ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO / PARTIDAS COMPUTABLES EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – No se incluye la doceava parte de la prima de navidad Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal demandado incurrió en los defectos específicos invocados por la parte actora, al revocar el fallo de primera instancia que había denegado las pretensiones de la demanda para, en su lugar, acceder a la reliquidación de la asignación mensual de retiro del ex soldado profesional [L] con inclusión de la doceava parte de la prima de navidad.
(…) Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la parte actora invocó como precedente desconocido la sentencia de unificación dictada el 25 de abril de 2019, por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), en la que se señalan cuáles son las partidas computables en la reliquidación de las asignaciones mensuales de retiro de soldados profesionales.
Así, se encuentra que la Sección Segunda de esta Corporación mediante la aludida providencia del 25 de abril de 2019, unificó criterios respecto los siguientes asuntos: (…) iv) Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. (…) Para la Sala es claro que el Tribunal debía acoger en su decisión el precedente que se trazó en la sentencia del 25 de abril de 2019, al establecer como regla que las partidas computables en la liquidación de asignaciones de retiro para soldados profesionales, solo corresponden al salario mensual y la prima de antigüedad, así como a todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa.
Por lo que, en virtud de tal lineamiento el tribunal no podía inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, computar la doceava parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro del señor [L]. En consecuencia, la Sala encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte actora.
(…) la Sala encuentra también configurado el defecto sustantivo invocado pues el Tribunal demandado desconoció las previsiones contenidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que, de manera expresa señaló como partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro del señor [L], en calidad de ex soldado profesional, solo el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 de dicho decreto.
En consecuencia, se accederá al amparo solicitado por encontrarse configurado el desconocimiento del precedente y del defecto sustantivo invocado por la parte actora, por lo que se dejará sin efectos la providencia cuestionada y, se ordenará que en el término de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, el Tribunal demandado dicte una decisión de reemplazo, conforme a lo expuesto.
FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO LEY 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01361-00(AC) Actor: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 3 de abril de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación, el apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), interpuso acción de tutela contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia del derecho sustancial.
La parte actora sostuvo que tales garantías se vulneraron con ocasión de la expedición de la sentencia de 22 de agosto de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-008-2018-00259-00 (01), promovido por el señor Luis Alberto Valbuena en contra de CREMIL, a través de la cual se revocó el fallo de primera instancia que había denegado las pretensiones de la demanda para, en su lugar, acceder a la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en favor de dicho demandante.
En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «… 2. Que como consecuencia de la Tutela de los derechos fundamentales sea ANULADA la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D, DE FECHA 22 DE agosto (sic) DE 2019, en lo que respecta a la Duodécima parte de la Prima de navidad. 3.
Una vez ordenada la Nulidad de la sentencia, se ordene que sea proferido un nuevo fallo por medio del cual NO se condene a La (sic) Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago de la Duodécima parte de la Prima de navidad dentro de la asignación de retiro del señor SLP (RA) LUIS ALBERTO BALVUENA (sic) teniendo en cuenta que no se tuvo en cuenta la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2019 RAD. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). 4.
Se tenga en cuenta lo señalado en la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO DE FECHA 25 DE ABRIL DE 2019 RAD. 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016). …» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes 2. Hechos Sostuvo que el señor Luis Alberto Valbuena ingresó el 2 de mayo de 1991 al Ejército Nacional en condición de soldado voluntario, pero que el 1° de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional hasta el 30 de mayo de 2011, vinculación esta que se encontraba regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente por el Decreto 4433 de 2004.
Indicó que el señor Luis Alberto Valbuena, al cumplir los requisitos para que se le concediera su asignación mensual de retiro, le fue reconocida dicha prestación mediante Resolución 3398 del 13 de julio de 2011, a cargo de CREMIL. Señaló que el referido ex militar solicitó el reajuste de dicha prestación periódica, para que se le incluyera la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la aludida asignación, no obstante, le fue negada tal petición a través del oficio 0018265 del 21 de febrero de 2018.
Manifestó que el señor Luis Alberto Valbuena presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con la finalidad de que se declarar la nulidad del precitado acto administrativo y, se le reconociera y pagara el reajuste de su asignación con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, entre otras. Adujo que con la contestación de la demanda que presentó, se opuso a todas y cada una de las pretensiones bajo la excepción de «inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional», puesto que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 solo contempló su inclusión para oficiales y suboficiales, mas no para soldados profesionales.
Señaló que en dicho escrito hizo referencia como excepciones a la legalidad de sus actuaciones, a la prescripción del derecho, a la no configuración de la violación del derecho a la igualdad, ni la configuración de la falsa motivación en las actuaciones de CREMIL, ni de alguna otra causal de nulidad. Precisó que el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 20 de marzo de 2019, llevada a cabo en audiencia, declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la caja y, negó las pretensiones de la demanda ordinaria promovida por el señor Valbuena.
Afirmó que en la precitada diligencia la apoderada del señor Valbuena presentó recurso de apelación en contra de dicha decisión, el cual sustentó en escrito separado, al insistir, entre otros argumentos, que tal emolumento debía incluirse como partida computable en la asignación de su representado, en igualdad de condiciones que para oficiales y suboficiales.
Precisó que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 22 de agosto de 2019, revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas por la caja y acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria, con efectos fiscales a partir del 8 de febrero de 2014, por prescripción cuatrienal.
Manifestó que la referida providencia se sustentó en lo siguiente: «…al no advertirse alguno de los eventos señalados por la precitada jurisprudencia constitucional, ni mucho menos encontrarse fundamento legal alguno que justifique el trato negativo que se le dio a los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, al excluírsele a aquellos (soldados profesionales) la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad en su asignación de retiro, que sí se incluyó para los oficiales y suboficiales esta Sala decisoria, en virtud del artículo 4° de la Constitución, considera que en el sub examine debe inaplicarse por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, la renombrada ‘prima de navidad en su doceava (1/12) parte’ se computará en la liquidación de la asignación de retiro del actor.
Por esta razón, habrá de revocarse la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda.» Indicó que la sentencia antes citada se notificó electrónicamente el 28 de enero de 2020. 3. Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que con la providencia cuestionada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente, «violación directa de la Constitución»[1] y decisión sin motivación Sostuvo que este defecto se configuró con la decisión atacada puesto que el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación dictada el 25 de abril de 2019, por el Consejo de Estado dentro del expediente 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016), en la que se señalan cuáles son las partidas computables en la reliquidación de las asignaciones mensuales de retiro de soldados profesionales.
Añadió que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal demandado resuelve de manera contraria a la Subsección D acusada, pues en un fallo del 4 de abril de 2019[2], destaca que no se puede aplicar igualdad entre desiguales, ya que la situación de los soldados profesionales es diferente a la de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, de allí el trato diferenciado.
Hizo referencia al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y al artículo 280 del Código General del Proceso, para destacar que las sentencias deben ser motivadas, lo cual desconoció la autoridad judicial demandada, pues ni siquiera mencionó la decisión de unificación en cita en el problema jurídico ni en las motivaciones de la providencia cuestionada. 3.2.
Defecto material o sustantivo Afirmó que con la providencia cuestionada se desconoce que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 solo contempló la inclusión de la prima de navidad como partida computable en asignaciones de retiro para oficiales y suboficiales (numeral 13.1), mas no para soldados profesionales, los cuales tienen una regulación específica en la misma norma.
Adujo que el numeral 13.2 de dicho decreto dispuso que las liquidaciones de los soldados profesionales solo debe incluirse el salario mensual y la prima de antigüedad; por lo que es esta la norma especial que prima sobre las demás normas generales y deroga las que le fueron contrarias. Resaltó, de igual manera, el parágrafo del mencionado artículo 13 que de forma expresa establece que «…en adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro…» Señaló que por la anterior prohibición expresa a CREMIL no podía incluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las que la misma norma consagra.
Refirió que si bien es cierto que los jueces cuentan con autonomía judicial al proferir sus decisiones, lo cierto es que dicha facultad no es absoluta; ya que por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, se encuentra limitada por el orden jurídico, así como por los valores, principios, derechos y garantías del estado social de derecho. 4.
Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 27 de abril de 2020, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A su vez, se dispuso la vinculación del señor Luis Alberto Valbuena y al juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso.
Asimismo, se requirió el expediente ordinario y se le reconoció personería al apoderado judicial de la entidad accionante. 5. Argumentos de defensa Surtidas las notificaciones de rigor, solo se presentó la siguiente intervención: 5.1. Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Mediante escrito enviado electrónicamente el 28 de abril de 2020, la titular del referido despacho hizo un recuento de las pretensiones de la solicitud de amparo, así como de las surtidas en el proceso ordinario, a partir de lo cual resaltó que garantizó el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de las partes. 6.
Trámite de impedimento Mediante auto del 21 de mayo de 2020, se declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra para conocer de la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, se declaró separado del conocimiento del proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal demandado incurrió en los defectos específicos invocados por la parte actora, al revocar el fallo de primera instancia que había denegado las pretensiones de la demanda para, en su lugar, acceder a la reliquidación de la asignación mensual de retiro del ex soldado profesional Luis Alberto Valbuena con inclusión de la doceava parte de la prima de navidad.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[5].
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) relevancia constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.
Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva En primer término, se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
De igual manera, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro del trámite surtido en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que la sentencia de segunda instancia demandada se notificó electrónicamente el 28 de enero de 2020, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 3 de abril de la misma anualidad, por tanto se advierte un ejercicio pronto de la acción, conforme al término de los 6 meses dispuesto para ello.
Asimismo, se precisa que contra dichas providencias no proceden recursos ordinarios y, tampoco se observa que los reproches formulados por la parte tutelante tornen procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia pues no se cumple con la cuantía para ello[7] y, tampoco se configura alguna causal para la procedencia el recurso extraordinario de revisión[8]. 5.
Caso concreto La parte demandante considera que con las providencias demandadas se incurrió en los siguientes defectos: Desconocimiento del precedente y «violación directa de la Constitución» y decisión sin motivación; así como el material o sustantivo. Para tal efecto, en primer lugar, se procederá al análisis del desconocimiento del precedente, el cual incluirá lo relativo a la violación directa de la Constitución y la decisión sin motivación. En segundo lugar, se estudiará el defecto sustantivo invocado por la parte demandante, según el cual con la providencia demandada se desconoció el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.» 5.1.
Desconocimiento del precedente y «violación directa de la Constitución» y decisión sin motivación La Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.
El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[9] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Así las cosas, en cuanto al desconocimiento del precedente, para el caso particular, se advierte que solo tienen tal naturaleza las sentencias de constitucionalidad o de unificación de la Corte Constitucional, si son del Consejo de Estado, son precedente las de unificación y las que no siendo de unificación tienen una regla; de manera que las emitidas por otra Sección o Subsección del Tribunal demandado, como lo es la que invocó la parte actora, fallo del 4 de abril de 2019, no constituye precedente y, tampoco podría aplicarse desde la perspectiva del principio de igualdad, pues se trata de subsecciones distintas y por lo tanto no se vulnera dicho mandato.
En lo particular, se observa que la parte actora cuestionó la providencia que dictó el Tribunal demandado el 22 de agosto de 2019, a través de la cual se revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas por la caja aquí accionante y, acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria, con efectos fiscales a partir del 8 de febrero de 2014, por prescripción cuatrienal.
El sustento de la sentencia acusada consistió básicamente en el derecho fundamental a la igualdad, al encontrar que no existía ningún fundamento legal ni jurisprudencial que ameritara el trato negativo que se le dio a los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, al excluírsele a aquellos (soldados profesionales) la duodécima parte de la prima de navidad en su asignación de retiro, que sí se incluyó para los oficiales y suboficiales.
Por lo que, para resolver favorablemente la controversia inaplicó por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, dispuso que la prima de navidad en su doceava parte se computará en la liquidación de la asignación de retiro del señor Luis Alberto Valbuena. Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la parte actora invocó como precedente desconocido la sentencia de unificación dictada el 25 de abril de 2019, por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), en la que se señalan cuáles son las partidas computables en la reliquidación de las asignaciones mensuales de retiro de soldados profesionales.
Entonces, se advierte que la parte actora cumplió con la carga de identificar la decisión que considera desatendida y explicó los motivos que sustentan su solicitud. De igual manera, se observa que la providencia acusada se dictó el 22 de agosto de 2019, es decir, que se profirió unos meses después de que se expidiera la providencia de unificación antes citada, cuyo registro, cargue en el sistema y notificación ocurrieron el 16 y 17 de mayo de 2019[10].
Así, se encuentra que la Sección Segunda de esta Corporación mediante la aludida providencia del 25 de abril de 2019, unificó criterios respecto los siguientes asuntos: i) El reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro. ii) Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. iii) La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. iv) Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. v) Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales.
Aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015. En lo que corresponde al caso concreto, la Sala considera necesario citar lo que dicha providencia de unificación dispuso en cuanto al derecho a la igualdad, pues fue el sustento de las decisiones favorables en los procesos que promovieron los soldados profesionales: «140.
Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse…[cuadro comparativo] … 141.
Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. … 143.
Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994[11] y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005[12], la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente… 144.
En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. … 147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 148. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.» (negrillas dentro del texto original) A su vez, en lo que atañe al caso en particular en cuanto a las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en la sentencia de unificación en cita se consideró de manera preliminar lo siguiente: «64.
Se observa entonces que la norma transcrita [artículo 13 del Decreto 4433 de 2004] consagra como partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales el salario mensual y la prima de antigüedad, sin embargo, para los oficiales y suboficiales se incluyen otros factores, dentro de ellos, el subsidio familiar… … 68.
En lo que respecta a la duodécima parte de la prima de navidad, es importante anotar que, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esta integra las partidas que se deben tener en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, pero no para los soldados profesionales.» (Subraya y destaca la Sala).
Esta Colegiatura también encuentra que dentro de las reglas de unificación que trazó la Sección Segunda de esta Corporación y, que atañe al caso concreto que se analiza en esta tutela, se dispuso el siguiente lineamiento: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.» [13] (negrillas dentro del texto original) De manera que, la regla de unificación que compete a esta Sala analizar es la relativa a las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, las cuales, tal como se estableció en el fallo de unificación, únicamente corresponden al salario mensual y la prima de antigüedad, así como a todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa.
Ahora, si bien en los problemas jurídicos del caso concreto que se resolvieron en la instancia que dictó la providencia de unificación no se incluyó lo relativo a la prima de navidad[14], lo cierto es que conforme a la regla trazada de cuáles eran las partidas computables en la liquidación de asignaciones de retiro para soldados profesionales, no le es dable a ninguna autoridad administrativa ni judicial incluir la doceava parte de la prima de navidad.
Con todo, debe precisarse que la referida decisión de unificación fue objeto de una solicitud de adición y aclaración de CREMIL y la parte demandante de aquel proceso, las cuales se resolvieron mediante providencia del 10 de octubre de 2019, así: «Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Segundo: Denegar la solicitud de adición de sentencia formulada por el apoderado de CREMIL en relación con la aplicación de los artículos 1 y 5 del Decreto 1161 de 2014 en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. …» (negrilla dentro del texto original) Al respecto, se encuentra que tales solicitudes de adición[15] y aclaración[16] no se refirieron a la inclusión de la doceava de la prima de navidad y, tampoco al asunto relativo a cuáles eran las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Ahora bien, cabe aclarar que tales peticiones de adición y aclaración se resolvieron con posterioridad a la expedición del fallo que aquí se acusa, de manera que, la sentencia de unificación solo vino a cobrar ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código General del Proceso, una vez resuelta la solicitud de aclaración de la misma; esto es, el 20 de noviembre de 2019, ya que esta última providencia se notificó por estado el 15 de noviembre de ese mismo año[17].
No obstante, sobre los efectos en el tiempo, el referido fallo del 25 de abril de 2019 consideró que las reglas de unificación contenidas en dicha sentencia debían aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial, luego de considerar que: a) la tesis allí expuesta no implicaba un cambio de jurisprudencia, sino que estaba sentando jurisprudencia, b) ni restringía el acceso a la administración de justicia, ni se configuraba alguna de las hipótesis para dar efectos prospectivos al precedente[18].
En concreto, en la parte resolutiva se indicó: «… Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. … Sexto: No es procedente inaplicar el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 por las razones expuestas en la parte motiva.» (negrilla dentro del texto original) Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que el Tribunal debía acoger en su decisión el precedente que se trazó en la sentencia del 25 de abril de 2019, al establecer como regla que las partidas computables en la liquidación de asignaciones de retiro para soldados profesionales, solo corresponden al salario mensual y la prima de antigüedad, así como a todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa.
Por lo que, en virtud de tal lineamiento el tribunal no podía inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en consecuencia, computar la doceava parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro del señor Luis Alberto Valbuena. En consecuencia, la Sala encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte actora.
Finalmente, la parte actora en su escrito de tutela también hizo referencia al defecto por violación directa de la Constitución, frente al cual se ha contemplado que se configura «… en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales…»[19] En relación con la violación directa de la Constitución resulta del caso precisar que la parte actora solo se limitó a indicar su generalidad y la definición jurisprudencial del mismo, pero no expuso argumento en concreto sino que lo empalmó con el desconocimiento del precedente; de manera, que no cumplió con la carga argumentativa necesaria para analizar en particular dicho defecto.
A su vez, la caja accionante consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en una decisión sin motivación pues no mencionó el aludido pronunciamiento de unificación ni en el problema jurídico, ni en las motivaciones de la providencia cuestionada. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C – 590 de 2005 consideró que la decisión sin motivación implica el «…incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.» Por lo que, se considera que no necesariamente se configura un defecto de tal naturaleza si la autoridad judicial no incluye entre sus argumentos una sentencia que unifique criterios sobre la controversia bajo su conocimiento.
Ello por cuanto, se observa que el Tribunal demandado expuso los motivos por los cuales consideró que debía accederse a las pretensiones de la demanda ordinaria, bajo lo que la autoridad de manera errada consideró eran los fundamentos fácticos jurídicos del caso. En consecuencia, la Sala no emitirá pronunciamiento de fondo acerca de la violación directa de la Constitución por falta de carga argumentativa y, por otro lado, no encuentra configurada la decisión sin motivación invocada. 5.2.
Defecto sustantivo o material Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional, reiteró en sentencia SU 573 de 2017[20], lo siguiente: «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se puede incurrir en un defecto sustantivo, entre otros particulares, cuando (i) el juez fundamenta su decisión en una norma que desconoce los postulados constitucionales;
(ii) interpreta la norma imponiendo requisitos adicionales a los que prevé; o (iii) el operador judicial desconoce disposiciones legales aplicables». Para el defecto sustantivo la parte accionante sostuvo que el Tribunal acusado desconoció el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que solo contempló la inclusión de la prima de navidad como partida computable en asignaciones de retiro para oficiales y suboficiales (numeral 13.1), mas no para soldados profesionales, los cuales tienen una regulación específica en la misma norma (numeral 13.2).
De igual manera, hizo referencia al parágrafo del mencionado artículo 13, para denotar que por expresa disposición CREMIL no podía incluir primas, subsidios y/o partidas computables distintas a las que la misma norma consagra. Al respecto, la Sala encuentra que sería del caso analizar detalladamente el defecto sustantivo planteado, de no ser porque con los argumentos expuestos para el desconocimiento del precedente analizado con anterioridad, queda dilucidado el asunto relativo a cuáles son las partidas computables en la liquidación de las asignaciones de retiro de quienes se desempeñaron como soldados profesionales.
En todo caso, se observa que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, contempla lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. … 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» (subrayado fuera del texto original) Así las cosas, en atención a lo que la norma especial de manera expresa dispuso para el caso concreto (principalmente en el numeral 13.2 y el parágrafo), no es posible inaplicar el contenido de dicha regulación en aras de proteger el derecho fundamental a la igualdad de los soldados profesionales respecto de lo contemplado para oficinales y suboficiales, pues las situaciones jurídico-administrativas de cada grupo justifican la distinción en cuanto a partidas computables en sus asignaciones de retiro, pese a que pertenezcan a la misma institución. Ello, pues cabe recordar que las estipulaciones de tipo legal frente a ciertos emolumentos o partidas corresponden a la potestad del legislador del caso que, en su momento encontró ajustadas las diferencias de trato entre aquellos debido a las situaciones de hecho distintas de ambos grupos, tales como, las categorías de jerarquía militar, así como la naturaleza de sus funciones y a las cotizaciones o aportes de cada uno. Por lo que, la Sala encuentra también configurado el defecto sustantivo invocado pues el Tribunal demandado desconoció las previsiones contenidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que, de manera expresa señaló como partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro del señor Valbuena, en calidad de ex soldado profesional, solo el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 de dicho decreto.
En consecuencia, se accederá al amparo solicitado por encontrarse configurado el desconocimiento del precedente y del defecto sustantivo invocado por la parte actora, por lo que se dejará sin efectos la providencia cuestionada y, se ordenará que en el término de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, el Tribunal demandado dicte una decisión de reemplazo, conforme a lo expuesto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y, en consecuencia, déjase sin efectos la providencia del 22 de agosto de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-008-2018-00259-00, promovido por el señor Luis Alberto Valbuena en contra de CREMIL, por las razones expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, ordénase a la precitada autoridad judicial que en un lapso no superior a los 30 días, contado a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del referido proceso ordinario, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Respecto de la violación directa de la Constitución, la parte actora solo se limitó a indicar su generalidad y la definición jurisprudencial del mismo, pero no expuso argumento en concreto sino que lo empalmó con el desconocimiento del precedente. [2] No se indica el número del expediente o cualquier otro identificador del proceso, con ponencia de la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino. [3] Consejo de Estado.
Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibidem. [6] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [7] Artículo 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. [8] Conforme al artículo 248 y siguientes ibidem. [9] Corte Constitucional.
Sentencia T - 762 de 2011. [10] Conforme a los datos registrados en el aplicativo consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. [11] Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. [12] Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. [13] Lo dispuesto en el punto 149 en la sentencia de unificación se reprodujo al establecer las reglas de unificación en el punto 253.1., así como en la parte resolutiva del fallo (numeral primero, 1, 1.1 y 1.2). [14] Pues estos fueron: 1.
¿Cuál es el salario base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Julio Cesar Benavides Borja?, 2. ¿Debe incluirse dentro de la asignación de retiro del demandante, el subsidio familiar como partida computable? y 3. ¿CREMIL aplicó debidamente el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante? [15] «De la solicitud de adición CREMIL solicitó la adición de la sentencia en relación con la aplicación de los artículos 1 y 5 del Decreto 1161 de 2014, con la finalidad de que se indique cómo se afecta el porcentaje de la partida del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro..» [16] « De las solicitudes de aclaración CREMIL y la parte demandante presentaron solicitud de aclaración de la sentencia, con el fin de que se precise el término de prescripción que debe aplicarse a las asignaciones de retiro de los soldados profesionales…» [17] Conforme a lo reportado en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial. [18] «287.
Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de materias sobre las cuales se está sentando jurisprudencia y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 288.
Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 289. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.» [19] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. [20] Corte Constitucional. Sentencia SU 573 de 2017.