ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RECLAMACIÓN DE INTERESES MORATORIOS CON OCASIÓN DE LA HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL - Del personal administrativo del sector educativo [L]a Sala no encuentra de recibo el argumento del accionante según el cual se configuró un exceso ritual manifiesto por cuanto en el fallo objeto de amparo se aduce que la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, a fin de proceder al pago del retroactivo correspondiente al personal homologado, en razón a que mediante tal argumento se justifica la mora en el pago del retroactivo salarial.
Lo anterior por cuanto, de conformidad con lo expuesto en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil antes referido, relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del servicio educativo, era necesario adelantar una serie de etapas (…) El hecho mismo consistente en la necesidad de adelantar un procedimiento que garantizara el pago del retroactivo salarial por homologación, para la guarda de los derechos del personal que ocupaba un cargo administrativo en el área docente, antes que constituir un defecto fáctico, lo que hace es garantizar la materialización de los derechos de los beneficiarios, en tanto concluyó con el reconocimiento y pago pretendido.
Ahora bien, tampoco configura un defecto fáctico el hecho de considerar que no hay lugar a reconocer intereses moratorios en estos casos por cuanto es la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, la que, en sus Subsecciones A y B, luego de interpretar la normativa vigente, así lo considera, de conformidad con el criterio pacífico que ha sostenido y que ha quedado expuesto en el acápite VIII.5 de este fallo.
Además, se ha descartado la mora en razón a que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y el momento en que se produjo la cancelación de la obligación, esto es entre el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, transcurrió aproximadamente un mes, término que se estima razonable de conformidad con las situación fáctica descrita, propia del proceso de homologación y nivelación salarial al que se hace referencia. En cuanto al defecto material o sustantivo, se advierte que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria; en la Ley 115 de 1994, por la cual que regula la educación general en Colombia; en el artículo 6 –administración de personal- de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución; en el artículo 16 ibídem, que prevé las reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación; en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, que se refieren a la fijación y financiación de cargas, y al incremento del monto de las participaciones; así como en el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, normativa que aunada a las jurisprudencias citadas, sustentan razonablemente la decisión de confirmar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la pretensión del accionante consistente en que se le paguen intereses moratorios sobre los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05229-01(AC) Actor: OSCAR DE JESÚS GIL Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por el señor Oscar de Jesús Gil, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Oscar de Jesús Gil, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó con algunas modificaciones el fallo de 30 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por él presentadas, tendientes a obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en razón de la falta de pago oportuno de la homologación, nivelación y reliquidación salarial, correspondiente a los años 1996 a 2002, en un cargo administrativo en el área docente.
II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto por el señor Oscar de Jesús Gil en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: La Nación – Ministerio de Educación – Departamento de Risaralda, a través de la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, le reconocieron un retroactivo por homologación y nivelación salarial, por el tiempo de servicio comprendido entre el año 1996 y el 2002, pago que fue efectuado en el mes de enero del año 2013.
Como consecuencia de lo anterior, el señor Gil presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el reconocimiento y pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío del retroactivo salarial, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, siendo radicada bajo el número 2016-447.
Mediante sentencia de 30 de abril de 2018, la referida corporación judicial negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al accionante por las siguientes razones: « […] Como quiera que en el sub examine es claro que el reconocimiento y pago del retroactivo al que dio lugar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo del departamento de Risaralda, se realizó a partir del año 1996 y hasta el año 2002, lapso que en la jurisprudencia en cita del Consejo de Estado se considera justificado para el desarrollo e implementación de las etapas de dicha actuación administrativa con base en la cual fue efectuado el pago del retroactivo de la nivelación salarial; y teniendo en cuenta que dichos valores fueron cancelados de manera actualizada efectivamente en el mes de enero de 2013, tal como lo certificó el ente territorial demandado (…), se impone la negativa al pago de perjuicios moratorios […] ».
(Negrilla y subrayado fuera del texto). La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de julio de 2019, confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda por los razonamientos que a continuación se exponen: « […] en modo alguno el Ministerio de Educación o el departamento de Risaralda incurrieron en alguna dilación del pago, puesto que, al tenor de lo analizado, se surtieron las diversas etapas necesarias para efectuar la cancelación de la suma reconocida a la demandante, procedimiento que requirió de varios ajustes y modificaciones, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo destinatarios de la nivelación y homologación salarial.
(…) Lo anterior no se encuentra demostrado dentro del sub judice, toda vez que a partir de los supuestos fácticos acreditados, la Sala de decisión establece que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el «mes de enero de 2013», según consta en la certificación que obra a folio 29 del expediente, transcurrió aproximadamente 1 mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial.
En tal virtud, esta Subsección señala que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, máxime cuando el actor no manifestó su desacuerdo frente a ellos, por lo que no es dable que a través de un nuevo procedimiento administrativo iniciado en ejercicio de una petición presentada en interés particular pretenda recurrir lo reconocido a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, modificada por la Resolución 1384 del 5 de septiembre de 2013, en tanto no incluyó los intereses moratorios […] ».
A juicio del accionante, la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en los defectos procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, fáctico y material o sustantivo. Planteó la configuración de un defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto por cuanto en el caso bajo estudio los juzgadores consideraron que la homologación y nivelación salarial a que tenía derecho el personal administrativo afecto al servicio educativo tras el proceso de descentralización, se surtió mediante un procedimiento que se desarrolló a través de diversas etapas, y con fundamento en tal premisa, se justificó abierta y arbitrariamente que el retroactivo adeudado desde el año 1996 y hasta el año 2009, fuera pagado en la vigencia del año 2013, sin que a los demandantes les asista el derecho al reconocimiento y pago de intereses moratorios.
En ese orden de ideas, concluyó que para los juzgadores el derecho procesal prima sobre el sustancial, pues anteponen las largas etapas administrativas y burocráticas desarrolladas por la administración para el reconocimiento y pago de una deuda de carácter laboral que tardó cerca de 16 años para ser pagada, desatendiendo los derechos de orden sustancial y laboral de los trabajadores, como lo son el recibir el pago puntual, cierto y completo, lo que de no ocurrir conduce al pago de intereses de mora.
Arguyó la existencia de un defecto fáctico por cuanto la corporación judicial de segunda instancia omitió valorar pruebas y analizar hechos relevantes relacionados con la realidad procesal en torno al efecto jurídico perseguido por el actor, lo que, en su criterio, condujo a una visión distorsionada de la realidad, y por tanto, a la denegación del derecho reclamado, error que debe subsanar el juez constitucional, lo anterior por cuanto, de una parte, el objeto de la litis se resolvió justificando el largo proceso de homologación y nivelación salarial dadas las etapas procesales administrativas que debían surtirse, y de otra, limitando el análisis de la mora, al plazo tomado por el demandado para pagar un acto administrativo que no fue llevado a juicio.
Es decir, el juzgador de segunda instancia, limitó el problema jurídico, a determinar que la resolución por medio de la cual se ordenó el pago del retroactivo por homologación y nivelación salarial, fue cancelado un mes después de su notificación y por tanto que este había sido un plazo razonable que no acarreaba una sanción para las entidades públicas demandadas análisis irrisorio frente a la realidad fáctica del asunto, y por tanto, perjudicial a los derechos del debido proceso.
Alegó la ocurrencia de un defecto material o sustantivo porque de conformidad: i) con la Ley 43 de 1975 que trata sobre la nacionalización de la educación primaria y secundaria; ii) con la Ley 60 de 1993 referente a la distribución de recursos de acuerdo con los artículos 356 y 357 de la Constitución Política; iii) con la Ley 443 de 1998, la Ley 715 de 2001, que tratan de la organización de los servicios de educación y salud; iv) con el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por la cual se define el Plan Nacional de Desarrollo; y v) con los artículos 1608 y 1617 del Código Civil, referente a los intereses legales, el juzgador no solo tomó una decisión fundada en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso sino que, además, incurrió en una interpretación que no se encuentra dentro del margen de lo razonable.
En ese orden de ideas concluyó que no resulta razonable negar el pago de la sanción moratoria después de 16 años de trámites administrativos. III. LAS PRETENSIONES La parte accionante inicialmente pidió en su demanda lo siguiente: « […] 1. AMPARAR los derechos DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL, del (la) Señor(a) OSCAR DE JESUS GIL. 2.
ORDENA R al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de julio de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores a tras señalados. 3.
Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […] ». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 16 de diciembre de 2019, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, le concedió dos días a la parte accionada para contestar la demanda, y vinculó al trámite constitucional a La Nación – Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda a las que también les solicitó un informe sobre los hechos de la petición de amparo.
V. INTERVENCIONES V.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, solicitó la desvinculación del ministerio del presente trámite constitucional «[…] toda vez que lo pretendido por el accionante, es la garantía de los derechos reclamados y demás derechos que encuentre su despacho amenazados o vulnerados, no han sido transgredidos por esa entidad […]».
Planteó que dicha cartera es ajena a los hechos que suscitan la presente acción de tutela, pues lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república en la administración de justicia. Agregó que ante el Ministerio de Educación no se ha efectuado solicitud alguna relacionada con la parte accionante.
Fundamentó su petición en el artículo 2 del Decreto Nacional 5012 de 2012 que se refiere a las funciones correspondientes al Ministerio de Educación Nacional y, en razón a ello, resaltó que realiza acciones orientadas al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel Nación, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las Instituciones de Educación Superior, competencias u objetivos que, bajo ningún aspecto, prevén una vulneración a los derechos fundamentales del actor.
V.2. La Consejera de Estado1 ponente de la sentencia de 4 de julio de 2019, objeto de tutela, planteó que la sentencia enjuiciada no incurrió en ninguno de los defectos señalados por la parte tutelante, en tanto la decisión de negar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos, obedeció al estudios de las normas constitucionales y legales que regularon el proceso de descentralización de la educación y las distintas etapas que se deben llevar a cabo para homologar y nivelar cargos y salarios del personal docente administrativo, las cuales, como se evidenció de las pruebas relacionadas en el fallo enjuiciado, requieren de varios ajustes y modificaciones, en atención a las varias reclamaciones que se efectuaron por parte del personal administrativo destinatario del mencionado proceso.
Resaltó que no se encontró acreditado, como lo pretende hacer ver la parte accionante, la mora de la administración en el pago del aludido retroactivo pues, de acuerdo con los medios probatorios allegados al expediente, una vez se llevaron a cabo todas las etapas necesarias del proceso de homologación y nivelación salarial, el pago del referido concepto junto con la respectiva indexación de las sumas liquidadas se efectuó aproximadamente un mes después de su reconocimiento por parte de la administración, es decir dentro de un tiempo razonable, de conformidad con la posición conceptual que ha sido adoptada y reiterada respecto del tema, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Destacó que se le indicó al demandante que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que la indexación y los intereses moratorios pretendidos son conceptos que no guardan similitud, y que los intereses moratorios, al ser de carácter sancionatorio, deben estar previstos en una norma que los autorice de manera expresa, situación que en modo alguno se acreditó en el plenario, razón por la cual el accionante no tiene derecho a los mismos.
Como consecuencia de lo expuesto concluyó lo siguiente: « […] se considera que la actora pretende a través de la presente acción plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario, lo cual resulta improcedente en sede de tutela, por cuanto dichos argumentos no pueden ser utilizados como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas y probatorias ya resueltas por el juez natural del asunto y mucho menos como una instancia de casación o de recurso extraordinario para revisar el criterio interpretativo del ad quem, razón por la que con la decisión tomada en la sentencia de 4 de julio de 2019, no se vulneró derecho fundamental alguno, por ende, respetuosamente solicito se declare improcedente la tutela o en su defecto, se nieguen las pretensiones de la misma […] ».
V.3. La Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda guardó silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Oscar de Jesús Gil contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas.
Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI […] ». Para adoptar tal decisión comenzó por precisar el alcance de las inconformidades del accionante con el fallo de segunda instancia objeto de tutela, y las concretó en lo concerniente a la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, al incurrir en un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas que reglamentaron el proceso de homologación y nivelación salarial en el departamento de Risaralda.
Específicamente resaltó que, en criterio del tutelante, el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho debió concluir que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Departamento de Risaralda sí incurrieron en mora injustificada en el pago de sus obligaciones laborales, por cuanto la homologación del empleo y la nivelación del salario debía adelantarse antes de la incorporación del personal a la planta de la entidad territorial receptora.
Sin embargo, tal proceso se adelantó dieciséis años después de su causación, generándose el derecho al resarcimiento o indemnización económica por los perjuicios causados. Destacó que el señor Oscar de Jesús Gil argumentó que, ante el vacío normativo existente en materia de reconocimiento y pago de intereses de mora por el pago tardío de la homologación, debieron aplicarse analógicamente las disposiciones que se refieren al tema, particularmente el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que prevé la imposición de una sanción por el no pago de salarios y demás prestaciones salariales a la terminación del contrato.
Asimismo resaltó que el actor adujo que los intereses de mora permiten indemnizar y sancionar el pago tardío de una obligación dineraria, dado su carácter resarcitorio, mientras que la indexación corresponde a un componente inflacionario, razón por la cual concluyó que el Consejo de Estado no podía determinar que por haberse ordenado la indexación de las sumas de dinero reconocidas por concepto de retroactivo, no procedía la indemnización por la mora en la que incurrió la administración. Frente a tales inconformidades del actor, la corporación judicial accionada recordó que el criterio pacífico y reiterado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de lo correspondiente a la homologación por nivelación salarial, ha sido que no hay lugar a reconocer los mismos, puesto que en virtud de su carácter sancionatorio, deben estar previstos en una norma que los autorice de manera expresa o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos que no se evidencian en esta controversia.
Manifestó que, en el caso concreto, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial, no era procedente el reconocimiento de intereses moratorios, en el entendido que en la Resolución 1858 de 2012, a través de la cual el departamento de Risaralda reconoció y ordenó el pago del retroactivo de la homologación al señor Oscar de Jesús Gil, no se dispuso la causación de los mismos y, entre la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica y la del pago, transcurrió un mes, plazo que consideró prudencial.
Al efecto resaltó que « […] en ningún momento la autoridad accionada desconoció la normativa que reglamentó el proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento de Risaralda, por el contrario, puede evidenciarse que, luego del estudio de tal proceso y de los pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la materia, aplicó una interpretación razonable, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, acerca de la improcedencia del reconocimiento sancionatorio, lo que no constituye ningún yerro porque la decisión adoptada fue debidamente sustentada con el criterio reiterado de esta Corporación en asuntos con supuestos jurídicos y fácticos semejante […] ».
Respecto del planteamiento del accionante consistente en que la autoridad judicial demandada debió aplicar el principio de analogía para resolver la situación puesta a su consideración y, de este modo, suplir el vacío de la normativa que reglamentó el proceso de homologación y nivelación salarial en el Departamento de Risaralda, expuso que ello no fue un argumento de discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que el juez natural del mismo no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y no puede resolverse en este escenario constitucional, debido al carácter subsidiario y residual que caracteriza a la acción de tutela.
Además, puso de presente que el análisis efectuado por la autoridad judicial demandada, en la sentencia de 4 de julio de 2019, respecto de la naturaleza jurídica de los intereses moratorios, permite inferir que no es posible aplicar por analogía otras normas, para efectos de reconocer tales intereses en favor del accionante, en el entendido que, en la decisión analizada, se señaló que, en virtud de su carácter sancionatorio, los mismos debieron estar expresamente contenidos en el acto administrativo de reconocimiento retroactivo, no pudiéndose, de este modo, acudir a otras disposiciones para los efectos que pretende el accionante.
En ese orden de ideas, concluyó que no puede afirmarse que la corporación judicial demandada haya desconocido los derechos que le asisten al accionante, pues la decisión del 4 de julio de 2019, la adoptó con fundamento en los supuestos fácticos y jurídicos del proceso de homologación y nivelación salarial en el departamento de Risaralda y el criterio del Consejo de Estado respecto de la improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del sector educativo y no incurrió en el defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas que reglamentaron el referido proceso.
VII. LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Planteó que el fenómeno jurídico de la mora está previsto como sanción al no pago oportuno de las obligaciones, razón por la cual en el fallo objeto de tutela no se puede considerar que debe existir una norma especial y específica para cada obligación, como lo exige para los intereses moratorios en razón del pago tardío de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo como consecuencia de la descentralización del sector educativo, más aún cuando por remisión analógica se puede acudir a normas contenidas en los códigos civil y de comercio, argumento que plantea en sede de tutela por haber sido expuesto en la sentencia de segunda instancia. VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2 del Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento2, la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, le vulneró a la accionante, señor Oscar de Jesús Gil, los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones de igualdad, al mínimo vital, al justo pago de los salarios y a la aplicación del principio de favorabilidad, al incurrir en los defectos procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, fáctico y material o sustantivo, en la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-23-33-000-2016-00447-01, mediante la cual confirmó con modificación el fallo de 30 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda consistentes en el reconocimiento y pago de los intereses moratorios que presuntamente se causaron cuando fue pagado el retroactivo indexado de dicha homologación tiempo después. Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra de providencias judiciales.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad, ii) el proceso de homologación del personal administrativo al servicios de los establecimientos educativos, iii) los intereses que se deben pagar en el momento de satisfacer la obligación contraída, para luego iv) resolver el caso concreto. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos7 En el concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales, en virtud de la expedición de las leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.
El aludido concepto también precisó que, con la expedición de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías, y distritos; proceso que se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Asimismo, indicó que a través de la Ley 60 de 1993, se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando la nacionalización ordenada por la ley anterior.
En desarrollo de tal decisión se dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, y de los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que quedó establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación, por mandato legal, debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, tales docentes entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.
Expuso que el traspaso o la entrega de tales servidores, conforme al régimen de administración del personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, « […] que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc., previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial […]».
Con posterioridad, mediante la Ley 715 de 2001 se pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente, con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones –arts. 5 y 6-, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.
Las consecuencias del referido proceso fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la siguiente forma: « […] Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.
La incorporación suponía de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. Según se analizó, las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992.
El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación en las condiciones ya expuestas; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el SGP; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios […] ».
De conformidad con lo expuesto, concluyó que, como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo previsto en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento previsto para la incorporación de cargos. VIII.5.
Los intereses que se deben pagar para satisfacer las obligaciones. La previsión normativa expresa respecto de los intereses moratorios que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o la inclusión de tal previsión en el documento que reconoce el derecho Al respecto, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 10 de octubre de 2019, precisó lo siguiente: « […] El interés legal es aquel que se tasa en virtud de la ley, a falta de estipulación concreta de las partes involucradas.
El Código Civil dispone en su artículo 1617 frente a esta clase de interés lo siguiente: «ARTICULO 1617. INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual. (Subrayado fuera de texto). […]». Por su parte, el interés corriente bancario es la tasa efectiva anual de referencia que en promedio cobran las entidades financieras sobre los nuevos créditos y que fue regulado por el Código de Comercio en los siguientes términos: «ARTÍCULO 884. LIMITE DE INTERESES Y SANCIÓN POR EXCESO.
Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.» Finalmente, los intereses moratorios son los que debe pagar el deudor desde la fecha en la que se constituye en mora y que cesan sólo en el momento de cancelar la obligación contraída. Los mismos serán fijados por las partes, pero en caso contrario, el artículo 884 ibidem especificó que: «[…] si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente […]».
Este tipo de intereses son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación8.
Ahora bien, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9 reguló en sus artículos 192 y 195, lo referente a los pagos derivados del cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Se destaca así lo pertinente: «Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.
Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.
Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código. (Subrayado fuera de texto). […] Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud.
(Subrayado fuera de texto). […]». «Artículo 195. Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: 1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago. 2.
El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior. 3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.
Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial. [ ]».
En conclusión, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente y que faculte su cobro para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o estar incluidos en el documento que reconoce el derecho, dado su carácter sancionatorio […]». Negrillas no originales. En el mismo sentido se ha pronunciado la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diversas providencias, entre otras en la sentencia 66001-23-33-000-2016-00423-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, al concluir lo siguiente: « […] Conforme con lo anterior, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, como tampoco existe perceptiva normativa que así lo disponga, por lo que mal haría en reconocer intereses moratorios que no se pactaron […] ».
VIII.6. El caso concreto VIII.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine La Sala encuentra: i) que se satisface la legitimidad por cuanto la acción se promueve por el titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y se dirige en contra de una corporación judicial, además resulta pertinente la vinculación del Ministerio de Educación Nacional como tercero interesado por cuanto fungió como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones de igualdad, al mínimo vital, al justo pago de los salarios a que se tiene derecho, y del principio de favorabilidad laboral; iii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que confirmó con modificación la sentencia inicial que negó las pretensiones de la demanda consistentes en el reconocimiento y pago de los intereses moratorios que presuntamente se causaron cuando fue pagado el retroactivo indexado de dicha homologación tiempo después, por lo que el actor no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para procurar el amparo que pretende, además de los hechos expuestos no se advierte la configuración de alguna de las causales para la procedencia del recurso extraordinario de revisión; iv) se satisface el requisito de inmediatez por cuanto la sentencia objeto de inconformidad se profirió el 4 de julio de 2019, se notificó por vía electrónica el 13 de septiembre de ese mismo año, y la acción de tutela se presentó el 12 de diciembre de 2019 ante el Consejo de Estado, es decir dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia de esta corporación judicial estima razonable; v) la situación que genera la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante fue debidamente puntualizada en el escrito de amparo; vi) no se plantea la existencia de una irregularidad procesal con efectos decisivos en la sentencia; y vii) las providencias cuestionadas no se profirieron en el trámite de una acción de tutela.
VIII.6.2. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial El accionante sostiene que la sentencia de segunda instancia objeto de su inconformidad incurre en los defectos: i) procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, ii) fáctico, y iii) material o sustantivo. Por tanto, resulta pertinente referirse al alcance interpretativo de los mismos y a las razones que alega el demandante para considerar que se configuran en el fallo objeto de su inconformidad.
VIII.6.2.1 Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto De conformidad con lo previsto en la sentencia SU-061 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, este defecto puede entenderse en términos generales como el apego estricto a las reglas procesales que obstaculizan la materialización de los derechos sustanciales y la adopción de decisiones judiciales justas.
En ese orden de ideas, la validez de una decisión judicial no solo se determina por el cumplimiento estricto de las reglas procesales sino que, además, depende de la protección de los derechos sustanciales. El accionante considera que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se configura por cuanto los juzgadores aducen que la homologación y nivelación salarial del personal administrativo vinculado al servicio educativo tras el proceso de descentralización, se surtió mediante un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, argumento a partir del cual justifican abierta y arbitrariamente que el retroactivo adeudado desde el año 1996 y hasta el año 2009, fuera pagado en las vigencias del 2013 -2014, sin que al demandante le asista el derecho al reconocimiento de intereses moratorios.
VIII.6.2.2. Defecto fáctico La sentencia T-041 de 2018, dictada por la Corte Constitucional, explica que este defecto se configura cuando: i) existe una omisión en el decreto de pruebas necesarias en el proceso, ii) se verifica una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio.
El tutelante plantea la ocurrencia de este defecto por cuanto, el objeto de la litis se resolvió, de una parte, justificando el largo proceso de homologación y nivelación salarial, dadas las etapas procesales que debían surtirse; y de otra parte, exigiendo una norma expresa que faculte el pago de intereses en tal proceso, pese a que el ordenamiento jurídico prevé dicha sanción cuando ocurre el pago tardío de obligaciones de cualquier índole; y finalmente soportando la negativa con el argumento consistente en que el pago efectuado fue debidamente indexado.
VIII.6.2.3. Defecto material o sustantivo La sentencia SU-061 de 2018, proferida por la Corte Constitucional pone de presente que dicho defecto se presenta en los casos en que el operador jurídico aplica la norma de una forma claramente irregular, afectando con su decisión la satisfacción de prerrogativas fundamentales. En estos eventos el error recae en la manera como se utiliza una disposición jurídica y el alcance que el juez competente le da en un caso particular.
Por lo que, desde esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el defecto sustantivo se trata de una interpretación y aplicación de la normativa al caso concreto que resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al orden jurídico. El actor resalta la materialización del defecto sustantivo fundamentándose en la Ley 43/1975: nacionalización de la educación primaria y secundaria, Ley 60/1993: distribución de recursos de acuerdo a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, Ley 443 de 1998, Ley 715/2001: organización de los servicios de educación y salud, Art. 148 de la Ley 1450 de 2011 por medio de la cual se define el Plan Nacional de Desarrollo, Art. 1608, 1617 Código Civil intereses legales, y con fundamento en los temas siguientes: i) obligaciones en la relación laboral, ii) efectos de las obligaciones y su aplicación analógica, iii) diferencia entre intereses moratorios e indexación, iv) el pago oportuno de las obligaciones patrimoniales a cargo del Estado so pena de sanción, v) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, vi) el momento en que debía efectuarse la homologación y la nivelación salarial, y vii) la fecha en que debía efectuarse el pago de los salarios homologados.
VIII.7. El caso concreto De conformidad con lo expuesto, el accionante considera que la autoridad judicial accionada al proferir el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de tutela, le vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto, fáctico y material o sustantivo, por cuanto negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos como consecuencia de la cancelación tardía del retroactivo causado con ocasión de la nivelación y homologación de que fue objeto como personal administrativo de un establecimiento educativo, lo cual no se opone al reconocimiento de la indexación. Por tanto la Sala habrá de referirse a lo planteado en dicha providencia. En la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, objeto de tutela, se dispone que, mediante Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, expedida por el Secretario de Educación de Risaralda, se reconoció y ordenó el pago de la deuda del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Risaralda, por el período comprendido entre 1997 y 2009, en favor del accionante; sin embargo, posteriormente, con ocasión de solicitudes presentadas por los funcionarios administrativos, se modificó el referido acto administrativo mediante Resolución 1384 de 5 de septiembre de 2013, « […] en lo concerniente a los valores correspondientes a servicios personales, contribuciones inherentes a nómina, indexación y total deuda del personal administrativo beneficiario del proceso de ajuste de homologación y nivelación salarial correspondiente al período comprendido entre el año 1996 a 2009 por el Departamento de Risaralda […] ».
Al accionante se le liquidaron los valores siguientes: por el año 1996 la suma de $495.802; por el año 1997 la suma de $939.172; por el año de 1998 la suma de $1.956.403; por el año de 1999 la suma de $2.124.177; por el año 2000 la suma de $1.571.247; por el año 2001 la suma de $3.505.091; por el año 2002 la suma de $3.096.478. Respecto de ellos, solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío, lo cual le fue negado bajo el argumento consistente en que no resulta razonable tal exigencia toda vez que no existe mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador pues tal acreencia se pagó dentro del mes siguiente a su reconocimiento, e igualmente se señaló que el reconocimiento y pago de la homologación y la nivelación salarial se efectuó con la debida indexación. Asimismo se precisa en ese fallo que, en relación con el proceso de descentralización de la educación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió un concepto relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo al que se hace referencia, en el que previó las etapas que debían adelantarse para el cumplimiento del cometido propuesto, respecto de lo cual el Ministerio de Educación Nacional expidió una Directiva Ministerial en la que se acogió el referido concepto, particularmente en lo referente a: i) la elaboración de un estudio técnico con precisas etapas a observar, y ii) la homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de esa fecha.
Señala que en relación con el estudio técnico de la homologación de cargos y de la nivelación salarial con efectos a partir de la fecha, el Ministerio precisó las exigencias que debían cumplirse, así: « […] 1. Elaboración de un estudio técnico, La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.
Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo de la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año en que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.
Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de plata de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La indicación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.
Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.
Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva –si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.
El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recurso del Sistema General de Participaciones SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta […]».
En la providencia también se explica que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios, por cuanto entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó « […] el pago y la cancelación de la obligación, esta es, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, según consta en la certificación que obra a folio 29 del expediente, transcurrió aproximadamente 1 mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso de homologación y nivelación salarial […] ».
Tal criterio ha sido pacífico en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Precisamente, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicación número 73001-23-33-000-2014-00244-01 (2077-2015), había indicado lo siguiente: « […] En efecto, ninguna de la entidades accionadas incurrió en mora, puesto que no existe como tal la causación de unas sumas que por lo demás nunca se adeudaron.
Ahora bien, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de la que se queja el actor, obedece a un criterio mínimo de equidad según el cual quien no cumplió con una obligación oportunamente, no puede beneficiarse cumpliéndola en menor valor o depreciada, pero resulta que en el presente asunto, ni siquiera se ha incurrido en un retraso o incumplimiento, porque tal como se expuso, al actor se le canceló su nivelación salarial en tiempo […]».
Negrillas no originales. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017, discurrió así: « […] En primer lugar es importante anotar que la demandante ni en la actuación administrativa como tampoco en la demanda o en el recurso que ahora se resuelve, cita sustento legal alguno para el reconocimiento y pago de los intereses que reclama, sus argumentos se fundamentan básicamente en postulados generales de la Constitución y en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el pago de intereses moratorios con respecto a los derechos pensionales.
En atención a la directiva ministerial del 10 de 30 (sic) de junio de 2005, la cual tuvo como fundamento el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el Ministerio de Educación Nacional, ante las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se generaría en las respectivas entidades territoriales de las cuales dependían tales funcionarios, puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en dicho proceso, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.
Como se anotó con anterioridad, tanto el Ministerio de Educación como el Departamento del Tolima, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados.
Mediante Resolución 05011 de 20 de noviembre de 2012 y luego de la aprobación hecha por el ministerio a la liquidación de la deuda del retroactivo, se reconoció a la demandante la suma de $65.495.531. Finalmente, a través de Resolución 05604 de 26 de 2012 se consideró que como el pago de la obligación por los costos retroactivos de la nivelación no procedía de oficio, el reconocimiento y pago debía hacerse de la misma manera en que se reclamó tanto por parte de los apoderados, como por los funcionarios que presentaron su petición directamente, razón por la cual se hicieron unas modificaciones a los valores, reconociéndose a la señora Luz Elena Pava la suma de $62.422.593 como valor definitivo.
Ahora bien, la Subsección no comparte los argumentos del tribunal en el sentido de reconocer un interés legal del 6% anual, por cuanto no puede concluirse que por el hecho de no haberse pactado el pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae la norma del Código Civil (f.89 vto) pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a la clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.
Por otro lado tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuento buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.
Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos de retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto […]».
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra de recibo el argumento del accionante según el cual se configuró un exceso ritual manifiesto por cuanto en el fallo objeto de amparo se aduce que la homologación y la nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, era un procedimiento que debía desarrollarse por etapas, a fin de proceder al pago del retroactivo correspondiente al personal homologado, en razón a que mediante tal argumento se justifica la mora en el pago del retroactivo salarial.
Lo anterior por cuanto, de conformidad con lo expuesto en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil antes referido, relacionado con la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del servicio educativo, era necesario adelantar una serie de etapas tales como: i) la elaboración de un estudio técnico con precisos propósitos a observar, y ii) la homologación de cargos y nivel salariales, para conseguir el propósito fijado cual era el de pagar los retroactivos correspondientes a los años 1997 a 2009, previo el cumplimiento de diferentes gestiones por parte de la administración. El hecho mismo consistente en la necesidad de adelantar un procedimiento que garantizara el pago del retroactivo salarial por homologación, para la guarda de los derechos del personal que ocupaba un cargo administrativo en el área docente, antes que constituir un defecto fáctico, lo que hace es garantizar la materialización de los derechos de los beneficiarios, en tanto concluyó con el reconocimiento y pago pretendido.
Ahora bien, tampoco configura un defecto fáctico el hecho de considerar que no hay lugar a reconocer intereses moratorios en estos casos por cuanto es la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, la que, en sus Subsecciones A y B, luego de interpretar la normativa vigente, así lo considera, de conformidad con el criterio pacífico que ha sostenido y que ha quedado expuesto en el acápite VIII.5 de este fallo.
Además, se ha descartado la mora en razón a que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y el momento en que se produjo la cancelación de la obligación, esto es entre el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, transcurrió aproximadamente un mes, término que se estima razonable de conformidad con las situación fáctica descrita, propia del proceso de homologación y nivelación salarial al que se hace referencia. En cuanto al defecto material o sustantivo, se advierte que la decisión objeto de tutela se fundamentó en la Ley 43 de 1975, por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria; en la Ley 115 de 1994, por la cual que regula la educación general en Colombia; en el artículo 6 –administración de personal- de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución; en el artículo 16 ibídem, que prevé las reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación; en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, que se refieren a la fijación y financiación de cargas, y al incremento del monto de las participaciones; así como en el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, normativa que aunada a las jurisprudencias citadas, sustentan razonablemente la decisión de confirmar la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó la pretensión del accionante consistente en que se le paguen intereses moratorios sobre los valores resultantes de la homologación y nivelación salarial.
En ese orden de ideas, se confirmará el fallo de tutela impugnado por cuanto no se configuran los defectos aducidos por el actor, lesivos de sus derechos fundamentales. Finalmente se precisa que mediante sentencia de 30 de enero de 2020, esta Sala negó la acción de tutela 11001-03-15-000-2019-05178-0010 similar a la presente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada que negó el amparo solicitado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(6).