11001-03-15-000-2020-01423-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIAN Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 18 de octubre de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tendientes a que se reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

(…) En el caso bajo análisis, no es claro que el actor haya ingresado a la DIAN en virtud de un concurso de méritos público y abierto, pues lo que se puede leer de su historia laboral es que correspondió a una vinculación automática de la antigua Dirección de Impuestos Nacionales. Luego, accedió al cargo de profesional en consideración a un concurso cerrado.

Sin embargo, dicho ascenso tuvo lugar sin que el actor hubiera previamente detentado un cargo en carrera administrativa. Así las cosas, no se encuentra que el Tribunal acusado haya incurrido en un defecto fáctico ni desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la providencia de unificación. En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial, debe precisarse que el actor citó unas providencias de tutela que no resultan vinculantes para la autoridad judicial acusada, en tanto que, como se advirtió líneas atrás, este defecto se configura por la inobservancia de una decisión -o más- dictada por un órgano de cierre judicial.

En este caso, las sentencias de tutela que refiere el accionante, fueron dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, órgano que no corresponde a la máxima corporación constitucional, que tenga la facultad de establecer reglas de derecho, como sí lo podría hacer la Corte Constitucional en materia de tutela a través de las sentencias SU.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01423-00(AC) Actor: CRISTÓBAL AUGUSTO GONZÁLEZ MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el actor, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado por correo electrónico el 1 de abril de 2020 al Centro de Servicios Laboral – Civil y Familia de la Corte Suprema de Justicia, remitido asimismo a la Secretaría General de esta Corporación hasta el 23 de abril de 2020 y, a su vez, enviado por reparto el 27 de abril de 2020, el señor Cristóbal Augusto González Montes, actuando a través de su apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, a la primacía del derecho sustancial sobre las formas y al principio de favorabilidad laboral.

Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados con ocasión de la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferida por dicha Corporación, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante tendiente a que se le reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

En concreto, solicitó lo siguiente: «Pido al despacho se sirva declarar probada la violación al debido proceso por la total ausencia de valoración de las pruebas, al igual que el desconocimiento total de lo argumentado en la apelación y los alegatos de conclusión, lo que genera: a) defecto fáctico, b) defecto sustantivo, por indebida aplicación al caso en concreto de la regla establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, c) vía de hecho por consecuencia y d) por desconocimiento del precedente judicial.

Por haber dictado la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019, notificada el 31 de octubre de 2019 identificada con el No. 322 expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, MP LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ, expediente o proceso No. 13001-33-33-001-2015-00114-01, conforme las reglas expuestas en la sentencia C-590/05 de la Corte Constitucional del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015/12 M.P. María Victoria Correa y los fallos del Consejo de Estado con s No. (sic) 11001031500020170070301 de fecha de septiembre 6 de 2017 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sección Segunda y la No. 11001031500020180069000 de fecha mayo 17 de 2018 M.P. Milton Chaves García, Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.

Pido cumplir lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C- 030 de enero 30 de 1997 y por acatamiento a los artículos 10, 102, y 270 del CPACA, 13, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, por lo tanto, el despacho se sirva dejar sin efecto jurídico la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019, notificada el 31 de octubre de 2019 identificada con el No. 322 expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, MP.

LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ, expediente o proceso No. 13001-33-33-001-2015- 00114-01, por haber incurrido en defecto fáctico, defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y en una vía de hecho por consecuencia, todo como resultado de no haberse valorado de manera correcta las pruebas que acreditan que antes de la fusión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales asciende al nivel profesional mediante concurso cerrado de méritos al nivel profesional en la antigua Dirección de Impuestos, conforme lo reconoce el acto administrativo de contenido declarativo que da publicidad a los hechos derivados de un concurso de méritos y que prueba la Inscripción en carrera administrativa efectuada por la CNSC, identificado con No. 2018170044135 de fecha 30-04-2018, acto que ratifica la aprobación del concurso contentivo en la Resolución No. 1357 de agosto 4 de 1992, en el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO, NIVEL 40, GRADO 24. 3.

Pido que se valoren las pruebas en su contenido intrínseco y externo, conforme la sana critica tanto individual como en su conjunto, ya que acreditan acorde al artículo 130 del ordenamiento superior el derecho a carrera administrativa en el nivel profesional por haber ascendido mediante un concurso cerrado de mérito, tal como viene precisado de manera intrínseca en el acto administrativo que prueba la inscripción en carrera administrativa efectuada por la CNSC, identificado con No. 20181700044135 de fecha 30-04-2018 acto que ratifica la aprobación del concurso contentivo en la Resolución No. 1357 de agosto 4 de 1992, en el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO, NIVEL 40, GRADO 24. 4.

Pido se ampare los derechos fundamentales: al debido proceso, a la igualdad, a los derechos adquiridos, de defensa, los principios de buena fe, la primacía del derecho sustancial sobre cualquier trivialidad procesal, el principio de progresividad en materia laboral, el de favorabilidad, el principio de no regresividad en materia laboral de CRISTÓBAL AUGUSTO GONZÁLEZ MONTES. 5.

Pido se ampare los derechos constitucionales y deje sin efecto la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, sentencia No. 112 de fecha 26 de septiembre de 2017, en donde no se accedió a las pretensiones de la demanda incoada, por existir incongruencia interna, incongruencia que surge por el hecho de abordar un problema jurídico específico inexistente, distinto al presentado y expuesto en el acto administrativo demandado, esto es, lo decidido en el oficio de la DIAN 00314 de abril 21 de 2015, y en su lugar se entra a cuestionar un hecho que las partes no discuten como es el nombramiento en propiedad mediante un concurso de méritos, y además, se cercene el derecho adquirido de carrera administrativa al omitir efectuar un análisis crítico de las pruebas y consecuentemente su razonamiento que explique que el ascenso con la aprobación de un concurso cerrado de mérito no se ajustaba en dicho momento histórico del artículo 125 del ordenamiento constitucional por lo cual deciden en el fallo no se acreditó la prueba de ingreso mediante concurso de méritos.

Desconociéndose que son de méritos tanto el concurso cerrado como el abierto. 6. Acorde al artículo 2 del ordenamiento constitucional, pido se ampare la protección efectiva de los derechos constitucionales, y que se asuma de manera oficiosa por parte del juez constitucional la valoración integral de las pruebas inherentes y la práctica de aquellas que estime conducentes para clarificar los efectos al momento de los hechos del concurso cerrado de méritos, pruebas que al ser valoradas implicarían una decisión diferente de fondo a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, ya que su nombramiento no ocurre de manera automática y antes por el contrario se encuentra nombrado en propiedad y en carrera administrativa. 7.

Pido que se aplique la ratio decidendi expuesta en la sentencia C-030 del 30 de enero de 1997 de la Corte Constitucional (…) 8. Por tratarse de un asunto laboral, se pide aceptar la pretensión favorable a los actores, atendiendo las facultades extra y ultra petita (…)». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Sostuvo que el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo del 21 de abril de 2015 proferido por la DIAN, mediante el cual se resolvió negar el derecho a la prima técnica por experiencia y formación altamente calificada, bajo el argumento que, el nivel profesional, como el caso del demandante, no tiene derecho a dicha prestación, pues está prevista únicamente para el nivel directivo y/o ejecutivo.

Asimismo, advirtió que no resultaba aplicable el régimen de transición tipificado en el artículo 4 del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997. Anotó que, en primera instancia conoció del referido proceso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, el cual, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones tendientes a que se reconociera la prima técnica en mención, con fundamento en que “el ingreso del actor al nivel profesional, el que le permitía acceder a la prima técnica, se produjo en virtud de un concurso cerrado que no se ajusta a los lineamientos exigidos en el artículo 125 de la C.P.”.

Destacó que, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que fue desatado a través de providencia del 18 de octubre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: “No le asiste derecho a obtener la prima técnica, toda vez que no acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiario de dicha prestación de conformidad con la normatividad que le resulta aplicable, esto es, no demostró que el cargo que desempeña sea en carrera administrativa dentro de la DIAN pues su vinculación se dio por incorporación automática, la cual no le otorga derechos de carrera”.

Comentó que, adicionalmente, el referido Tribunal citó apartes de la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 del Consejo de Estado, para reforzar el argumento según el cual, el actor no hace parte de la carrera administrativa, en tanto que él fue incorporado automáticamente a la DIAN a partir del 6 de septiembre de 1992, de la antigua Dirección de Impuestos Nacionales.

En esa medida concluyó que, una de las exigencias para adquirir el derecho a la prima técnica, es que el empleado obtenga un cargo de carrera, a través de un concurso público de méritos abierto. 3. Sustento de la vulneración Indicó que las autoridades judiciales acusadas incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Destacó que en las sentencias enjuiciadas se incurre en un yerro, puesto que el ingreso inicial a la antigua Dirección de Impuestos por el actor, se perfeccionó mediante la aprobación de un Concurso- Curso. Mientras se surtía este, fue nombrado como supernumerario y, una vez culminada todas las fases de dicho curso, se efectuó el nombramiento de manera permanente; circunstancia que le permitió ascender posteriormente mediante concurso cerrado al cargo de nivel profesional y obtener los derechos de carrera en el nuevo puesto como lo confirma la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución del 30 de abril de 2018.

Expuso que las etapas del Concurso – Curso, fijadas en la convocatoria pública, incluyeron entre otros, un periodo de prueba de tres (3) meses, de manera que, una vez aprobado el examen y la entrevista, el actor fue nombrado como supernumerario en periodo de prueba, para prestar sus servicios como Técnico Administrativo grado 9, en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena a partir del 1 de abril de 1991, periodo prorrogado por un mes.

Afirmó que una vez culminadas las etapas del concurso fue nombrado de manera permanente, incorporado mediante Resoluciones 3358 de agosto de 1991 del Ministerio de Hacienda y 001 de agosto de 1991 del director de impuestos Nacionales. Aclaró que el señor González Montes adquirió los derechos de carrera antes del proceso de fusión de la Dirección de Impuestos y la Dirección de Aduanas, por cuanto ingresó a la Dirección de Impuestos, previa aprobación de un concurso de méritos y no de manera automática, como se asegura equivocadamente en el fallo.

Estableció que se omitió valorar las siguientes pruebas: a) que mediante Resolución 536 de diciembre 4 de 1991 se convocó a concurso cerrado de méritos para el cargo de nivel profesional 40-24, b) como resultado de dicha convocatoria con el acta de posesión No. 012 de agosto 14 de 1992 es nombrado el actor con carácter ordinario por medio resolución 1357 de agosto 12 de 1992 y c) A través Resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil identificada con número 20181700044135 del 30 de abril de 2018, se formalizó la inscripción en carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario Nivel 40, Grado 24.

Expuso que la sentencia de unificación que sirvió de sustento de las decisiones acusadas, no aplica al caso del demandante, comoquiera que no cumple con los presupuestos fácticos y jurídicos plasmados en dicho pronunciamiento, tal como lo exige el artículo 10 del CPACA. Ello por cuanto que, la sentencia de unificación estudió el ingreso de manera automática de los funcionarios que venían de las antiguas Direcciones de Impuestos y de Aduanas en el año de 1992, mientras que el actor, ascendió al nivel profesional por la convocatoria 536 del 4 de diciembre de 1991, por concurso de méritos de carácter cerrado a inicios de la vigencia de la Constitución de 1991 y, además, acredita la inscripción formal en carrera administrativa como resultado de la aprobación de dicho concurso de méritos, de tal forma que los presupuestos fácticos y jurídicos son completamente diferentes a los estudiados en la sentencia de unificación. Aseguró que tampoco se tuvo en cuenta la prueba conforme a la cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil, cumplió con la formalidad de inscribir en carrera al señor Cristóbal Augusto González Montes, acto que goza de presunción de legalidad y reconoce un derecho particular, en la medida que surtió sus efectos inmediatos, directos y subjetivos.

Precisó que el Decreto 1647 de 1991, normatividad que regula de manera especial la carrera administrativa en lo concerniente específicamente al ámbito tributario dispuso en el artículo 4 las clases de empleo, y puntualmente consagra que “son de carrera tributaria los cargos que conforman los cuerpos administrativo y tributario de la carrera”.

Refirió las normas del decreto en comento que regulan lo relativo a las clases de nombramiento y el sistema para el ingreso y promoción. Enfatizó que el señor Cristóbal Augusto González Montes, ingresó a la entidad mediante concurso público en el cargo de técnico tributario, tomando posesión y juramento del cargo en la antigua Dirección de Impuestos.

Posteriormente, ascendió al nivel profesional mediante aprobación de un concurso cerrado de méritos y, en virtud de lo anterior, la CNSC formalizó la inscripción en carrera en el nivel profesional mediante acto administrativo de contenido declarativo; por ello se encuentra nombrado en propiedad e inscrito en la carrera administrativa. Alegó que, en todo caso, la DIAN no objeta ni en el acto administrativo demandado ni en la contestación de la demanda, que la vinculación del actor fuese de carácter temporal, de libre nombramiento o remoción o en un cargo de confianza que implique que no se encuentre en carrera administrativa.

De tal forma que, de acuerdo con las pruebas aportadas, el funcionario detenta derechos de carrera. Resaltó que en relación a la vinculación inicial efectuada como supernumerario y su posterior inclusión en carrera administrativa luego de su culminación del curso concurso, es pertinente revisar lo dispuesto en la sentencia C-725 de junio de 2000 al precisar que se ajusta al artículo 125 de la Constitución Política.

Argumentó que, el hecho de que la Dirección de Impuestos y la Dirección de Aduanas se fusionaran, no implicaba que los funcionarios perdieran los derechos de carrera previamente adquiridos; tal circunstancia se encuentra amparada en la Ley 61 de 1987 y 44 del Decreto 909 del 23 de septiembre de 2004. Agregó que, para el año de 1991, el Decreto 1290 de 1988 establecía las siguientes pautas: i) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le correspondía la administración de personal y, de manera particular, adelantar los procesos de selección de la Dirección General de Impuestos, ii) los concursos podían ser abiertos o cerrados, iii) el concurso comprendía etapas de análisis de la hoja de vida, evaluaciones sicotécnicas y de conocimientos, entrevistas de selección, entre otras y iv) luego de las diferentes etapas del concurso se elaboraba, en estricto orden de mérito, una lista de aprobados, que era obligatoria para efectuar los nombramientos.

Precisó que en lo que respecta al régimen prestacional y otros beneficios establecidos para los funcionarios de carrera, el actor los percibe. Enfatizó que conforme a la sentencia C-030 del 30 de enero de 1997, “a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron”.

Manifestó que, al tomar posesión del cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 24, por la previa aprobación de un concurso cerrado de méritos se encuentra en carrera administrativa. Explicó que, de igual forma, las sentencias C-110 de 1999 y C-486 de 2000 de la Corte Constitucional, avalan los concursos cerrados; luego, carece de sustento legal afirmar que el concurso cerrado de méritos efectuado -y por el cual el actor ascendió al cargo de nivel profesional- no generó derechos de carrera.

En esa medida, es constitucionalmente válido la existencia de concursos mixtos de ascenso. Afirmó que la providencia de segunda instancia del proceso ordinario objeto de debate, incurre en una violación del precedente de unificación citado líneas atrás al pretender equiparar el concurso cerrado a una vinculación automática, trasgresión que difiere en este caso, toda vez que dicho antecedente reconoce expresamente que solo se aplica en los eventos que no se pruebe que se está en carrera administrativa.

Insistió que la decisión de segunda instancia, desconoce las pruebas de ingreso mediante concurso de méritos, el nombramiento del actor en el nivel profesional y su inscripción en carrera administrativa. Refirió el fallo del 17 de mayo de 2018, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta en el expediente 11001-03-15-000-2018-00690-00 en el que, en un caso muy similar al que ahora se estudia, se precisó que “no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992 en lugar de otorgar derechos de carrera que era su finalidad, extinga el derecho que adquirió Luz Alba Puerto Tavera (accionante) para ingresar a la Dirección General de Aduanas después de superar un concurso de méritos”.

Concluyó que no es posible que se ignore y convalide la ausencia total de la valoración de las pruebas presentadas así como la incongruencia de cara a la apelación del fallo de primera instancia, al considerar que el concurso cerrado no otorga derechos de carrera administrativa y, sobre todo, porque la entidad demandada en ningún momento objetó que el actor se encontraba en carrera administrativa. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 28 de abril de 2020, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, al juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como demandados y terceros con interés en el resultado del proceso. 5.

Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo del Bolívar La autoridad judicial demandada, pese a que fue notificada en debida forma, se abstuvo de contestar la tutela de la referencia. 5.2 Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena El despacho judicial vinculado al proceso tutelar se pronunció en los siguientes términos: Explicó que la decisión adoptada por ese despacho en la sentencia del 26 de septiembre de 2017, se sustentó en el material probatorio incorporado al expediente, del cual se concluyó que el señor Cristóbal Augusto González Montes, no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en consideración a que no logró probar que fue nombrado en propiedad en la Dirección de Impuestos Nacionales como consecuencia de haber superado la totalidad de las etapas de un concurso de méritos que le permitiera ostentar los derechos de los funcionarios de carrera administrativa, como lo es el reconocimiento de la prima técnica en mención. Resaltó que la tesis expuesta por ese juzgado en primera instancia, se fundó en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual, respecto del reconocimiento de la prima técnica para empleados de la DIAN, se precisó que la “incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa”, con fundamento en lo anterior, dicha Corporación unificó su posición sobre el particular.

Concluyó que, el primer requisito que se debe verificar en aras de determinar la procedencia del reconocimiento de la prima técnica es el nombramiento en propiedad del interesado, lo cual se traduce en que su ingreso a la entidad haya sido como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantice la igualdad de condiciones entre los aspirantes, sin que pueda entenderse que la inscripción automática al registro de carrera administrativa que se hace en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992, les otorga a los empleados incorporados los derechos propios de los empleados de carrera, entre ellos, el de acceder a la referida prima. 5.3.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN La entidad vinculada al proceso, contestó la tutela en los siguientes términos: Solicitó negar el amparo de tutela, por cuanto con el actuar judicial no se vulneró derecho fundamental alguno, así como denota la ausencia de perjuicio irremediable del accionante, vislumbrándose únicamente un recuento de los eventos suscitados durante el trámite judicial; entendiéndose luego que lo que se busca en la actualidad a través de esta figura es utilizar la tutela como mecanismo extraordinario de tercera instancia para debatir nuevamente los mismos hechos y eventos previamente examinados, que gozan del carácter prevalente de la figura de cosa juzgada, circunstancias que permiten la acción de tutela no prospere por expreso mandato constitucional del artículo 86, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[1] modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 18 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en unos presuntos defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y decisión incongruente, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por el actor, tendiente a que se reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como funcionario de carrera de la DIAN.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[4].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de requisitos. En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, la Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de los mismos (específicamente en lo que concierne al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en tanto que se invoca una providencia de esta naturaleza).

Con todo, en lo que corresponde al cargo por incongruencia planteado por el actor contra la providencia de segunda instancia, cabe aclarar que por dicha causal procede el recurso extraordinario de revisión de la decisión acusada, por nulidad originada en la sentencia. En efecto, el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece: “Artículo. 250.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” Respecto de la causal del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal sexta.

Nulidad originada en la sentencia / CAUSAL SEXTA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Configuración Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia[6] De manera que, ha sido una postura reiterada de esta Sala de Decisión, en concordancia con los precedentes de esta Corporación que, el desconocimiento del principio de congruencia es susceptible de alegarse en el recurso extraordinario de revisión con fundamento en numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

En tales condiciones, la solicitud de tutela frente a este cargo puntualmente, esto es, la falta de congruencia de la providencia acusada, habrá de declararse improcedente. Con la claridad anterior, la Sala se limitará al estudio de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente invocados. Ahora bien, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[7], pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación y que puso fin al proceso que se cuestiona, data del 18 de octubre de 2019, notificada a las partes el 31 de octubre siguiente, por lo que cobró ejecutoria el 7 de noviembre de 2019, y la acción de tutela se presentó el 1º de abril de 2020, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de este mecanismo de amparo.

También se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de unos derechos fundamentales y la diferencia que se suscita en la aplicación de algunas normas constitucionales y legales relativas al acceso a la carrera administrativa. 5. Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 18 de octubre de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tendientes a que se reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Lo anterior, en consideración a que, en criterio de la parte actora las autoridades judiciales demandadas incurrieron en: i) defecto fáctico por ausencia de valoración de las pruebas que demostraban que el actor se encontraba inscrito en la carrera administrativa, conforme lo evidencia la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ii) “defecto sustantivo”, por indebida aplicación al caso en concreto de la regla establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado -que en realidad corresponde a un desconocimiento del precedente- y iii) por desconocimiento del precedente judicial de unas decisiones de tutela en las que se resolvieron unos asuntos similares al que ahora se analizan.

En lo que atañe a la incongruencia de la decisión, tal y como se advirtió en el acápite anterior, este es un cargo que debió ventilar la actora a través del mecanismo judicial procedente, esto es, el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, el Juzgado vinculado al proceso, alega que la acción de tutela formulada no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, las normas aplicadas y la interpretación efectuada en las providencias censuradas, están debidamente sustentadas en la regulación aplicable al caso concreto, de manera que, no es cierto que las autoridades judiciales demandadas hayan incurrido en los defectos alegados en perjuicio de los derechos fundamentales de la parte actora.

En tales condiciones, pasará a estudiarse los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, alegados por la parte actora. Comoquiera que los tres están íntimamente ligados al mismo cargo, esto es, que el Tribunal no tuvo en cuenta la condición de funcionario de carrera de la DIAN que ostenta el actor para efectos de reconocerse la prima técnica, aplicando una regla de un precedente de unificación que no venía al caso, el estudio de los mismos se hará de manea conjunta en la medida en que se vaya abordando cada uno de los argumentos de la tutela.

Por su parte, sobre el defecto por desconocimiento del precedente, la posición que ha sostenido esta Sala frente al mismo, corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[8], y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»[9].

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: « (…) el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[10] (Negrilla fuera del texto). De manera que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos.

Asimismo, en lo que respecta al defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que este yerro se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[11].

Según se tiene, el reparo de la parte actora en este caso radica en que, el Tribunal acusado dejó de lado que, el ingreso inicial a la antigua Dirección de Impuestos por el actor, se perfeccionó mediante la aprobación de un Concurso- Curso. Mientras se surtía este, fue nombrado como supernumerario y, una vez culminada todas las fases de dicho curso, se efectuó el nombramiento de manera permanente; circunstancia que le permitió ascender posteriormente mediante concurso cerrado al cargo de nivel profesional y obtener los derechos de carrera en el nuevo puesto como lo confirma la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución del 30 de abril de 2018.

De modo que, al estar demostrada su condición como funcionario de carrera de la DIAN, no había lugar para afirmar que no le asistía el derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Además, sostiene que las decisiones tanto de primera como de segunda instancia se fundaron en un precedente de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, que no era asimilable fáctica ni jurídicamente a su situación, pues la sentencia de unificación estudió el ingreso de manera automática de los funcionarios que venían de las antiguas Direcciones de Impuestos y de Aduanas en el año de 1992, mientras que el actor, ascendió al nivel profesional por la convocatoria 536 del 4 de diciembre de 1991, por concurso de méritos de carácter cerrado a inicios de la vigencia de la Constitución de 1991 y, además, acredita la inscripción formal en carrera administrativa como resultado de la aprobación de dicho concurso de méritos, de tal forma que los presupuestos fácticos y jurídicos son completamente diferentes a los estudiados en la sentencia de unificación. Aseguró que tampoco se tuvo en cuenta la prueba conforme a la cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil, cumplió con la formalidad de inscribir en carrera al señor Cristóbal Augusto González Montes, acto que goza de presunción de legalidad y reconoce un derecho particular, en la medida que surtió sus efectos inmediatos, directos y subjetivos.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró lo siguiente: “Una vez analizada la normatividad vigente y teniendo de presente las pruebas aportadas, para la Sala el demandante no tiene derecho a recibir la prima técnica toda vez que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en las normas aplicables, esto es, en lo señalado en el Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991, Decreto 1724 de 9 de julio de 1997 y Decreto 2177 del 29 de junio de 2000.

De acuerdo con el marco normativo en vigencia de los decretos 1661 y 2164 de 1991 el reconocimiento de la prima técnica era procedente para empleados de carrera del nivel profesional pero a partir de la vigencia del Decreto 1724 de 1997 no es factible su reconocimiento para este tipo de empleados. (…) En ese orden de ideas, se advierte que el primer requisito que señala el Decreto 2164 de 1991 para tener derecho a la prima técnica es que el cargo que se ostenta sea en carrera administrativa lo cual no se encuentra plenamente acreditado en el presente proceso toda vez que mediante Resolución 01137 del 1 de abril de 1991 se nombró como supernumerario al señor Cristóbal González Montes para que preste sus servicios como técnico administrativo 4065, grado 09, de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena.

Posteriormente, en la Resolución 03358 del 22 de agosto de 1991 el señor Cristóbal González Montes fue nombrado e incorporado como funcionario de la tributación y se incorporó a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales en el cargo de técnico tributario nivel 30, grado 16 (f.170 -173) y se posesionó mediante acta del 6 de septiembre de 1991.

A su vez mediante Resolución No. 0536 del 4 de diciembre de 1991 y 007 del 7 de enero de 1992, se convocó a concurso cerrado para proveer cargos vacantes de profesional tributario nivel 40 grado 24 para las áreas de Fiscalización, Liquidación, Cobranzas, Contabilidad, Devoluciones, Jurídica, Sistemas y áreas administrativas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, razón por la cual mediante Resolución 1357 del 4 de agosto de 1992 se nombró como profesional tributario nivel 40 grado 24 al señor Cristóbal González Montes en el área de Fiscalización, siendo posesionado mediante acta del 19 de agosto de 1992.

(…) Con el anterior escenario probatorio no resulta posible entender que el demandante desempeñó o no el cargo de carrera administrativa pues en uno fue incorporado automáticamente y el otro accedió por concurso cerrado. En este orden es necesario precisar que una de las exigencias para adquirir el derecho a la prima técnica es que el empleado obtenga un cargo de carrera el cual haya accedido en virtud de un concurso de méritos abierto.

Aunado a lo anterior en el expediente no reposa registro de escalafón de carrera administrativa que así lo establezca”. Como se lee, el Tribunal acusado sostuvo que el actor no tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por cuanto que no cumplía con el primer requisito legal que se exige para acceder a dicha prestación, esto es, ser funcionario de carrera administrativa de la entidad.

Ello toda vez que, el actor fue incorporado a la DIAN de manera automática como supernumerario y, posteriormente, accedió al cargo de profesional tributario nivel 40, grado 24, producto de un concurso cerrado al interior de la entidad. Aunado a que, en el expediente no reposa ningún registro de escalafón de carrera administrativa que así lo establezca.

Sin embargo, el demandante alega que el Tribunal omitió valorar las siguientes pruebas: a) que por Resolución 536 de diciembre 4 de 1991 se convocó a concurso cerrado de méritos para el cargo de nivel profesional 40- 24, b) como resultado de dicha convocatoria con el acta de posesión No. 012 de agosto 14 de 1992 es nombrado el actor con carácter ordinario mediante resolución 1357 de agosto 12 de 1992 y c) mediante Resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil identificada con número 20181700044135 del 30 de abril de 2018, se formalizó la inscripción en carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario Nivel 40, Grado 24.

En lo que corresponde a los literales a), b) y c), no le asiste razón al demandante, comoquiera que, contrario a lo que él sostiene, el Tribunal si tuvo en cuenta dicha documental y la valoró en el sentido de precisar que, el concurso cerrado en el que participó, no le da derechos de carrera. Además, como viene de indicarse, la autoridad judicial acusada en efecto precisó que en la Resolución 03358 del 22 de agosto de 1991 el señor Cristóbal González Montes fue nombrado e incorporado como funcionario de la tributación y se incorporó a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales en el cargo de técnico tributario nivel 30, grado 16 (f.170 -173) y se posesionó a través acta del 6 de septiembre de 1991.

A su vez por medio de la Resolución No. 0536 del 4 de diciembre de 1991 y 007 del 7 de enero de 1992, se convocó a concurso cerrado para proveer cargos vacantes de profesional tributario nivel 40 grado 24 para las áreas de Fiscalización, Liquidación, Cobranzas, Contabilidad, Devoluciones, Jurídica, Sistemas y áreas administrativas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, razón por la cual en la Resolución 1357 del 4 de agosto de 1992 se nombró como profesional tributario nivel 40 grado 24 al señor Cristóbal González Montes en el área de Fiscalización, siendo posesionado mediante acta del 19 de agosto de 1992.

Con todo, la conclusión a la que llegó la judicatura demandada, obedece a que en el expediente no reposa ningún registro de escalafón de carrera administrativa que demuestre que el accionante detenta derechos como empleado de esta naturaleza. En efecto, una vez revisado el expediente en préstamo -digital- se pudo constatar que, efectivamente, no existe prueba alguna que evidencie los derechos de carrera que afirma tener el demandante.

Nótese que la Resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil de la que habla el actor, identificada con número 20181700044135 data del 30 de abril de 2018, fue expedida solo hasta el año 2018, pese a que su vinculación tuvo lugar en el año de 1992. Con todo, lo cierto es que, en el expediente ordinario dicha resolución no hizo parte del acervo probatorio debidamente decretado y practicado, luego, no era un documento que pudiera ser tenido en cuenta por las autoridades judiciales para su análisis.

Ahora bien, el actor alega que el Tribunal aplicó de manera equivocada el precedente de unificación del 19 de mayo de 2019, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por tanto incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que, en la referida sentencia se estudió el ingreso de forma automática de los funcionarios que venían de las antiguas Direcciones de Impuestos y de Aduanas en el año de 1992, mientras que el actor, ascendió al nivel profesional por la convocatoria 536 del 4 de diciembre de 1991, por concurso de méritos de carácter cerrado a inicios de la vigencia de la Constitución de 1991 y, además, acredita la inscripción formal en carrera administrativa como resultado de la aprobación de dicho concurso de méritos, de tal forma que los presupuestos fácticos y jurídicos son completamente diferentes a los estudiados en la sentencia de unificación. Sobre el punto, resulta necesario precisar la regla de unificación que se dispuso en dicho antecedente para efectos del caso bajo análisis: “ (…) Así las cosas se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia dado que uno de los requisitos -y primero que se debe verificar- de la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad, es decir, que está inscrito en carrera administrativa.

En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por ende, las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos: (…) De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

(…) En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiados de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos”.

Dicho precedente, citado tanto por el Tribunal como por el juzgado de primera instancia en el asunto bajo estudio, unificó la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de establecer que “los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiados de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos”.

En este caso, el actor señala que el ingresó a la carrera en la DIAN, al cargo de profesional del cual se predica la pluricitada prestación, mediante un concurso de méritos cerrado, de modo que su situación fáctica no se adecúa a la referida regla de unificación comoquiera que no obedece a una vinculación automática, como lo precisó el Consejo de Estado.

Al respecto, la Sala observa que el Tribunal, aun cuando citó el mencionado antecedente de unificación, el análisis efectuado se concentró en las pruebas que obraban en el expediente, lo que lo llevó a concluir que no se encontraban debidamente acreditados los derechos de carrera del señor Cristóbal González Montes, en la medida en que, inicialmente se le vinculó automáticamente a la DIAN como supernumerario y, posteriormente, fue nombrado en el cargo de profesional en virtud de un concurso cerrado.

Además, el Tribunal explicó que una de las exigencias para adquirir el derecho a la prima técnica es que el empleado obtenga un cargo de carrera el cual haya accedido por concurso de méritos abierto, ello para garantizar la igualdad de condiciones y oportunidades para acceder a cargos públicos. Dicha conclusión, a juicio de la Sala, no se traduce en una decisión irracional, caprichosa o arbitraria, sobre todo cuando en la valoración probatoria el Tribunal tuvo en cuenta los elementos de juicio que fueron aportados al expediente.

Ahora, el actor afirma que las sentencias C-110 de 1999 y C-486 de 2000 de la Corte Constitucional, avalan los concursos cerrados; luego, carece de sustento legal afirmar que este tipo de convocatoria efectuada -y por el cual el actor ascendió al cargo de nivel profesional- no generó derechos de carrera. En tales condiciones, es constitucionalmente válido la existencia de concursos mixtos de ascenso.

Esta aseveración resulta sesgada y descontextualizada. Ello, por cuanto la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad citadas por el actor, destaca como regla general para acceder a los cargos del Estado, el concurso de méritos público y abierto “porque de esta manera se garantiza la máxima competencia para el ingreso al servicio de los más capaces e idóneos, la libre concurrencia, la igualdad de trato y de oportunidades, y el derecho fundamental de acceder a la función pública, lo cual redunda, por consiguiente, en el logro de la eficiencia y la eficacia en el servicio administrativo”[12].

Con todo, la Corte realza la libertad de configuración legislativa en materia de ascenso de servidores públicos que ya se encuentran en carrera administrativa -escalafonados- y abre la posibilidad de que, solo en esos casos, pueda preverse un concurso de méritos cerrado, para quienes, estando en carrera administrativa, quieran ascender a un cargo de mayor categoría. Sobre el particular, el máximo órgano constitucional consideró: “La libertad de configuración en el ascenso en los cargos de carrera es más amplia, en la medida en que el Legislador se coloca frente a tres objetivos con igual peso jurídico y fuerza vinculante, lo cual permite desarrollar un campo numeroso de opciones legítimas, según la razonable ponderación que efectúe el órgano político.

Así, en determinadas ocasiones, puede la ley consagrar formas de concurso cerrado con el fin de proteger de manera preferente las expectativas de ascenso de los servidores ya escalafonados. Este procedimiento podría denominarse un concurso de ascenso en estricto sentido, pues desde un punto de vista puramente lógico y semántico, sólo pueden ascender en el escalafón quienes ya han ingresado a él, ya que un ascenso significa pasar de un nivel inferior a uno superior dentro de una misma jerarquía, lo cual supone que la persona ya hace parte de la organización”[13].

Quiere decir lo anterior que, para que puedan contemplarse concursos cerrados de ascenso, se debe tener como único objetivo proteger de manera preferente las expectativas de promoción de los servidores ya escalafonados, es decir, con derechos de carrera administrativa. En el caso bajo análisis, no es claro que el actor haya ingresado a la DIAN en virtud de un concurso de méritos público y abierto, pues lo que se puede leer de su historia laboral es que correspondió a una vinculación automática de la antigua Dirección de Impuestos Nacionales.

Luego, accedió al cargo de profesional en consideración a un concurso cerrado. Sin embargo, dicho ascenso tuvo lugar sin que el actor hubiera previamente detentado un cargo en carrera administrativa. Así las cosas, no se encuentra que el Tribunal acusado haya incurrido en un defecto fáctico ni desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la providencia de unificación. En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial, debe precisarse que el actor citó unas providencias de tutela que no resultan vinculantes para la autoridad judicial acusada, en tanto que, como se advirtió líneas atrás, este defecto se configura por la inobservancia de una decisión -o más- dictada por un órgano de cierre judicial.

Visto así el asunto, la acción de tutela habrá de declararse improcedente respecto de los puntos que, conforme a lo expuesto, procedían otros mecanismos judiciales de defensa y habrá de negarse en lo demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela respecto a los cargos que, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, procedían otros mecanismos judiciales de defensa y deniégase en lo demás.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [2] Consejo de Estado. Sala Plena.

Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Ibidem. [5] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [6] Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Magistrada ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000-2012-00230- 00. [7] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [8]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. [9] Ibídem. [10] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [11] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [12] Corte Constitucional sentencia C-110 de 1999 [13] Corte Constitucional sentencia C-110 de 1999