según lo previsto en los artículos 185 y 186 del mismo estatuto procesal: 1.
Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, o por cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a los siguientes sujetos procesales: a. Directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. b. Director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c. Agente del Ministerio Público. 2.
Córrase traslado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por el término de diez (10) días, según lo establecidos en el artículo 185 del CPACA, en concordancia con el artículo 199 ibídem, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso. 3. Adviértasele al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, durante el término de traslado, deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la Resolución 3287 de 2020, copia del Manual Operativo de la Modalidad Territorios Étnicos con Bienestar y las demás pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto, en concordancia con el artículo 175, parágrafo 1° del CPACA. 4.
Infórmese a la comunidad en general, mediante aviso publicado en la página web de la corporación o cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar la legalidad de la Resolución 3287 de 2020 del ICBF, de conformidad con el artículo 185, numeral 2º del CPACA. 5.
Vencido el término anterior, córrase traslado al agente del Ministerio Público por el término de diez (10) días, para que rinda concepto, por escrito, sobre la legalidad de la Resolución 3287 de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185, numeral 5 del CPACA. 6. Invítese, a través de los correos institucionales que aparecen en sus respectivos portales web, al Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF-Colombia), el Departamento Administrativo para la prosperidad Social y la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana para que, si a bien lo tienen, se pronuncien por escrito sobre la legalidad de la Resolución 3287 de 2020, dentro del término de traslado al agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 185 del CPACA. 7.
Infórmese por conducto de la Secretaría General, que las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás documentos dirigidos al Despacho sustanciador con ocasión del presente proceso, se recibirán en el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado: «secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co»
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Se suscribe con firma escaneada, por salubridad pública (Art. 11, Decreto 491 de 2020) ----------------------- [1] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [2] ART. 136.- Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.
(Subrayado fuera del original) [3] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [4] Véase a Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Editorial Legis. Segunda Edición, 2012, Pag 4 y Benavides José Luis. Editor. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pag 52 [5] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia deL 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón.