25000-23-36-000-2016-01700-03 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA - Posibilidad de participar en el concurso y curso de ascenso en la Policía Nacional / ASCENSO AUTOMÁTICO Y RETROACTIVO - No fue contemplado en la sentencia de tutela Previamente a realizar el análisis del elemento objetivo de la sanción, la Sala pone de relieve que los accionantes, a través de su apoderado judicial, en los distintos escritos allegados al trámite incidental, sostuvieron que existe un incumplimiento de la orden de tutela, en tanto que en el numeral cuarto la providencia judicial se ordenó a la Policía Nacional convocar “[…] a los señores [H], [W] y [J], al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad, de cada uno de ellos a la Institución[…]” (…) Cabe resaltar que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto de 9 de diciembre de 2019, sancionó al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su condición de Director General de la Policía Nacional, por cuanto encontró incumplida la orden judicial proferida por esta Sala de Decisión. (…) del aparte transcrito de la sentencia cuyo incumplimiento se alega, se puede establecer que el debate constitucional giraba en torno a amparar el derecho al debido proceso de los accionantes que, para ese momento, se encontraba vulnerado por la falta de posibilidad de participar en el concurso y curso de ascenso, acciones necesarias en el proceso de lograr el resarcimiento reconocido en las órdenes judiciales de los jueces de la causa.

Por ende, se considera equivocada la conclusión a la que llega el a quo en el citado acápite de la decisión, si se tiene en cuenta que la sentencia proferida por esta Sección reiteradamente señaló que la medida de amparo “(…) no implica un ascenso automático ni retroactivo de los actores, en tanto que lo que se pretende por este juez de tutela es brindarles la oportunidad de participar en el concurso y curso de ascenso, para que, en caso superarlos al obtener los puntajes exigidos, estén en la posibilidad de acreditar los requisitos del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, para ingresar al grado inmediatamente superior, y, de ese modo, lograr el resarcimiento por el retiro ilegal del servicio activo”.

Así las cosas, se revocará la sanción impuesta al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su calidad de Director General de la Policía Nacional, por las razones anteriormente expuestas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01700-03(ACA) Actor: HERIBERTO CARDOZO CORTES Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y POLICÍA NACIONAL La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del auto de 9 de diciembre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se sancionó al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su calidad de Director General de la Policía Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 11 de mayo de 2017, dictada en el interior de la acción de tutela No. 25000- 23-36-000-2016-01700-00.

ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. Los ciudadanos Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, promovieron acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales “[ ] al debido proceso y a la igualdad […]”; los cuales estimaron vulnerados por los accionados, con ocasión de la omisión de esa entidad en llamarlos al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel de la Policía Nacional, después de haber sido reintegrados sin solución de continuidad, por orden judicial, al grado que ostentaban.

I.1.2. En la acción constitucional manifestaron que, mediante distintas sentencias judiciales, lograron que se ordenara el reintegro de cada uno de ellos al servicio activo de la Policía Nacional; y anotan que por haber estado retirados de la Institución por más de 7 años, sus compañeros de curso fueron ascendidos al grado de teniente coronel en los años 2011 y 2013, mientras que ellos fueron reintegrados en el año 2015 al rango de Mayor.

I.1.3. En tal sentido, señalaron que, si bien fueron reintegrados a la Institución, tal reincorporación se produjo a un grado inferior al de su curso, por lo que se les vulneró el derecho a la igualdad a pesar de que la orden judicial disponía que el reintegro sería sin solución de continuidad, esto es, que se debía entender que nunca estuvieron retirados del servicio.

Por tanto, de no haber sido retirados hubieran tenido la misma oportunidad que sus compañeros de curso de haber ascendido en las oportunidades que aquellos lo hicieron. I.1.4. Asimismo, indicaron que el 18 de julio de 2016, la Policía Nacional les notificó que no habían sido llamados para el curso de capacitación requerido para el ascenso al grado de teniente coronel; decisión que en la práctica les imposibilitaba ascender al grado de teniente coronel y abría la posibilidad de que se expidieran los actos administrativos en los cuales se les llamara a calificar servicios.

I.1.5. En razón a lo anterior, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de mayo de 2017, ordenó: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 6 de septiembre de 2016 por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído; y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de los actores.

SEGUNDO: Como consecuencia del amparo otorgado, ORDENAR a la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, DEJE SIN EFECTOS los oficios mediante los cuales se comunicó a las actores su “no recomendación” para ser convocado a curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel.

TERCERO: ORDENAR al Ministro de Defensa Nacional, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, SUSPENDER LOS EFECTOS de la Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017, única y exclusivamente respecto de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández; de conformidad con las consideraciones expresadas en la motivación de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, REINTEGRE a la Policía Nacional, al grado de mayor, a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández; y CONVOQUE, a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad, de cada uno de ellos a la Institución; de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído […]”.

I.1.6. La Policía Nacional y el Ministerio de la Defensa Nacional, en cumplimiento de la orden judicial, realizaron las siguientes acciones: a) mediante el Decreto 4940 de 12 de julio de 2017[1], reintegraron al servicio a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández; ii) mediante el oficio No. S-2017- 056038 / ADEHU - GRUAS – 1.10 de 22 de diciembre de 2017[2], convocaron a los oficiales al curso para ascenso al grado de Teniente Coronel; iii) mediante el acta 012 – ADEHU – GRUAS – 2.25 // APROP-GRURE-3.22[3], recomendaron al Gobierno Nacional el ascenso de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández al grado de Teniente Coronel, con fecha fiscal de ascenso de 1 de diciembre de 2018; y iv) mediante el Decreto 2176 de 28 de noviembre de 2018[4], ascendieron a los accionantes al grado de teniente coronel.

I.2. Actuación. I.2.1. Los ciudadanos Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, mediante apoderado judicial, solicitaron el cumplimiento de la sentencia de tutela ante la Subsección B de la Sección Tercera de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el propósito de que se ordenara a las entidades accionadas lo siguiente: “[…] dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiera hecho, MODIFIQUEN las conclusiones que se esgrimieron en las actas Nos. 001- ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRURE-3.22 del 30 de enero de 2019 y 005-ADEHU- GRUAS-2.25 del 19 de julio de 2019, (…) por medio de la cual no recomendaron el ascenso retroactivo de los señores HERIBERTO CARDOZO CORTES, WILSON FERNANDO GARZÓN POLANIA y JUAN CARLOS CELIS HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: ORDENAR a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional que de (sic) estricto y obligatorio cumplimiento la providencia del 11 DE MAYO DE 2017, DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÒN PRIMERA, C.P. Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, DENTRO DEL RADICADO No. 25001-2336-000- 2016-01700-01, y como consecuencia de ello, le sea reconocida la antigüedad correspondiente a los señores Tenientes Coroneles conforme a sus compañeros de promoción de los cursos de oficiales así: 1) HERIBERTO CARDOZO CORTES: CURSO DE OFICIALES No. 06.

FECHA FISCAL: 1 - DICIEMBRE DE 2013. 2) WILSON FERNANDO GARZÓN POLANIA: CURSO DE OFICIALES No. 064. FECHA FISCAL: 1 – DICIEMBRE DE 2011. 3) JUAN CARLOS CELIS HERNÁNDEZ: CURSO DE OFICIALES No. 064. FECHA FISCAL: 1 – DICIEMBRE DE 2011 […][5]”. I.2.2. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto de 20 de agosto de 2019, requirió al Ministro de Defensa Nacional y, asimismo, inició incidente de desacato en contra del Director General de la Policía Nacional, con el propósito de que allegaran el informe de cumplimiento de la sentencia de 11 de mayo de 2017.

Esta providencia fue notificada a los correos electrónicos dipon.jefat@policia.gov.co, notificación.tutelas@policia.gov.co, aprop.gure@policia.gov.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co y sujir.jefat@policia.gov.co. I.2.3. Notificada la providencia anterior, se produjeron las siguientes respuestas: i) El Mayor General William René Salamanca Ramírez, en su calidad de Subdirector General de la Policía Nacional, mediante escrito de 21 de agosto de 2019, manifestó lo siguiente: “[…] me permito informar al señor Magistrado, que por competencia se dio traslado del Incidente de Desacato de Tutela, a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante comunicación oficial (…), para que de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 01362 del 11/04/2019 y de acuerdo con sus competencias, de estricto cumplimiento al mandato judicial en el término establecido […][6]”. ii) El Mayor General Álvaro Pico Malaver, en su calidad de Director de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante escrito de 21 de agosto de 2019 manifestó que la institución había impartido cumplimiento a la orden judicial, para lo cual allegó los siguientes soportes que evidenciaban el cumplimiento: i) copia del Decreto 4940 de 12 de julio de 2017[7], mediante el cual se reintegra al servicio a los oficiales de la Policía Nacional Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández; ii) copia de oficio No. S-2017-056038 / ADEHU - GRUAS – 1.10 de 22 de diciembre de 2017[8], mediante el cual se enlistan los oficiales que realizarán el curso para ascenso en el año 2018, en el citado documento se observa la siguiente anotación “[…] los señores oficiales que se relacionan a continuación, en cumplimiento íntegro al fallo de tutela de fecha 11 de mayo de 2017, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, se dispuso para que fueran llamados a realizar el curso de capacitación para ascenso […]”, seguidamente se enuncian los 3 accionantes; iii) copia del acta 012 – ADEHU – GRUAS – 2.25 // APROP-GRURE-3.22[9], en la cual se recomienda al Gobierno Nacional el ascenso de un personal de oficiales de la Policía Nacional y, asimismo, se ordena el ascenso al grado de Teniente Coronel de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández con fecha fiscal de ascenso de 1 de diciembre de 2018; iv) copia del Decreto 2176 de 28 de noviembre de 2018[10], mediante el cual se asciende al grado de teniente coronel a los accionantes; v) copia del acta 001 – ADEHU – GRUAS – 2.25 // APROP-GRURE-3.22[11], mediante la cual se niega la solicitud de retroactividad al ascenso de los tenientes coroneles Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández; vi) copia del acta 005-ADEHU –GRUAS-2.25 de 19 de julio de 2019, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional decide: “[…] NO RECOMENDAR la modificación de la fecha fiscal de ascenso […][12]”. iii) La señora Sonia Clemencia Uribe, Directora de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficio No. OFI19-76859 MDN-SGDAL- GNG de 22 de agosto de 2019, manifestó “[…] en cumplimiento al exhorto de este Despacho, la Policía Nacional convocó a sus poderdantes al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, en cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia del 11 de mayo de 2017, proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera […][13]”.

I.2.4. El a quo, mediante el auto de 22 de agosto de 2019[14], corrió traslado de los informes de cumplimiento presentados la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional. I.2.5. Los accionantes, a través de su apoderado judicial, mediante escritos de 23 de agosto de 2019[15] y de 27 de agosto de 2019[16], señalan que la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional “[…] desconoce[n] la totalidad de la parte motiva de la sentencia objeto de cumplimiento incurriendo en un presunto fraude a resolución judicial y quizás faltas disciplinarias […]”, y acusan a las accionadas de “[…] desconocer y esconder (…) la parte motiva (…) en la que se expresa que el ascenso no es automático (…)”, empero el mismo debe realizarse conforme a la siguiente regla: “[…] una vez cumplidos los requisitos y realizados los respectivos ascensos, en caso de haber sido superados los cursos correspondientes, estos deben entenderse desde el momento en que sus compañeros de curso fueron ascendidos, guardando el orden en el que les correspondería […][17]”.

I.2.6. El juez de primera instancia, mediante auto de 29 de agosto de 2019[18], requirió al Ministro de Defensa Nacional, en su condición de superior jerárquico del Director General de la Policía Nacional, a efectos de lograr el cumplimiento de la sentencia judicial. Esta providencia fue notificada a los correos electrónicos dipon.jefat@policia.gov.co, notificación.tutelas@policia.gov.co, aprop.gure@policia.gov.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co y sujir.jefat@policia.gov.co.

I.2.7. El Ministerio de la Defensa Nacional, a través de la Directora de Asuntos Legales, informó que, a través del oficio No. OF119-80067 MDN-SGDAL- GNG de 2 de septiembre de 2019, solicitó al Director de Talento Humano de la Policía Nacional que “[…] de forma INMEDIATA se adelanten las gestiones pertinentes para la expedición del Decreto de Ascenso Retroactivo […]”.

I.2.8. El a quo, mediante auto de 3 de septiembre de 2019, concedió un término de veinte (20) días a los accionados para que acreditaran de manera “[…] efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela del 11 de mayo de 2017 […][19]”. I.2.9. El Mayor General Álvaro Pico Malaver, Director de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante escrito de 3 de septiembre de 2019, informó al a quo lo siguiente: “[…] la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, decidió por unanimidad reconocer la antigüedad en el grado Teniente Coronel, a los accionantes de tutela en la forma allí prevista, así como también, será tramitado con carácter de URGENCIA, al señor Ministro de Defensa, el proyecto de acto administrativo, por el cual se modifica de forma parcial el Decreto No. 2176 de 28 de noviembre de 2019, en cuanto a la fecha fiscal de ascenso de los Oficiales en mención […][20]”.

I.2.10. El Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Directora de Asuntos Legales y mediante el oficio No. OF119-0025 MDN-SGDAL-GNG, informó que la entidad mediante el Decreto 1680 de 2019, había modificado la fecha de vigencia fiscal del ascenso de los señores: a) Juan Carlos Celis Hernández; b) Heriberto Cardozo Cortes; y c) Wilson Fernando Garzón Polania.

I.2.11. El Teniente Coronel Francisco Javier Castro Gil, Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional, mediante escrito de 27 de septiembre de 2019 señaló que existían inconsistencias entre las órdenes contenidas en la sentencia de 11 de mayo de 2017, proferida por esta Sala de Decisión, y las providencias proferidas por el a quo en el interior del trámite incidental, y para tal efecto transcribió el contenido de la parte resolutiva de la sentencia y apartes de las consideraciones, concluyendo que, de acuerdo con la providencia judicial, la Policía Nacional debía realizar las siguientes actividades: i) dejar sin efectos oficios mediante los cuales se comunicó a las actores su “no recomendación” para ser convocado a curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel; ii) suspender los efectos de la Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017, única y exclusivamente respecto de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, acto administrativo en el que se les llamó a calificar servicios; iii) reintegrar a los accionante al grado de mayor de la Policía Nacional; y iv) convocar a los accionantes, al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad.

Por otra parte, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante el auto de 29 de agosto de 2019, había modificado la orden proferida por esta Sala de Decisión para, en su lugar, disponer “[…] que no se había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, al no haberlos ascendido al grado de Teniente Coronel con la misma fecha fiscal de sus compañeros de curso, y por tanto, requirió al Ministro de Defensa Nacional, a fin de que se ordenara al funcionario obligado a cumplir la orden de tutela en el término de un día, so pena de compulsar copias a las autoridades pertinentes a efectos de que se iniciaran las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes contra dicho funcionario […][21]”.

Finalmente, concluye el oficial indicando que: i) el Consejo de Estado, mediante la sentencia de 11 de mayo de 2017, estableció que no había lugar a ascensos automáticos ni retroactivos, sin embargo, los accionantes debían ser reintegrados y llamados al curso de ascenso; ii) en cumplimiento de esta orden judicial, la Policía Nacional reintegró a los accionantes al grado de “Mayor” y, adicionalmente, los convocó al curso de ascenso al grado de “Teniente Coronel”; iii) una vez realizado el curso de ascenso, la Policía Nacional ascendió al grado de “Teniente Coronel” a los accionantes con fecha fiscal de 1 de diciembre de 2018; iv) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, mediante auto de 29 de agosto de 2019, ordenó que los efectos fiscales del ascenso debían ser retroactivos, so pena de se sancionara a los funcionaros con desacato a la sentencia de 11 de mayo de 2017; y v) en razón a lo anterior, consideran que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B modificó “[…] de manera sustancial el fallo que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, vulnerando el derecho al debido proceso de las accionadas […]”.

I.2.12. El a quo, mediante auto de 7 de octubre de 2019, dejó sin efectos los autos de 29 de agosto de 2019 y de 3 de septiembre de 2019, en los que requería al Ministro de Defensa Nacional, en su condición de superior del Director de la Policía Nacional, a fin de que ordenara al funcionario obligado a cumplir el fallo de tutela y, adicionalmente, concedía el término de veinte (20) días con el fin de asegurar, de manera efectiva y real, el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela del 11 de mayo de 2017.

La anterior decisión, encontró fundamento en el siguiente argumento: “[…] es de tener en cuenta que la orden de tutela consistía en i) Dejar sin efectos los oficios mediante los cuales se comunicó a las actores su "no recomendación" para ser convocado a curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel, ii) suspender los efectos de la resolución 1947 del 27 de marzo de 2017 únicamente respecto de los accionantes, iii) reintegrarlos al grado de mayor y convocarlos al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel.

Por lo tanto, y a pesar de que esta agencia judicial había dado una interpretación errónea de la orden de tutela por lo que en un primer momento consideró que no se había dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, pues los tenientes (sic) habían sido ascendidos con efectos fiscales a partir de del 1º de diciembre de 2018 y sus compañeros de curso fueron ascendidos a partir de 2011, debe considerarse que en este proceso hay evidencia que las entidades accionadas, han efectuado las actuaciones correspondientes a fin de dar cumplimiento al fallo de tutela del 11 de mayo de 2017 […][22]”.

I.2.13. La decisión anterior fue recurrida por los accionantes, quienes, a través de su apoderado judicial, presentaron recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. I.2.14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 9 de diciembre de 2019 revocó el auto de 7 de octubre de 2019, para, en su lugar, sancionar por desacato al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su calidad de Director General de la Policía Nacional.

II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA La Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante auto de 9 de diciembre de 2019[23], resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR en desacato del fallo del 11 de mayo de 2017 al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su condición de Director General de la Policía Nacional, o quien haga sus veces, y en consecuencia IMPONERLE como sanción a dicho funcionario una multa equivalente a un (1) día de salario mínimo legal vigente por incumplimiento de la orden tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura en el Banco Agrario cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-04.

TERCERO: Se le advierte al Mayor General Óscar Atehortúa Duque en su condición de Director General de la Policía Nacional que la imposición de esta sanción no la releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 11 de mayo de 2017[24]”. La decisión anterior se fundamentó en los siguientes argumentos: i) “[…] el Consejo de Estado precisó que una vez cumplidos los requisitos para el ascenso y de haberse superado el curso, los ascensos debían entenderse desde el momento en que sus compañeros de curso fueron ascendidos; ii) “[…] si bien la Policía Nacional ascendió a los accionantes (…) toda vez que (…) se dejaron sin efectos los oficios de “no recomendación”, y los actores fueron reintegrados, la Sala no puede pasar por alto que en la parte considerativa de la sentencia cuyo cumplimiento se persigue, (…) se resaltó que una vez cumplidos los requisitos y realizados los respectivos ascensos, en caso de haber sido superados los cursos correspondientes, estos debían entenderse desde el momento en que sus compañeros de curso fueron ascendidos; y iii) visto lo anterior, el a quo concluyó que comoquiera que los accionantes fueron ascendidos con efectos fiscales a partir de diciembre de 2018, y sus compañeros de curso fueron ascendidos en vigencias anteriores, resultaba evidente que no se había cumplido a cabalidad la orden impartida por esta Sección. III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[25], esta Corporación es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta del auto de 9 de diciembre de 2019, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su condición de Director General de la Policía Nacional, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 11 de mayo de 2017.

De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre las siguientes temáticas: (i) generalidades del incidente de desacato, (ii) el grado jurisdiccional de consulta de las sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, y (iii) resolver el caso concreto. III.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo.

Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[26]. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento.

Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 Ibídem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio el deber de acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[27].

De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez verificado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda, al tenor del artículo 52 del Decreto 2591.

Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “[…] (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada[28] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[29], salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado[30]; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta[31], con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada[32];

(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato[33], quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento[34]; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas[35];

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’[36].

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada[37]”. [Resalta la Sala]. En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior es el cumplimiento de la orden impartida por el juez de amparo.

En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: “[…] la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. […]”. [Resalta la Sala].

Conforme a lo expuesto, la regla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada a atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma[38].

III.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.

Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. III.4. El caso concreto Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si en la sanción impuesta al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su calidad de Director General de la Policía Nacional, se encuentran acreditados los elementos objetivo y subjetivo precitados.

En vista de ello, se procederá a analizar: i) si se encuentra acreditado el incumplimiento de la orden judicial (elemento objetivo); y en caso de encontrase acreditado el incumplimiento, ii) analizar si este fue producto de la desidia, renuencia o negligencia del sancionado (elemento subjetivo). III.4.1. Elemento objetivo de la sanción por desacato.

III.4.1.1. Previamente a realizar el análisis del elemento objetivo de la sanción, la Sala pone de relieve que los accionantes, a través de su apoderado judicial, en los distintos escritos allegados al trámite incidental, sostuvieron que existe un incumplimiento de la orden de tutela, en tanto que en el numeral cuarto la providencia judicial se ordenó a la Policía Nacional convocar “[…] a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad, de cada uno de ellos a la Institución; de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído […]”.

En ese sentido, manifiestan que, en las consideraciones de la citada providencia, esta Sala de Decisión dispuso: “[…] a ello debe agregarse que, una vez cumplidos los requisitos y realizados los respectivos ascensos, en caso de haber sido superados los cursos correspondientes, estos deben entenderse desde el momento en que sus compañeros de curso fueron ascendidos, guardando el orden en el que les correspondería […]”.

En razón de ello, los accionantes concluyeron que, de acuerdo con el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, en el que se ordenó a la Policía Nacional que los convocara al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, “[…] de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído […]”, era necesario que su ascenso al grado de Teniente Coronel se hiciera con las vigencias fiscales en las cuales ascendieron sus compañeros de curso, esto es, los correspondientes a los años 2011 y 2013.

Por su parte, la Policía Nacional, en los distintitos escritos allegados al trámite incidental, sostuvo que la órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 11 de mayo de 2017 en ningún momento habilitaban la interpretación y el alcance asignado por los accionantes a la misma, en tanto que el reconocimiento del ascenso con las vigencias fiscales en las que ascendieron sus compañeros de curso sería validar un ascenso retroactivo, supuesto que fue reiteradamente rechazado por la sentencia en cuestión. En tal sentido, trajeron a colación los siguientes apartes de la providencia: “[…] sea lo primero resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que aunque el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública, sin solución de continuidad, no puede implicar el ascenso retroactivo ni automático, teniendo en consideración las normas del régimen especial que los rige, lo que sí debe garantizarse es que, dado el efecto útil de la orden judicial, quien resulte beneficiado por la sentencia pueda participar en el curso de ascenso.

(…) La Sala reitera y pone de relieve que la anterior orden no implica un ascenso automático ni retroactivo de los actores, en tanto que lo que se pretende por este juez de tutela es brindarles la oportunidad de participar en el concurso y curso de ascenso, para que, en caso superarlos al obtener los puntajes exigidos, estén en la posibilidad de acreditar los requisitos del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, para ingresar al grado inmediatamente superior, y, de ese modo, lograr el resarcimiento por el retiro ilegal del servicio activo […]”.

Cabe resaltar que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto de 9 de diciembre de 2019, sancionó al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su condición de Director General de la Policía Nacional, por cuanto encontró incumplida la orden judicial proferida por esta Sala de Decisión. Para tal efecto, el a quo argumentó que la orden judicial estaba siendo desobedecida por las siguientes razones: “[…] por un lado se tiene que, el Consejo de Estado precisó que una vez cumplidos los requisitos para el ascenso y de haberse superado el curso, los ascensos debían entenderse desde el momento en que sus compañeros de curso fueron ascendidos.

Por otro lado, se evidencia que esa misma corporación ordenó que se debían acreditar los requisitos del artículo 21 del decreto 1791 de 2000, ordenando, en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, que la Policía convocara a los accionados “al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel (…)” Sin embargo lo anterior, esta Sala observa que el parágrafo 1° del artículo referido indica que para ingresar a ese curso de ascenso, los aspirantes debe (sic) superar la trayectoria profesional y deben someterse PREVIAMENTE a un concurso, pero el Consejo de Estado en la parte resolutiva solo ordenó el que se convocara a curso, entonces que pasa con los demás requisitos? Entonces, si bien la Policía Nacional ascendió a los accionantes sin el lleno de los requisitos legales, toda vez que, se insiste, previo a ser convocados al curso, tenían que someterse a una evaluación de trayectoria profesional y a un concurso, lo que conllevaría a entender cumplida la orden, toda vez que, además, se dejaron sin efectos los oficios de “no recomendación”, y los actores fueron reintegrados, la Sala no puede pasar por alto que en la parte considerativa de la sentencia cuyo cumplimiento se persigue, también se resaltó que una vez cumplidos los requisitos y realizados los respectivos ascensos, en caso de haber sido superados los cursos correspondientes, estos debían entenderse desde el momento en que sus compañeros de curso fueron ascendidos.

Entonces, como quiera que acá los (sic) accionantes fueron ascendidos con efectos fiscales a partir de diciembre de 2018 y sus compañeros de curso fueron ascendidos en otras fechas, debe considerarse que el ascenso debió haber tenido otros efectos fiscales, lo que lleva a concluir que no se ha cumplido, a cabalidad, la orden impartida.

En ese orden de ideas, esta colegiatura encuentra que el Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su condición de Director General de la Policía, (…) no ha dado total cumplimiento al fallo de tutela del 11 de mayo de 2017 […][39]”. III.4.1.2. Por lo anterior, la Sala considera relevante, previamente a analizar el presunto incumplimiento de las órdenes dictadas en la sentencia de 11 de mayo de 2017, poner de relieve el contexto en el cual fue amparado el derecho fundamental al debido proceso de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Fernández en la acción amparo interpuesta en el año 2017.

En ese orden de ideas, se destaca que los accionantes habían sido desvinculados de la Policía Nacional mediante los Decretos 1758 de 2 de junio de 2006 y 4859 de 30 de diciembre de 2008, bajo la causal “por voluntad del Gobierno Nacional”, contenida en el artículo 4 y el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 857 de 2003. En virtud de lo anterior, los accionantes acudieron al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se declara la nulidad parcial de los actos administrativos que ordenaron su desvinculación de la Fuerza Pública.

Así las cosas, el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 21 de junio de 2014, declaró la nulidad del acto administrativo que desvinculó al señor Heriberto Cardozo Cortés y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro sin solución de continuidad. A su turno, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia de 22 de julio de 2014, declaró la nulidad del acto administrativo que desvinculó al señor Fernando Garzón Polanía y, también, ordenó su reintegro sin solución de continuidad a la Fuerza Pública.

Por último, Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 10 de abril de 2015, declaró la nulidad del acto administrativo que desvinculó al señor Juan Carlos Celis Fernández y ordenó su reintegro al servicio sin solución de continuidad. En cumplimiento de los fallos proferidos por la jurisdicción contenciosa, la Policía Nacional reintegró a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Fernández al grado de Mayor, el mismo que ostentaban al momento de su desvinculación y que es inferior al de sus compañeros de curso.

Con posterioridad al reintegro, los accionantes acudieron a la acción de amparo alegando que la reincorporación vulneraba el derecho a la igualdad, en tanto la orden judicial daba cuenta de que el reintegro era sin solución de continuidad, esto es, que debía hacerse como si no hubiere ocurrido el retiro. Por tanto, adujeron que, de no haber sido retirados, hubieran tenido la misma oportunidad de sus compañeros de curso de haber ascendido en las oportunidades que aquellos lo hicieron, sin embargo no habían sido reintegrados al grado de Teniente Coronel ni llamados a curso de capacitación previo al ascenso.

Adicionalmente, refirieron que mediante el Acta No. 002 ADEHU GRUAS 2.25 de 18 de junio de 2016, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, se dispuso “no recomendar” la selección de ellos para realizar el concurso previo al curso de capacitación para el ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA”, por cuanto no cumplían el requisito de trayectoria profesional[40].

Alegaron que tal circunstancia generaba como consecuencia que se vulneraran los derechos a la reparación integral ordenada en las sentencias judiciales que dispusieron sus reintegros sin solución de continuidad, pues permanecían en el mismo grado en el que fueron retirados y no se les permitía ascender como si no hubieren estado retirados del servicio.

Ante tal situación, la Sección Primera del Consejo de Estado encontró acreditada la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, por cuanto la Policía Nacional no había “[…] dado pleno cumplimiento a los fallos de fechas 30 de septiembre de 2011[41], 21 de julio de 2013[42] y 22 de julio de 2014[43], pues si bien es cierto los oficiales Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández fueron reintegrados a la Institución Policial (…), la realidad es que no se les ha dado la oportunidad de hacer parte del curso de ascenso […][44]”.

En ese sentido, el derecho fundamental al debido proceso de los actores se amparó ante la vulneración por el incumplimiento de las órdenes de reintegro proferidas por las autoridades judiciales que dispusieron que éste se realizaría sin solución de continuidad, figura jurídica que, respecto de la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional[45], ha señalado: “[…] aunque el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública, sin solución de continuidad, no puede implicar el ascenso retroactivo ni automático, teniendo en consideración las normas del régimen especial que los rige, lo que sí debe garantizarse es que, dado el efecto útil de la orden judicial, quien resulte beneficiado por la sentencia pueda participar en el curso de ascenso.

De lo contrario, agrega la Corte Constitucional, no se alcanzaría el efecto de un restablecimiento con la declaratoria de nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro ilegal del miembro de la Fuerza Pública. […]”[46] (Negrillas fuera de texto). Así las cosas, ante la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Fernández por parte de la Policía Nacional, por la ausencia de la reparación integral al no haberse permitido a los accionantes ser convocados al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió amparar el derecho conculcado e impartir las siguientes órdenes: i) dejar sin efectos los oficios S-2016-196205 DIPON-DITAH-1.10, S-2016- 196215 DIPON-DITAH-1.10 y S-2016-196206 DIPON-DITAH-1.10 de 18 de julio de 2016[47]; ii) suspender los efectos de la Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017[48], única y exclusivamente respecto de los accionantes; iii) ordenar el reintegro de los accionantes a la Policía Nacional al grado de Mayor; iv) convocar a los accionantes al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad, de cada uno de ellos a la Institución; de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la providencia. Ahora bien, sobre el cumplimiento de las tres primeras órdenes no existe discusión, por cuanto las partes manifiestan que las mismas han sido obedecidas; sin embargo, frente a la orden de convocar a los accionantes al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel “[…] de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente proveído […]”, se advierte que, para los accionantes y para el a quo, existe un incumplimiento de esta orden, en tanto que encontraron que en la obiter dicta de la providencia se trajo a colación la sentencia T-261 de 2014 de la Corte Constitucional, en la cual se exponían los efectos jurídicos de las órdenes de reintegro de los miembros de la fuerza pública sin solución de continuidad.

En ese sentido, se advierte que si bien la Sala, en la parte motiva de la sentencia, hizo relación a ese pronunciamiento de la Corte Constitucional en el que se estudiaban los efectos jurídicos de las órdenes de reintegro sin solución de continuidad y se mencionaban los efectos fiscales de los ascensos, de ello no se deriva que, en el caso concreto, se hubiese ordenado el reconocimiento de los ascensos con vigencias fiscales retroactivas.

Lo anterior, en tanto la vulneración evidenciada cuando se amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes a través de la sentencia de 11 de mayo 2017, se centraba a procurar el cumplimiento real - efecto útil de las órdenes judiciales - de las sentencias que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad, el cual se veía limitado por las circunstancias de hecho y de derecho que se presentaban en el momento de proferir la sentencia en cuestión. Así las cosas, debe advertirse que el tema de estudio de la Sala de Decisión cuando profirió la sentencia de 11 de mayo de 2017, no guardaba relación con los efectos fiscales de los ascensos al grado de Teniente Coronel de los accionantes y ello obedece, en principio, a que la vulneración del derecho se daba por el hecho consistente en que: (i) los accionantes habían sido reintegrados al mismo grado que ostentaban al momento de su retiro, (ii) los accionantes no habían sido convocados al curso de ascenso para grado superior, y (iii) los accionantes habían sido nuevamente retirados del servicio activo por la misma causa.

En ese orden de ideas, decidir sobre cuáles debían ser los efectos fiscales de los eventuales ascensos, con ocasión de la orden de amparo proferida el 11 de mayo de 2017, es un asunto que desbordaba las competencias del juez constitucional, las cuales guardaron estrecha relación con los hechos referidos en el escrito de tutela, y de allí que su alcance estuviese limitado a la ejecución de las acciones que tuvieran como propósito cesar las circunstancias que generaban la vulneración del derecho fundamental en el caso estudiado.

Es por lo anterior que en la referida providencia, la Sala circunscribió el alcance de su decisión en el siguiente sentido: “[…] lo que se pretende por este juez de tutela es brindarles la oportunidad de participar en el concurso y curso de ascenso, para que, en caso superarlos al obtener los puntajes exigidos, estén en la posibilidad de acreditar los requisitos del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, para ingresar al grado inmediatamente superior, y, de ese modo, lograr el resarcimiento por el retiro ilegal del servicio activo. […]”.

En consecuencia, del aparte transcrito de la sentencia cuyo incumplimiento se alega, se puede establecer que el debate constitucional giraba en torno a amparar el derecho al debido proceso de los accionantes que, para ese momento, se encontraba vulnerado por la falta de posibilidad de participar en el concurso y curso de ascenso, acciones necesarias en el proceso de lograr el resarcimiento reconocido en las órdenes judiciales de los jueces de la causa.

Así las cosas, esta Sala no podía referirse a los efectos fiscales del ascenso, toda vez que tal circunstancia resultaba eventual, ante la falta de certeza de que los accionantes superaran el concurso y el curso de ascenso para ingresar al grado inmediatamente superior. Por lo tanto, se reitera, en la medida en que para el momento de la decisión del juez constitucional, los ascensos no eran un hecho cierto, tal circunstancia resultaba ajena al debate constitucional analizado por la Sala de Decisión. Asimismo, vale la pena resaltar que el fragmento de texto a partir del cual el a quo y los accionantes erróneamente infieren que esta Sección ordenó que los ascensos se hicieran con las vigencias fiscales anteriores, hace parte del análisis preliminar de la figura del reintegro sin solución de continuidad de los miembros de la Fuerza Pública, y del alcance que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dado a la misma para lograr que “[…] la autoridad vencida dentro del debate sobre la legitimidad de una actuación suya maximice las órdenes judiciales de manera que haga realidad el restablecimiento de los derechos del actor […]”[49], cuando las circunstancias del ascenso reconocido y sus efectos fiscales son las alegadas como vulneración del derecho al debido proceso.; lo cual, como se advirtió, no fue objeto de análisis ni de debate en la sentencia proferida en el interior del presente proceso de tutela.

Conforme a lo expuesto, reitera la Sala que, al momento de abordar el estudio del caso concreto y las medidas de restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, señaló con claridad los alcances de las órdenes judiciales que se adoptarían para conjurar la violación al derecho fundamental contenido en la sentencia de 11 de mayo de 2017.

III.4.1.3. Precisado el alcance de la orden judicial objeto del presente trámite incidental, esta Sala de Decisión procede a estudiar si, de acuerdo con el material probatorio allegado por la Policía Nacional, se encuentra cumplida la orden judicial. En ese orden de ideas, se advierte lo siguiente: i) Frente a la orden de dejar sin efectos los oficios S-2016-196205 DIPON- DITAH-1.10, S-2016-196215 DIPON-DITAH-1.10 y S-2016-196206 DIPON-DITAH- 1.10 de 18 de julio de 2016, en los que se informó a los accionantes que no serían recomendados al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, la Sala encuentra acreditado que, a través de la Resolución 4940 de 12 de julio de 2017[50], el Ministerio de Defensa Nacional ordenó convocar a los accionantes “[…] al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel […]”.

Asimismo, mediante el oficio No. S-2017- 056088 / ADEHU – GRUAS – 1.10 de 22 de diciembre de 2017[51], se informó de la convocatoria a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández. ii) Frente a la orden de suspender los efectos de la Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017, a través de la cual se llamó a calificar servicio a los accionantes, la Sala encuentra que, a través de la Resolución 4940 de 12 de julio de 2017[52], el Ministerio de Defensa Nacional ordenó “[…] suspender los efectos de la Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017, única y exclusivamente respecto de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del 11 de mayo de 2017 […]”. iii) Frente a la orden de reintegrar a los accionantes a la Policía Nacional al grado de Mayor; la Sala encuentra que, a través de la Resolución 4940 de 12 de julio de 2017[53], el Ministerio de Defensa Nacional ordenó “[…] reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional, al señor Mayor CARDOZO CORTÉS HERIBERTO, (…) al señor Mayor CELIS HERNÁNDEZ JUAN CARLOS, (…) al señor Mayor GARZÓN POLANIA WILSON FERNANDO, (…), en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del 11 de mayo de 2017 […]”. iv) Por último, frente a la orden de convocar a los accionantes al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, con el propósito de procurar el cumplimiento de las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro sin solución de continuidad, de cada uno de ellos a la Institución; de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la providencia, la Sala pone de relieve que, a través del oficio No. S-2017- 056088 / ADEHU – GRUAS – 1.10 de 22 de diciembre de 2017, se convocó a los accionantes al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel.

Asimismo, mediante el Acta 012 - ADEHU – GRUAS – 2.25 // APROP-GRURE-3.22 de 21 de noviembre de 2018[54], la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional el ascenso de los accionantes al grado de Teniente Coronel y el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 2176 de 28 de noviembre de 2018[55], ascendió a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández al grado de Teniente Coronel.

Finalmente, el Ministerio de Defensa Nacional allegó al expediente, a través de escrito radicado el 24 de septiembre de 2019, copia del Decreto No. 1680 de 13 de septiembre de 2019, mediante el cual el Gobierno Nacional modificó las vigencias fiscales de los ascensos de los accionantes [56]. III.4.1.4. Todo lo anterior da cuenta del cumplimiento de las órdenes impartidas por esta Sala en la sentencia judicial de 11 de mayo de 2017, por lo que, necesariamente, se desvirtúa el elemento objetivo de la sanción por desacato.

III.4.1.5. Por último, la Sala considera pertinente traer a colación un aparte del auto de 9 de diciembre de 2019, en tanto que advierte que el a quo fundamentó el ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la siguiente premisa: “(…) la orden del Consejo de Estado conllevó a que se presentaran varias interpretaciones, por Io que lo pertinente seria (sic) que dicha corporación, en garantía del derecho al debido proceso, en atención a esa doble interpretación y al ser la corporación que en últimas dispuso la protección de los derechos fundamentales invocados, al momento de surtir el grado jurisdiccional de consulta, dado el carácter sancionatorio de esta decisión, indique si la entidad accionada dio cumplimiento al fallo de tutela del 11 de mayo de 2017 (…)”.

En este contexto cabe anotar que la providencia de 11 de mayo de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, fue clara al señalar el derecho fundamental que encontró vulnerado y, en consecuencia, indicó las acciones que debían realizarse para que se restableciera el derecho fundamental a los actores. Por ende, se considera equivocada la conclusión a la que llega el a quo en el citado acápite de la decisión, si se tiene en cuenta que la sentencia proferida por esta Sección reiteradamente señaló que la medida de amparo “(…) no implica un ascenso automático ni retroactivo de los actores, en tanto que lo que se pretende por este juez de tutela es brindarles la oportunidad de participar en el concurso y curso de ascenso, para que, en caso superarlos al obtener los puntajes exigidos, estén en la posibilidad de acreditar los requisitos del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, para ingresar al grado inmediatamente superior, y, de ese modo, lograr el resarcimiento por el retiro ilegal del servicio activo”.

Así las cosas, se revocará la sanción impuesta al Mayor General Óscar Atehortúa Duque, en su calidad de Director General de la Policía Nacional, por las razones anteriormente expuestas. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 9 de diciembre de 2019, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones señaladas en este proveído.

SEGUNDO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P: (15) ----------------------- [1] Visible a folio 204 – 205 del expediente. [2] Visible a folio 207 – 208 del expediente. [3] Visible a folio 209 – 212 del expediente. [4] Visible a folio 215 – 216 del expediente. [5] Visible a folio No. 9. [6] Visible a folio 179 del expediente. [7] Visible a folio 204 – 205 del expediente. [8] Visible a folio 207 – 208 del expediente. [9] Visible a folio 209 – 212 del expediente. [10] Visible a folio 215 – 216 del expediente. [11] Visible a folio 227 – 234 del expediente. [12] Visible a folio 248 del expediente. [13] Visible a folios 281 – 283 del expediente. [14] Visible a 297 del expediente. [15] Visible a folio 302 – 304 del expediente. [16] Visible a folio 307 – 319 del expediente. [17] Al respecto ver folios 307 – 319 del expediente. [18] Visible a folios 320 – 321 del expediente. [19] Visible a 342 – 343 del expediente. [20] Visible a folio 345 – 347 del expediente. [21] Visible a folio 426 del expediente. [22] Visible a folio 433 del expediente. [23] Ibíd., folios 537 y ss. [24] Visible a folio 21 - 24 del incidente de desacato. [25] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [26] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [27] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. [28] Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. [29] Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [30] Ibídem. [31] Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. [32] Sentencia T-1113 de 2005. [33] Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [34] Sentencia T-343 de 1998. [35] Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. [36] Sentencia T-553 de 2002. [37] Sentencia T-1113 de 2005. [38] La Corte Constitucional se refirió sobre este punto, en la sentencia T- 074 de 15 de febrero de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la siguiente manera: “En este orden de ideas, la Corte constitucional ha precisado que en resumidas cuentas busca que estando en curso el trámite del incidente de desacato, el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela y, a fin de evitar la imposición de la sanción, acate la sentencia. Igualmente, sostiene la jurisprudencia Constitucional, que aun cuando se haya proferido la decisión de sancionar, el responsable podrá evitar la imposición de la multa o arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. [39] Visible a folio 219 del expediente. [40] Decreto 1790 de 2000.

“ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.

PARÁGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares. [41] Sentencia que ordena el reintegro del señor Juan Carlos Celis Hernández. [42] Sentencia que ordena el reintegro del señor Heriberto Cardozo Cortés. [43] Sentencia que ordena el reintegro del señor Wilson Fernando Garzón Polanía. [44] Requisito de que trata el artículo 68 del Decreto Ley 1790 de 2000. [45] T-261 de 2014. [46] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 11 de mayo de 2017. [47] Mediante los cuales se comunicó a los accionantes su “no recomendación” para ser convocado al curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel. [48] Mediante la cual fueron retirados de la Policía Nacional mediante la causal de “llamamiento a calificar servicio”. [49] Corte Constitucional.

Sentencia T-261 de 2014. [50] El Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento del fallo de tutela de 11 de mayo de 2017, expidió la Resolución 4940 de 12 de julio de 2017, en el artículo 4º de la citado acto administrativo se dispuso:”(…)

ARTÍCULO 4: Los señores oficiales Mayor CARDOZO CORTÉS HERIBERTO, Mayor CELIS HERNÁNDEZ JUAN CARLOS y Mayor GARZÓN POLANIA WILSON FERNANDO deberán ser convocados por la Policía Nacional al próximo curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del 11 de mayo de 2017, proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera (…)”. [51] A través del cual se convoca a los accionantes al curso de ascenso al grado de Teniente Coronel. [52] El Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento del fallo de tutela de 11 de mayo de 2017, expidió la Resolución 4940 de 12 de julio de 2017, en el artículo 1º de la citado acto administrativo se dispuso: “[…]

ARTÍCULO 1: Suspender los efectos de la Resolución 1947 del 27 de marzo de 2017, única y exclusivamente respecto de los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del 11 de mayo de 2017, proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera (…)”. [53] El Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento del fallo de tutela de 11 de mayo de 2017, expidió la Resolución 4940 de 12 de julio de 2017, en el artículo 1º de la citado acto administrativo se dispuso: “[…]ARTÍCULO 2: Reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional, al señor Mayor CARDOZO CORTÉS HERIBERTO, (…) al señor Mayor CELIS HERNÁNDEZ JUAN CARLOS, (…) al señor Mayor GARZÓN POLANIA WILSON FERNANDO, (…), en cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del 11 de mayo de 2017, proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera.

(…)” [54] A través de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el ascenso de los accionantes al grado de Teniente Coronel. [55] A través del cual se asciende a los señores Heriberto Cardozo Cortés, Wilson Fernando Garzón Polanía y Juan Carlos Celis Hernández al grado de Teniente Coronel, con vigencia fiscal de 1 de diciembre de 2018. [56] Teniente Coronel Juan Carlos Celis Hernández, novedad fiscal del ascenso 01 de diciembre de 2011.

Teniente Coronel Heriberto Cardozo Cortés novedad fiscal del ascenso 01 de diciembre de 2013. Teniente Coronel Wilson Fernando Garzón Polanía, novedad fiscal del ascenso 01 de diciembre de 2014.