11001-03-15-000-2020-00625-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que declaró la nulidad de trámite incidental de desacato en acción de cumplimiento / DEFECTO SUSTANTIVO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN EL INCIDENTE DE DESACATO - Recae en el funcionario y no en la entidad pública La Sala observa que el Tribunal demandado perdió de vista el aspecto subjetivo de la responsabilidad del funcionario en desacato, y la traslado al escenario institucional, esta vez para radicarla en quienes en la actualidad ejercen las funciones públicas otrora en cabeza de los sancionados.

Si bien es cierto que en el caso concreto puede presentarse el fenómeno de la sucesión procesal, por cuanto aún está pendiente el cumplimiento de la sentencia, no debe perderse de vista que ello en manera alguna extingue la consecuencia jurídica prevista en la ley cuando se verifica el desacato de una decisión judicial. En ese escenario, desde el punto de vista institucional aun estaría pendiente el cumplimiento del fallo por parte de la entidad involucrada en el asunto, aunque, valga decir, tal circunstancia debe permanecer completamente al margen de las implicaciones disciplinarias que debe asumir el exfuncionario a quien se le impartió la orden judicial y no la cumplió. Por lo tanto, salvo el evento en que no se advierta una conducta negligente, displicente o indiferente por parte del funcionario destinatario de la orden judicial, y en la medida que en el trámite incidental de que se trata se verificó el incumplimiento de la sentencia, la consecuencia legal de tal omisión no puede ser otra distinta a la imposición de una sanción. Téngase en cuenta, además, que una postura jurídica como la que adoptó el Tribunal demandado, en cuanto relevó a los sancionados de las consecuencias de sus omisiones, daría lugar a un entorno de inseguridad jurídica en la que los funcionarios públicos que evaden las órdenes judiciales se extraen de las consecuencias de ello cuando se apartan de sus cargos.

Ahora bien, la Sala debe poner de presente que la autoridad judicial demandada dispuso la anulación del trámite incidental, aunque se abstuvo de exponer la causal de nulidad que se configuró en el caso concreto. (…) De acuerdo con la exposición anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por cuanto se abstuvo de resolver la consulta de desacato de conformidad con la normativa que rige la materia, lo que en consecuencia se tradujo en el desconocimiento de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00625-00(AC) Actor: JAMES PEREA PEÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor James Perea Peña, en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor James Perea Peña, en nombre propio, instauró acción de tutela el 20 de febrero de 2020 contra el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se protegieran su derechos fundamentales[1], los cuales consideró vulnerados con ocasión de los autos del 2 de diciembre de 2019 y 20 de enero de 2020, proferidos en su orden por las referidas autoridades judiciales, en el marco de un trámite incidental de desacato a la sentencia dictada en el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos con radicación 76001-33-33-012-2017-00009-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “ORDENAR, PRIMERO. El arresto hasta por seis meses y multa hasta por 20 salarios mínimos de manera ejemplarizante a los señores Dilian Francisca Toro Torres y Edison Tigreros Herrera, quienes al momento de promulgarse el auto 094 de diciembre 2 de 2019 eran responsables y aún lo son de la sentencia de 17 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: Ordenar a la Señora Gobernadora actual del Valle del Cauca CLARA LUZ ROLDAN, y a MARILUZ ZULUAGA SANTA, Secretaria de Educación Departamental, cumplir con lo ordenado en la sentencia de 17 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

TERCERO: Compulsar copias para que sean investigados por la autoridad competente a todos los que han intervenido en éste proceso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1.991.”[2] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Sostuvo que presentó demanda de acción de cumplimiento contra la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali.

Adujo que el objeto de la referida acción fue el cumplimiento de la Ley 373 de 1997, que estableció el programa para el uso eficiente y ahorro del agua en todo el territorio nacional, y del Decreto 3102 de 1997, cuyo artículo 6° dispuso que todos los usuarios del sector oficial, “están obligados a reemplazar, antes del 1° de julio de 1.999 los equipos, sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de bajo consumo.” Agregó que por medio de sentencia del 20 de febrero de 2017, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali negó sus pretensiones al advertir temeridad, por cuanto en otro Despacho judicial cursó un asunto con identidad de partes, objeto y causa.

Indicó que apeló el fallo en mención y que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 17 de mayo de 2017, lo revocó[3] para, en su lugar, ordenar a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca que acate lo dispuesto en las normas antes citadas, “en el sentido de reemplazar dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los sistemas e implementos de alto consumo de agua, por los de bajo consumo, en todos los Establecimientos Educativos Oficiales del Departamento del Valle del Cauca (sic) o que funcionen en inmuebles de propiedad del Departamento Accionado, tiempo que empezará a contarse a partir de la ejecutoria de esta providencia.”[4] Mencionó que al vencimiento del plazo establecido en la sentencia, y en atención a que la entidad demandada no la cumplió, promovió incidente de desacato.

Señaló que a través de auto del 19 de julio de 2019, el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali dio apertura al incidente y conminó a la entonces gobernadora del Valle del Cauca, señora Dilian Francisca Toro, para que diera cumplimiento al artículo 25 de la Ley 393 de 1997[5], en el sentido de requerir a su secretario de Educación para que acatara el fallo de la acción de cumplimiento.

Explicó que el juzgado en mención, por auto del 13 de agosto de 2019, suspendió el trámite incidental, y adicionó en un año el término para cumplir la sentencia en cuestión. Sostuvo que presentó acción de tutela contra la referida decisión, y que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de sentencia del 2 de septiembre de 2019, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

Señaló que impugnó el fallo de primera instancia y que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de octubre de 2019, lo revocó, concedió el amparo deprecado y, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia controvertida[6]. El colegiado constitucional consideró que la providencia atacada adolecía de defecto sustantivo, por cuanto en ella se modificó el plazo para el acatamiento de la orden impartida en la acción de cumplimiento.

Agregó que el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali, a través de auto del 2 de diciembre de 2019, dispuso obedecer y cumplir la decisión de la Sección Primera de esta Corporación, declaró que la gobernadora del Valle del Cauca, señora Dilian Francisca Toro, y su secretario de Educación, señor Edison Tigreros Herrera, desacataron el fallo de cumplimiento del 17 de mayo de 2017 y, por ello, les impuso sanción de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Expuso que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sede de consulta, por auto del 20 de enero de 2020 declaró la nulidad del trámite de desacato a partir del auto que impuso la sanción bajo cita, por cuanto los señores Dilian Francisca Toro y Edison Tigreros Herrera ya no ostentaban la condición de gobernadora del Valle del Cauca y secretario de Educación, respectivamente y, de este modo, no resultaba viable confirmar la sanción por desacato. 3.

Sustento de la petición Advirtió que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de tutela del 11 de octubre de 2019, ordenó al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali que dictara una nueva providencia y que en ella aplicara de manera integral el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, que regula lo relacionado con el desacato.

Agregó que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispuso que las sanciones por desacato contemplan el arresto hasta de seis meses y multa hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Afirmó que el juzgado bajo cita no acató lo ordenado por el Consejo de Estado respecto de la aplicación del artículo 29 de la Ley 393 de 1997 y, por el contrario, expidió el auto del 2 de diciembre de 2019 aplicando las normas sancionatorias del Código de Procedimiento Civil con fundamento en la Sentencia C-010 de 2001 de la Corte Constitucional, cuando lo cierto es que dicho pronunciamiento precisó que tales sanciones proceden de conformidad con las normas vigentes.

Señaló que, con base en ese yerro interpretativo, aplicó las disposiciones del Código General del Proceso en lugar de las previstas en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997. Explicó que el Código General del Proceso regula la actividad procesal en asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, así como a otros asuntos que no estén regulados expresamente en leyes especiales.

Concluyó que el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali, “para no arrestar sino simplemente multar a los encartados, decide expedir una nueva providencia, aplicando sus propias, rebuscadas, y absurdas leyes, y no la ordenada por el Honorable Consejo de Estado en su sentencia.” Advirtió que el despacho referido aplicó las disposiciones del Código General del Proceso y del artículo 59 de la Ley 270 de 1996, las cuales establecen una sanción de hasta 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que se aleja de la realidad por cuanto los artículos 25 y 29 de la Ley 393 de 1997 son concordantes con el Decreto 2591 de 1991, que contempla la sanción de arresto.

Respecto del auto del 20 de enero de 2020, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, expuso que dicha Corporación no atendió lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que lo obliga a revocar o confirmar la sanción impuesta en sede de consulta, y en su lugar optó por anular el trámite incidental de desacato.

Explicó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-034 de 2018, puntualizó los casos en los que no se debe imponer sanción por desacato, a saber, (i) cuando la orden de tutela no es precisa, bien sea porque no identificó quien debe cumplirla, o debido a lo difuso de su contenido, y/o (ii) cuando el obligado ha adoptado alguna conducta positiva tendiente a cumplir la orden de buena fe.

Sostuvo que en el presente caso no son procedentes los argumentos del Tribunal demandado para no aplicar el desacato, comoquiera que (i) los implicados están debidamente identificados, y (ii) en razón a que el Consejo de Estado, en su sentencia de tutela, precisó que a los destinatarios de la orden se les concedió un plazo prudencial de dos años para acatar el fallo de cumplimiento, e incluso contaron con dos vigencias fiscales para ello.

Cuestionó el criterio de la colegiatura demandada, según el cual los sancionados “no tienen ninguna obligación de cumplir la sanción establecida en el desacato porque ya no tienen la representación legal del Departamento del Valle del Cauca, y no tienen competencia por el cumplimiento de la orden judicial (…)”, Al respecto, sostuvo que para el Tribunal demandado, el hecho de que los funcionarios sancionados hayan culminado sus periodos en sus cargos respectivos les exime de responsabilidad, pese a que la Corte Constitucional, en la providencia antes destacada, advirtió lo contrario.

Advirtió que el juez colegiado se equivocó al declarar la nulidad del trámite incidental de desacato, por cuanto no tiene facultades para ello en la medida que en sede de consulta, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 sólo le autoriza para revocar o confirmar la sanción impuesta. Mencionó que el Tribunal demandado también incurrió en una equivocación al ordenar que se adelantara el incidente de desacato con quienes ostentan en la actualidad los cargos de gobernadora del Valle del Cauca y secretario de Educación, esto es, radicó la responsabilidad de acatar el fallo de cumplimiento en terceros, sin tener presente que estos ejercen sus dignidades desde el 1° de enero de 2020 y, por lo tanto, no se les puede endilgar un desacato porque no se les impartió una orden judicial. 4.

Trámite en primera instancia Por auto del 25 de febrero de 2020, se admitió la solicitud de amparo, se dispuso la notificación de las autoridades judiciales demandadas, y la vinculación de quienes en la actualidad desempeñan los cargos de gobernador del Valle del Cauca y Secretario de Educación de dicho ente territorial, de los señores Dilian Francisca Toro y Edison Tigreros Herrera, así como de los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado[7].

Mediante auto del 12 de marzo de 2020 se dispuso que por Secretaría se comunicara el inicio del presente trámite a los señores Dilian Francisca Toro y Edison Tigreros Herrera, a través de una publicación de la página web del Consejo de Estado, y se ordenó al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, que por conducto de su Secretaría, dispusiera la publicación de un aviso en un lugar visible, que contenga los datos de las personas a quienes se les comunica el presente trámite, los datos de la acción de tutela de la referencia, y acreditara tal actuación ante esta Corporación[8]. 5.

Contestación 5.1. Secretaría de Educación del Valle del Cauca La actual titular de la cartera de educación departamental, se pronunció de la siguiente manera[9]: Sostuvo que la Secretaría de Educación del Valle del Cauca tiene a su cargo más de 1138 sedes educativas, por lo que se requiere de un gran presupuesto para atender el fallo de la acción de cumplimiento.

Advirtió que el artículo 9° de la Ley 393 de 1997 prohíbe ordenar el cumplimiento de normas que establezcan gastos, como en este caso. Indicó que la actuación del demandante es temeraria, toda vez que en otra oportunidad presentó otra “acción de tutela” que se tramitó bajo el radicado 76001-33-33-012-2017-00009-00, en la que se profirió auto del 19 de julio de 2019, por medio del cual “se decide ABRIR incidente de desacato contra la doctora Dilian Francisca Toro Torres, (…)”.

Agregó que dicho incidente se abrió sin tener presente que la sentencia que ordenó el cumplimiento normativo en cuestión desconoció el texto del artículo 9 de la Ley 393 de 1997. Agregó que en la acción de tutela con radicación 76001-23-33-001-2019-00741- 00[10], se dictó auto admisorio del 28 de agosto de 2019, sin embargo, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2019 se declaró improcedente el amparo solicitado.

Anotó que el actor impugnó esta decisión, y que la Sección Primera del Consejo de Estado la revocó y concedió el amparo. Explicó que el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali, en acatamiento de la orden del superior, dictó providencia de reemplazo e impuso sanción por desacato. Mencionó que el actor, en otro intento temerario, acude en esta oportunidad a la acción de tutela para que se acojan las pretensiones elevadas en acciones anteriores. 5.2.

Consejo de Estado, Sección Primera El ponente de la sentencia de tutela de segunda instancia, dictada en el trámite con radicado 76001-23-33-000-2019-00741-01, se pronunció en los siguientes términos[11]. Luego de exponer los antecedentes que dieron lugar a la solicitud de amparo que conoció en segunda instancia, así como a la presente acción de tutela, advirtió su falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la violación alegada en esta tutela se atribuyó al Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en manera alguna se cuestiona la actuación de la Sección Primera del Consejo de Estado. 5.3.

Dilian Francisca Toro En su condición de ex gobernadora del Departamento del Valle del Cauca, se pronunció de la siguiente manera: Expuso las acciones que adelantó el ente territorial en aras de acatar el fallo del 17 de mayo de 2017, dictado en la acción de cumplimiento 76001-33- 33-012-2017-00009-01. Frente al punto, sostuvo que no se demostró que la administración departamental haya actuado con dolo o culpa, por el contrario, se acreditó que el cumplimiento del fallo requiere de un presupuesto con el que no se contaba, y que tampoco se puede desconocer lo previsto en el artículo 15 del Decreto 11 de 1996, según el cual ninguna autoridad puede efectuar gastos o erogaciones con cargo al tesoro, que no figuren el presupuesto.

Indicó que el demandante actúa con mala fe y temeridad, toda vez que ha elevado diferentes solicitudes ante las autoridades judiciales por los mismos hechos, a saber, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca presentó acción de tutela contra el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali, la cual se tramitó bajo el radicado 76001-23-33-001-2019-00741-00, y la que conoce la Corporación en esta oportunidad.

Advirtió que en el marco de la acción de cumplimiento de que se trata, se desconoció el texto del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, que prohíbe exigir el cumplimiento de nomas que establezcan gastos. 5.4. Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali Aportó los soportes con los que demostró el cumplimiento del auto del 12 de marzo de 2020[12], sin pronunciarse sobre el particular. 5.5.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Se refirió a la forma como dio cumplimiento al auto del 12 de marzo de 2020, sin embargo, no se pronunció frente al caso concreto. 5.6. Edison Tigreros Herrera Informado conforme se ordenó en el auto del 12 de marzo de 2020[13], se abstuvo de intervenir. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[14], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de los autos del 2 de diciembre de 2019, proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, y 20 de enero de 2020, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el marco de un trámite incidental de desacato a la sentencia dictada en el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos con radicación 76001-33-33-012- 2017-00009-01.

Por ello, se determinará si las providencias bajo cuestionamiento adolecen de defecto sustantivo, la primera de ellas por presuntamente no haber aplicado la sanción de arresto que correspondía y, frente a la segunda, por no haber resuelto en el sentido de revocar o confirmar la sanción por desacato de que se trata. 3. Cuestión previa Tanto la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, como la señora Dilian Francisca Toro, advirtieron que la actuación del demandante configura temeridad, en atención a que ha promovido otras acciones judiciales por los mismos hechos.

Ambos sujetos procesales coinciden en afirmar que el demandante promovió las acciones que se tramitaron bajo los radicados 76001-33-33-012-2017- 00009-01 y 76001-23-33-000-2019-00741-01. Al respecto, es preciso poner de presente que el proceso con la radicación 76001-33-33-012-2017-00009-01 corresponde al medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley que el actor elevó en contra de la Gobernación y la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, en el que se dictaron las decisiones que ahora se controvierten a través de esta vía excepcional.

A su turno, el proceso con radicación 76001-23-33-000-2019-00741-01 corresponde a la acción de tutela en la que se controvirtió el auto por medio del cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali adicionó en un año el término para cumplir la sentencia dictada en el marco de la acción de cumplimiento con radicación 76001-33-33-012-2017-00009-01.

Si bien el trámite que nos ocupa guarda estrecha relación fáctica con los hechos de las actuaciones judiciales antes destacadas, no debe perderse de vista que en estas la justicia se ocupó de pronunciarse sobre asuntos de índole distinta al presente caso. En efecto, tal como se indicó con anterioridad, en el proceso 76001-33-33- 012-2017-00009-01 se tramitó la acción de cumplimiento en la que el demandante pretendió que se ordenara a la autoridad correspondiente el acatamiento de las normas sobre la obligación de instalar equipos de bajo consumo de agua en los establecimientos educativos del Valle del Cauca, mas no se controvirtió la constitucionalidad de una providencia judicial, como ocurre en el sub lite.

De otro lado, si bien en la acción de tutela tramitada en el expediente 76001-23-33-000-2019-00741-01 se controvirtió una providencia judicial, concretamente la del 13 de agosto de 2019, por medio del cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali adicionó en un año el término para cumplir la sentencia dictada en el marco de la acción de cumplimiento, lo cierto es que en esta oportunidad la controversia gira en torno a otros pronunciamientos proferidos en esa actuación judicial, aunque por una temática completamente distinta, en la medida que se cuestiona la presunta indebida aplicación del régimen sancionatorio en materia de desacato.

Como se observa, el contexto procesal de las actuaciones judiciales sobre las que se funda la temeridad difiere del asunto que ahora ocupa a esta Sala, por lo que no se advierte una actuación temeraria. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado puso de presente su falta de legitimación por pasiva, al no ser la autoridad judicial que dictó las decisiones bajo censura.

La Sala se abstendrá de declarar probada la excepción propuesta, toda vez que la Sección Primera fue vinculada a este trámite como tercero con interés en las resultas de esta actuación, sin que ello implique que sea la llamada a responder por la eventual prosperidad de las pretensiones aquí elevadas. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[15] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[16] y declaró su procedencia[17].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5.

Examen de requisitos Se advierte que los reparos contra las providencias bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrieron las autoridades judiciales demandadas al dictarlas, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

En efecto, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que las decisiones censuradas tienen como efecto que no se imparta una sanción por desacato a una orden judicial. También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[18], toda vez que la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del cauca se pronunció en sede de consulta sobre la sanción por desacato impuesta en proveído del 2 de diciembre de 2019, data del 20 de enero de 2020 mientras que la solicitud de amparo se presentó el 20 de febrero siguiente, es decir, dentro de un lapso razonable.

Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, la Sala debe precisar que este requisito no se cumple respecto del auto del 2 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali sancionó por desacato a los señores Dilian Francisca Todo y Edison Tigreros Herrera. En criterio del demandante, esta providencia no acató los parámetros de la orden impartida por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 11 de octubre de 2019[19] por cuanto, de acuerdo con el entendimiento que frente al punto tuvo el actor, el Despacho judicial en mención debió imponer sanción de arresto.

Al margen de la razonabilidad o acierto de lo que el actor entiende que se ordenó en la sentencia de tutela, la Sala advierte que si considera que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali no acató el fallo constitucional, puede promover el incidente de desacato previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Por lo tanto, la solicitud de amparo, en lo que toca con el proveído del 2 de diciembre de 2019, dictado por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, no superó el requisito de subsidiariedad y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.

Respecto de la providencia del 20 de enero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine. 6.

Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la providencia del 20 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual declaró la nulidad del trámite incidental de desacato de la sentencia del 17 de mayo de 2017, dictada en el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos con radicación 76001-33-33-012-2017-00009-01.

Con la presente acción de tutela, la parte demandante busca que se amparen sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se dicte una decisión de reemplazo que en concreto resuelva si hay lugar a confirmar o revocar la sanción por desacato impuesta a los señores Dilian Francisca Todo y Édison Tigreros Herrera. Bajo el escenario descrito, la Sala anticipa que concederá el amparo, comoquiera que la providencia atacada adolece de defecto sustantivo.

La conclusión anterior tiene fundamento en los razonamientos que la Sala pasa a exponer. Sea lo primero advertir que la presente solicitud de amparo no es el escenario procesal idóneo para que los llamados a materializar la orden dada en la sentencia dictada en la acción de cumplimiento puedan acreditar lo pertinente o exponer sus exculpaciones por su no acatamiento, ya que ello sólo es procedente en el marco del trámite incidental por desacato, en el que cabe el recurso de apelación contra la providencia que impone la sanción, según lo dispone el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 393 de 1993.

Hecha esta precisión, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno sobre los argumentos y los medios de convicción orientados a justificar las razones del incumplimiento de la sentencia bajo cita. Ahora bien, en criterio del demandante, el Tribunal demandado no aplicó en debida forma el texto del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, cuyo inciso segundo establece que la sanción por desacato “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” El cargo que sustenta esta presunta indebida aplicación normativa radica en que la norma faculta al juez del desacato únicamente para pronunciarse sobre la sanción impuesta en el sentido de revocarla o confirmarla, más no para anular el trámite incidental.

Mencionó que el Tribunal demandado también incurrió en una equivocación al ordenar que se adelantara el incidente de desacato con quienes ostentan en la actualidad los cargos de gobernadora del Valle del Cauca y secretario de Educación, pues radicó la responsabilidad de acatar el fallo de cumplimiento en terceros, sin tener presente que estos ejercen sus dignidades desde el 1° de enero de 2020 y, por lo tanto, no se les puede endilgar un desacato porque no se les impartió una orden judicial.

La Sala debe precisar que la norma que regula lo concerniente a la consulta de desacato en la acción de cumplimiento no es el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto tal precepto aplica en materia de acciones de tutela. Así, el desacato en materia de acción de cumplimiento está regulado en la Ley 393 de 1997, norma especial cuyo artículo 29 dispuso que “La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo.” (Destacado por la Sala) Por lo tanto, el demandante incurrió en un yerro en cuanto a la norma aplicable al caso concreto.

Sin embargo, tanto el precepto cuya desatención alegó el actor, así como la norma especial que regula la materia, establecieron bajo similares parámetros legales que en sede de consulta de desacato el superior debe decidir si revoca o no la sanción, de manera que al tener las dos normas un contexto legal idéntico, la interpretación de su sentido no da pie a interpretaciones divergentes o excluyentes y, por ello, la Sala considera que el cargo de la acción de tutela amerita el análisis correspondiente, bajo el entendido de que se alegó un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 29 de la Ley 393 de 1997.

De este modo, de acuerdo con la norma aplicable al caso concreto, el superior que tiene a su cargo resolver la consulta de desacato en la acción de cumplimiento, debe decidir si confirma o levanta la sanción impuesta. Cabe advertir que la ley no excluye la posibilidad de que el juez que tiene a su cargo resolver la consulta pueda, como resultado de un control de legalidad, advertir falencias procesales que invaliden la actuación judicial, aunque, valga anotar, debe observar las causales de anulación taxativamente previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso[20].

Ahora bien esta Sala, en providencia del 21 de febrero de 2019[21], expuso el marco normativo del incidente de desacato en la acción de cumplimiento, en los siguientes términos: “El incidente de desacato se regula por el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, que establece: “Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo” Este instrumento jurídico tiene la finalidad de lograr el efectivo obedecimiento de las órdenes impartidas en los fallos que ponen fin a las acciones cumplimiento.

La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, en sede de acción de cumplimiento, requiere que concurran dos requisitos el objetivo, referido al cumplimiento de la orden judicial y subjetivo, respecto de la conducta del funcionario que incurrió en la omisión de la sentencia. En consecuencia, si el obligado al cumplimiento de una norma ha incurrido en desacato, se deberá analizar su conducta frente al contenido del fallo y las órdenes allí impartidas porque la responsabilidad por razón del incumplimiento a las órdenes impartidas es subjetiva.

En este sentido la Sala concluyó: “…Dicho en otras palabras, la sola desatención a una disposición emanada del juez constitucional resulta insuficiente para que la autoridad - o el particular sobre el cual recae -, se ponga en situación de renuencia que amerite las sanciones legales. Se requiere, de una parte, que se halle probado el hecho objetivo del incumplimiento, y de otra, que esté demostrado que fue generado por la actitud negligente de la autoridad pública respectiva”.[22] (Destacado por la Sala) Como se observa, en materia sancionatoria por desacato el juez debe tener presente que la responsabilidad es subjetiva y radica en cabeza del funcionario a quien se impartió la orden judicial.

Es importante tener presente que esa responsabilidad personal emana de la providencia judicial que impartió una orden a un funcionario público en concreto, por lo que debemos entender que se trata de una obligación cuya fuente surge de la sentencia misma, en cuanto identifica a la persona que debe cumplirla. Bajo ese entendido, cabe precisar que la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de un fallo judicial no se extingue por el sólo hecho de que el funcionario en desacato haya cesado en sus funciones públicas.

Lo anterior en la medida que, como ya se indicó, la responsabilidad del cumplimiento del fallo es subjetiva y, por ello, la misma no puede extenderse a otros funcionarios de la institución a quienes no se les impartió orden alguna. En la providencia que es materia de cuestionamiento, la autoridad judicial demandada consideró: “Ahora bien, como es de público conocimiento, en la actualidad la Dra. Dilian Francisca Toro y el Doctor Edison Tigreros Herrera, ya no se desempeñan como Gobernadora, ni como Secretario de Educación Departamental del Valle, lo que traduce a concluir, que ya no tienen la representación legal del Departamento del Valle del Cauca y de la Secretaría de Educación Departamental.

En tal virtud, no resulta jurídicamente viable confirmar la sanción por desacato, ya que los ex funcionarios sancionados, no tienen competencia para velar por el cumplimiento de la orden judicial de cumplimiento objeto del presente trámite incidental. Téngase presente, que dada la naturaleza del trámite incidental, la responsabilidad es de carácter subjetivo, siendo el sujeto de la sanción el funcionario que debe dar acatamiento a la orden judicial contenida en la sentencia. De igual forma, recuérdese, que el trámite incidental constituye una garantía al principio fundante del Estado de derecho como lo es el debido proceso, cuya aplicación es ineludible tanto en actuaciones judiciales, como administrativas, porque así lo dispone el canon constitucional, en cual en su tenor literal prevé: (…) En dichas condiciones, al evidenciarse que el trámite del incidente, culminó con quienes ahora no tienen la facultad de cumplir con lo ordenado en la sentencia de cumplimiento de la referencia, se anulará la actuación adelantada por la a quo, ordenando en consecuencia, rehacer el trámite incidental, en contra de la actual Gobernadora y Secretaria de Educación Departamental del Valle del Cauca o con la persona encargada de dar cumplimiento a los fallos judiciales.” De acuerdo con esta transcripción, la autoridad judicial demandada consideró que los incidentados no podían ser sancionados por cuanto en la actualidad no ejercen la función pública, y por ello no están en condiciones de cumplir el fallo.

De igual manera, consideró que la actuación del trámite incidental debía rehacerse con quienes en la actualidad ostentan los cargos de gobernadora y secretario de Educación del Valle del Cauca. La Sala observa que el Tribunal demandado perdió de vista el aspecto subjetivo de la responsabilidad del funcionario en desacato, y la traslado al escenario institucional, esta vez para radicarla en quienes en la actualidad ejercen las funciones públicas otrora en cabeza de los sancionados.

Ahora bien, la Sala debe poner de presente que la autoridad judicial demandada dispuso la anulación del trámite incidental, aunque se abstuvo de exponer la causal de nulidad que se configuró en el caso concreto. Como se indicó con anterioridad, la irregularidad que advirtió la Corporación demandada tuvo lugar “al evidenciarse que el trámite del incidente, culminó con quienes ahora no tienen la facultad de cumplir con lo ordenado en la sentencia de cumplimiento (…)”, sin embargo tal circunstancia no se enmarca en alguna de las causales de nulidad previstas en la ley.

No debe perderse de vista que el incidente no se adelanta respecto de la entidad pública, sino frente a sus funcionarios, de manera que no resulta relevante desde el punto de vista disciplinario si estos fungen como representantes legales de las instituciones. De acuerdo con la exposición anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por cuanto se abstuvo de resolver la consulta de desacato de conformidad con la normativa que rige la materia, lo que en consecuencia se tradujo en el desconocimiento de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 7.

Conclusiones Sobre la base de las consideraciones anteriores, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Sección Primera del Consejo de Estado. A su turno, se declarará improcedente la solicitud de tutela respecto del auto del 2 de diciembre de 2019, proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, por no superar el requisito de subsidiariedad, y se concederá el amparo frente al auto del 20 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Sección Primera del Consejo de Estado. SEGUNDO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo respecto del auto del 2 de diciembre de 2019, proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. TERCERO.- Ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor James Perea Peña, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído, frente al auto del 20 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

CUARTO. - En consecuencia, déjase sin efectos el auto del del 20 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el marco del trámite incidental de desacato a la sentencia dictada en el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos con radicación 76001-33-33-012-2017-00009-01.

QUINTO. - Ordénase al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el término de diez (10) días posteriores a la notificación de este fallo, dicte providencia de reemplazo que atienda los parámetros de las consideraciones aquí expuestas. SEXTO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SÉPTIMO. - Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Sin precisiones. [2] Folios 1 a 11. [3] Ello en atención a que no se presentó temeridad, ya que el proceso cursante en el otro Despacho se dirigió contra otra autoridad del orden departamental. [4] Se extrae de la parte resolutiva de la providencia, obrante en el expediente de desacato aportado al presente trámite. [5] “ARTICULO

25. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. En firme el fallo que ordena el cumplimiento del deber omitido, la autoridad renuente deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro del plazo definido en la sentencia, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasados cinco (5) días ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que éstos cumplan su sentencia. Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la presente Ley. De todas maneras, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que cese el incumplimiento.” [6] Radicación: 76001-23-33-000-2019-00741-01. [7] Folio 80. [8] Folio 142. [9] Folios 92 a 97. [10] En la que se pretendió dejar sin efectos el auto mediante el cual se amplió el plazo para acatar la sentencia de la acción de cumplimiento. [11] Folios 134 a 138. [12] Mediante el cual se ordenó notificar por aviso a los señores Dilian Francisca Toro y Edison Tigreros Herrera. [13] Tal como lo acreditaron el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante publicaciones en la página web de la Rama Judicial, y el aviso que publicó la secretaría general de esta Corporación. [14] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [15] Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [17] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [18] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [19] Radicación: 76001-23-33-000-2019-00741-01. [20] El artículo 30 de la Ley 393 de 1997 establece que “En los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento.”.

Bajo el entendido de que tal remisión se dirige en la actualidad a las normas de la Ley 1437 de 2011, debe tenerse en cuenta que el artículo 208 de tal preceptiva dispone que “Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente.”. [21] Radicación: 25000-23-41-000-2017-01957-01.

Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22] Cita de cita: “Providencia de 27 de enero de 2011, radicación 13001-23- 31-000-2010-00279-01(AC)”.