11001-03-15-000-2019-05181-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / FACTORES SALARIALES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN [E]n el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en razón a que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018, que modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el alcance de la referida disposición legal.

Aunado a lo anterior, la Sala considera que, lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate procesal ya desatado en sede ordinaria, y máxime, cuando al tenor del material probatorio obrante en el expediente y el raciocinio efectuado por el Tribunal enjuiciado, se puede colegir que dicha Corporación obró de manera legítima, al tenor del procedimiento establecido y, además, justificó su decisión con una carga argumentativa sólida y consistente.

No hay que olvidar que, la acción de tutela, no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a dudas, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces.

En conclusión, la Corporación judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, dado que la motivación de la providencia cuestionada se ajusta a lo previsto en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018.

De igual forma, la Sala estima que tampoco se encuentra llamada a prosperar la presunta violación a la Constitución Política, antes aludida, y por ende, tampoco es dable afirmar la vulneración de los derechos fundamentales a que se refiere la accionante, en su demanda de amparo. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05181-01(AC) Actor: GUIOMAR CONSTANZA MONTOYA DE HINCAPIÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada judicial de la parte actora[1], en contra de la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia[2].

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela[3] en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la seguridad social, vida digna, y mínimo vital de las personas de tercera edad, derechos adquiridos y a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y supremacía de la Constitución […]”, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por esa Corporación Judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-022-2016-00171- 00[4].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[5]: 1. Refirió que ingresó a laborar en el Instituto Colombiano de Crédito, el 4 de marzo de 1965, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 1º de abril de 1994), contaba con quince (15) años de servicio[6]. 2.

Relató que, mediante Resolución No. 009753 del 6 de junio de 1997, la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE le reconoció y ordenó pagar en su favor la respectiva pensión de vejez y/o jubilación; en cuantía de $ 506.318,19, haciéndose efectiva a partir del 13 de febrero del año 1997. 3. Anotó que, mediante los escritos radicados el 16 de septiembre de 2014 y el 2 de febrero de 2015, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP la revisión de su mesada pensional para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de su pensión. 4.

Informó que, por medio de Resoluciones Nos. RDP 001820 de 20 de enero de 2015 y 012776 de 2 de marzo de la misma anualidad, respectivamente, la UGPP negó la solicitud por ella impetrada. 5. En atención de lo anterior, advirtió que elevó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP; con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos arriba referidos (que negaron la actualización de su pensión) y, en su lugar, se ordenara la reliquidación sobre el 75% de lo que devengó en el año anterior al retiro del servicio. 6.

Esgrimió que, en primera instancia, conoció del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que, mediante fallo calendado el 16 de noviembre de 2016 accedió a las pretensiones elevadas; ordenando reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7.

Señaló que, la UGPP, apeló de forma oportuna la anterior decisión de primera instancia y mediante sentencia fechada el 18 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, revocó el mentado proveído y, en su lugar, negó el petitum de la demanda. 8. Afirmó que, el Tribunal, conforme a las sentencias de unificación SU-230 de 2015 y SU-427 de 2017 de la Corte Constitucional, sostuvo que el ingreso base de liquidación (IBL) no hacia parte del régimen de transición; por tanto éste debía establecerse y su liquidación debía efectuarse conforme a lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993[7], en concordancia con el Decreto 1158 del 3 de junio de 1994[8]. 9.

Puso de presente que, el Tribunal, al revocar lo resuelto en primera instancia y al negar las súplicas de su demanda (en aplicación de la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional), incurrió en un presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, contenido en la sentencia de 29 de junio de 2006[9] de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado[10]. 10.

Agregó, por último, que en el asunto de marras también se configura una supuesta violación directa de la Constitución Política; por cuanto en su sentir, la actuación del Tribunal enjuiciado comporta “[…] un desconocimiento de preceptos constitucionales como el debido proceso, la igualdad, la supremacía de la Constitución, la confianza legítima y la seguridad jurídica, entre otros […]”[11].

Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 18 de julio de 2019, por medio del cual la autoridad judicial demandada decidió revocar la decisión de primera instancia que había sido favorable a sus pretensiones; en el interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-022-2016-00171-00[12].

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones[13]: “[…] 1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, de la Señora GUIOMAR CONSTANZA MONTOYA DE HINCAPIE. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATVIO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B" en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 18 de Julio de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 18 de Noviembre de 1996 hasta el 17 de Noviembre de 1997. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados […][14]”. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 12 de diciembre de 2019[15], admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial de la señora Guiomar Constanza de Hincapié, en contra de la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para efectos de que ejerciera su derecho de contradicción y de defensa.

De igual manera, se solicitó al Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá que remitiera en condición de préstamo y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001- 33-35-022-2016-00171-00. Las notificaciones del proveído arriba referido, se efectuaron de manera electrónica el 3 de octubre de 2019, tal y como consta a folios 45 a 49 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, éstas intervinieron en los siguientes términos: V.1. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante informe de 19 de diciembre de 2019[16], solicitó que se declarara la improcedencia de la accion de tutela impetrada por cuanto, en su sentir, esta no era la vía ni el medio idóneo para que la parte actora buscara el reconocimiento de sus derechos laborales.

Señaló que el apoderado de la accionante no argumentó, ni acreditó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, que permitiera evidenciar la existencia de una irregularidad sustancial considerable en la decisión acusada o un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera excepcional; máxime cuando se advierte que la providencia cuestionada atendió el precedente jurisprudencial de Ia Corte Constitucional sobre Ia materia.

Adujo que los argumentos fácticos y jurídicos planteados por la accionante, en su demanda de amparo, ya fueron conocidos y analizados por los jueces naturales en sus respectivas instancias procesales, quienes emitieron un pronunciamiento de fondo frente a los mismos; razón por Ia cual, Ia decisión acusada se encuentra en firme por haber hecho tránsito a cosa juzgada.

Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional, Ia acción de tutela no es un mecanismo judicial idóneo para referirse sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, máxime cuando existe pronunciamiento de fondo por parte del juez competente. Esgrimió que Ia accionante pretende utilizar Ia acción constitucional como una tercera instancia para revivir el debate juridico y procesal que se surtió ante los jueces naturales, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses y/o pretensiones, sin más. Expresó, en aquella oportunidad, que Ia sentencia cuestionada se profirió en ejercicio de la autonomía e independencia que tiene la autoridad judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico en sus decisiones, sin que se pueda advertir que la misma fue una actuación arbitraria, infundada o caprichosa; con la que se pudieron vulnerar los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

Indicó que Ia sentencia de 18 de julio de 2019, efectuó un análisis adecuado de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto con lo cual revocó, acertadamente, el fallo de primera instancia y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Relató que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido pacifica en materia de pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en el articulo 21 y 36 de Ia Ley 100 de 1993; pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo) del régimen anterior.

Anotó, por último, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha adoptado el criterio señalado por Ia Corte Constitucional, resaltando que el IBL no es un aspecto sujeto a la transición, e indicando que una autoridad judicial no incurre en desconocimiento del precedente cuando de manera razonada acoge la tesis que la Corte Constitucional fijó sobre Ia interpretación del régimen de transición, a la postre.

V.2. Los Magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la oportunidad procesal concedida, guardaron silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 6 de febrero de 2020[17], la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, denegó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por la apoderada judicial de la parte actora.

Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial y el defecto fáctico alegado por el actor.

Recalcó, entre otros aspectos, que: “[…] Concretamente, el reproche formulado por la señora Montoya de Hincapié radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 201023, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que se pueda aplicar la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues dicha providencia establece la retroactividad de la misma, lo cual está prohibido en la Constitución Política.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 18 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, citó la sentencia del 4 de agosto de 201024 y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló que (fls. 29 a 36): La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos, para así adoptar la interpretación de la Corte Constitucional a lo largo de sus precedentes sobre el asunto; ahora bien, se pone de presente que, en reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo — Sala Plena, acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

(…) Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento de precedente alegado por la accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallc el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-0014301), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación […]”[18].

(Subrayas por fuera de texto) En ese orden de ideas, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, resolvió lo siguiente[19]: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la solicitud de amparo presentada por la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con fundamento en lo aquí expuesto […]”. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de apoderada judicial, impugnó en tiempo la sentencia[20] reiterando, en líneas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos y/o conculcados por la autoridad judicial aquí accionada.

Realizó, nuevamente, un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron y/o justificaron la interposición de la presente acción constitucional y, además de ello, afirmó que: “[…] la jurisprudencia y la doctrina universal que trata la materia laboral, ha predicado en múltiples pronunciamientos que la retroactividad de la jurisprudencia no debe afectar con su indebida aplicación los derechos de los trabajadores, más aun cuando se trata de derechos laborales adquiridos, y adquiridos en tanto que los servicios laborales ya fueron prestados, devengados y cancelados los emolumentos salariales, razón suficiente para que el derecho cobre el beneficio de adquirido, así no obre de por medio sentencia judicial que ratifique su reconocimiento.

De la misma manera la Constitución política colombiana en los artículos 25 y 53 y el Código Sustantivo del Trabajo, de igual manera ampara los derechos adquiridos laborales, pues sus fueros son protegidos constitucionalmente como irrenunciables e imprescriptibles; estos señalamientos protectores de orden superior de igual manera en el contexto internacional han venido siendo desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo — OIT, caso concreto el pacto de Versalles en asocio con los tratados de Costa Rica, protegidos con pronunciamientos de la Comisión Internacional de Derechos Humanos con sede en la ciudad de Washington, y la misma Corte que funciona en la ciudad de San José de Costa Rica.

La Filosofía de los principios fundamentales de derecho de orden superior, discutidos ampliamente en esta Jurisdicción en casos similares, como del derecho de igualdad, la favorabilidad laboral, el precedente jurisprudencial, expectativa legítima, la horizontalidad de la Jurisprudencia, han venido siendo desconocidos ampliamente por la misma jurisprudencia de la Corte encargada de proteger el contenido de nuestra Constitución Política, es decir, por sus interpretaciones soberanas desconocieron la evolución histórica de las luchas laborales a nivel mundial con 3 sentencias, que presumen Jurisprudencia Constitucional, maltratando con estas derechos laborales adquiridos de la población pensional del país menos favorecida.

La Jurisprudencia Laboral que ha hecho trayectoria en esta patria, ha estado inclinada de manera favorable hacia los derechos del trabajador, luego entonces si pretenden aplicar una Jurisprudencia de manera retroactiva cuando por interpretación objetiva de la constitución resulta imposible de hacerse, se estaría violando no solo entonces los principios atrás señalados sino la misma Constitución Política en muchos aspectos relacionados con lo meramente laboral.

Luego entonces, en los pocos casos que se ha sabido de aplicación jurisprudencial retroactiva, estos siempre han estado orientados a proteger los derechos de los trabajadores, en respaldo a los alcances del principio de favorabilidad laboral que debe aplicarse a las personas menos favorecidas, dejando con ello de lado el imperio y la posición dominante del estado como está ocurriendo en esta oportunidad, significa lo anterior que la tesis que por supuesto resulta desigual y confusa en esta última unificación del Consejo de Estado, debería tener efectos a partir de la ejecutoria del fallo aquí controvertido.

( ) La retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales, debido proceso, libertad e igualdad y, por ende, a la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de sus actos. Significa lo anterior que, en el caso concreto que nos ocupa, aplicar una sentencia proferida incluso después de presentada la demanda, es ir en contravía de lo que el órgano de cierre de la Jurisdicción Administrativa ha sentado como precedente, y como se ha dicho, es desconocer los derechos laborales adquiridos de una gran parte de la población, y lo que, según esa Corporación, es desconocer el deber general del Estado de respeto a las garantías Judiciales.

Por lo dicho, se concluye que la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 28 de Agosto de 2018 traída a colación por el Señor juez para negar los derechos de mi representad, no puede aplicarse al presente caso, teniendo en cuenta que la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda […]”.

Por los motivos expuestos, solicitó que se concediera la impugnacion presentada, se ampararan los derechos fundamentales que se dicen transgredidos y, en consecuencia, se revoque la decision enjuiciada de 6 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A; acogiéndose las pretensiones deprecadas en el líbelo de la demanda.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, quien actúa a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[21], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[22], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[23].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[24], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de julio de 2019, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-33-35-022-2016-00171-00, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia, en la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, negó la pretensión de nulidad de los actos administrativos que denegaron la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para efectos de establecer lo anterior es necesario determinar: c) Si las sentencias proferidas por las corporaciones judiciales de cierre tienen el mismo efecto vinculante, y d) Si en la Constitución y en la ley existen parámetros que permitan al funcionario judicial determinar entre distintas decisiones de órganos de cierre cuál de ellas tiene preponderancia por su carácter vinculante respecto de las demás, o si los fallos proferidos por la Corte Constitucional se imponen, cualquiera sea su origen (control constitucional o revisión de tutela), a las adoptadas por los órganos de cierre de las otras jurisdicciones, aunque se trate de sentencias de tutela con efectos interpartes; o si puede llegar a sostenerse que distintas jurisdicciones pueden establecer precedentes diferentes pero igualmente vinculantes y obligatorios frente a una misma materia.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones; iv) resolver el caso concreto.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[25], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[26], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[27].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[28] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales VIII.4.1.

En lo concerniente al defecto sustantivo[29], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”.

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[30], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

Respecto de estas dos características esenciales del sistema judicial, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Apitz Barbera y otros, párrafo 55, indicó lo siguiente: “[…] 55. Al respecto, la Corte resalta que si bien es cierto que la independencia y la imparcialidad están relacionadas, también es cierto que tienen un contenido jurídico propio.

Así, esta Corte ha dicho que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico.

El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación […]”.

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: “[…] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” [31] (Resalta la Sala).

VIII.4.2. De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente: “[…] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”.

Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […]”[32]. VIII.4.3. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo a partir del desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En este punto resulta esencial distinguir (i) el defecto derivado del desconocimiento de un precedente fijado por Consejo de Estado, en el cual se haya fijado la interpretación y alcance de una disposición de orden legal atendiendo a su atribución constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, de (ii) aquel derivado del desconocimiento de decisiones proferidas por la Corte Constitucional.

Al respecto, es preciso poner de presente que la Sección Primera, en reiterada y pacífica jurisprudencia en la materia, ya se ha pronunciado respecto de los asuntos que se enlistan a continuación, y que son de importancia capital para efectos de resolver el caso sub judice[33], como por ejemplo lo son: a) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial de Tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa; b) la trascendencia de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en materia contencioso administrativa; c) las decisiones adoptadas en control abstracto de constitucionalidad; d) los aspectos vinculantes de las decisiones adoptadas en sede de revisión de decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela; e) los cambios de jurisprudencia y determinación del precedente; f) el desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones y, además; g) el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985 - Incidencia de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

Todo lo anterior, para efectos de concluir de manera insistente y clara, que[34]: “[…] Conforme con lo expuesto, cualquier proceso que se encuentre en curso debe acoger el nuevo criterio jurisprudencial, dada la modificación de la tesis que había adoptado la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[35], porque, como lo indicó la precitada decisión, aquella línea jurisprudencial desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Bajo este panorama, no resulta viable que, en sede de tutela, se ordene dar aplicación a la sentencia de unificación de 2010, cuando el precedente jurisprudencial allí señalado fue modificado mediante la sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto, en la cual se fijó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto original) En ese orden de ideas, y en síntesis, esta Sala de Decisión hace suyas las consideraciones ya expuestas y reiteradas en las providencias antes mencionadas, en las cuales al tenor de lo acotado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, se fijó la interpretación que debe dársele a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985).

VIII.6. El caso concreto La señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la sentencia de 18 de julio de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 11001-33-35-022- 2016-00171-00, al considerar que la decisión desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado y vulneró sus garantías fundamentales, pues revocó la decisión de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia de ello, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Al respecto, afirma que la autoridad judicial accionada, desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, formulada por la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, en contra del Tribunal enjuiciado.

VIII.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental, así como bienes jurídicos constitucionalmente amparados[36]; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[37], contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 10 de diciembre de 2019[38], la decisión del Tribunal accionado fue adoptada el 18 de julio de 2019; es decir, menos de 6 meses después de haber sido proferida y notificada; además, iv) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto, y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala determinar si se configuran los defectos atribuidos por la accionante a la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de julio de 2019, relacionados con el defecto sustantivo por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de IBL y el supuesto defecto fáctico.

VIII.6.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela. La actora alega que la sentencia proferida el 18 de julio de 2019, por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció el precedente judicial sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, así como también en la providencia de 29 de junio de 2006[39] y en la sentencia de tutela No. T-158 de 2006[40], dado que aplicó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional y la de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. En ese orden de ideas, para establecer en el presente asunto si el Tribunal censurado desconoció o no el precedente jurisprudencial alegado por la accionante, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso, y que se concretan a continuación. Veamos: 1.

La señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié ingresó a laborar en el Instituto Colombiano de Crédito, el 4 de marzo de 1965, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 1º de abril de 1994), contaba con quince (15) años de servicio[41], como empleada pública. 2. Mediante la Resolución No. 009753 de 6 de junio de 1997, la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE le reconoció y ordenó pagar en su favor la respectiva pensión de vejez y/o jubilación; en cuantía de $ 506.318,19, haciéndose efectiva a partir del 13 de febrero del año 1997. 3.

Mediante escritos radicados el 16 de septiembre de 2014 y el 2 de febrero de 2015, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP la revisión de su mesada pensional para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de su pensión. 4.

Ulteriormente, y por medio de las Resoluciones Nos. RDP 001820 de 20 de enero de 2015 y 012776 de 2 de marzo de la misma anualidad, su petición fue contestada de manera negativa, en lo que se refiere a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en su pensión. Ante tal situación, e inconforme con la decisión, la ahora tutelante interpuso recurso de apelación. 5.

Por lo anterior, elevó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la UGPP; con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos arriba referidos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación sobre el 75% de lo que devengó en el año anterior al retiro del servicio. 6. En sentencia de primera instancia calendada el 16 de noviembre de 2016, el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió fallo accediendo a las pretensiones elevadas; ordenando reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales del último año de servicios. 7.

Luego, la UGPP, inconforme con la anterior decisión de primer grado, apeló de forma oportuna la anterior decisión de primera instancia, y mediante sentencia fechada el 18 de julio de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó el mentado proveído y, en su lugar, negó las pretensiones elevadas.

Ello, con fundamento en las siguientes consideraciones[42]: “[…] La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos, para así adoptar la interpretación de la Corte Constitucional a lo largo de sus precedentes sobre el asunto; ahora bien, se pone de presente que, en reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo - Sala Plena, acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

Así las cosas, de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema, fue a partir de la providencia SU 395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en igual forma, se indicó: Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a "monto de pensión" como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición. En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado en la normativa anterior que rija el caso concreto.

EN igual sentido, los factores salariales, al no determinare el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…) Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de Unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: "89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo".

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: (…) 50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.

De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: "92 El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985." (Negrillas del texto) […]”.

Pues bien, la Sala considera, en primer lugar, que el hecho consistente en que la pensión de la señora Guiomar Constanza Montoya de Hincapié, estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 11001-33-35-022-2016-00171-00, toda vez que la discusión se centró en determinar si procede la reliquidación de la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, tal como lo advirtió el a quo en la sentencia de 6 de febrero de 2020, a pesar de que el accionante sostuvo que se configuraron los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente, y fáctico, lo cierto es que nunca argumentó por qué se configuraba el defecto fáctico en la decisión judicial proferida por el Tribunal, sino que centró el debate constitucional respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial en materia pensional, por lo que se estudiará el cargo sustentado.

Así las cosas, la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que, en especiales circunstancias, se configura un defecto sustantivo por la aplicación dada a las normas con base en una errada interpretación de las mismas, por lo que en la sentencia T-295 de 2005, la Corte Constitucional sostuvo que: “[…] la interpretación indebida de normas jurídicas puede conducir a que se configure una vía de hecho por defecto sustantivo.

Así, en la sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se expresó al respecto: “En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.

(Resalta la Sala) En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 determinó la interpretación que debe darse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia objeto de tutela, se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamentó en que “[…] los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en razón a que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018, que modificó sustancialmente el criterio previamente adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el alcance de la referida disposición legal.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | - P(15) ----------------------- [1] Visible a folios 123 a 125 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. [2] Folios 105 a 113 del cuaderno No. 1 de la causa constitucional. [3] Ibídem, folios 1 a 19. [4] Actora: Guiomar Constanza Montoya de Hincapié. Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. [5] Folios 1 a 4 del cuaderno No. 1 del expediente de tutela. [6] Razón por la cual, tenía derecho a que una vez cumpliera el estatus pensional, la prestación se reconociera y liquidara con fundamento en el régimen anterior (que regía a los funcionarios públicos), es decir, la Ley 33 de 1985. [7] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [8] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [9] Expediente No. 15001-23-31-000-2000-02396-01. [10] Que señaló que las pensiones de los servidores judiciales que se benefician del Decreto 546 de 1971, se deben reconocer y liquidar con el 75% sobre la asignación mensual más alta, devengada en un mes del año anterior a la fecha en que se retiró definitivamente del servicio. [11] Folios 1 a 4 del cuaderno No. 1 del expediente constitucional. [12] Actora: María Ketty Sarria de Otero.

Accionado: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. [13] Folio 4 Vto. de la demanda de tutela. [14] Visible a folio 18 – 19. [15] Folio 39 del expediente constitucional. [16] Folios 76 a 106 del expediente de amparo. [17] Folios 105 a 113 del expediente de tutela. [18] Ibídem, folios 158 Vto. a 159. [19] Ibídem, folio 162 Vto. [20] Folios 167 a 175 del cuaderno No. 1 del expediente de amparo. [21] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [22] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [23] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [24] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [26] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [28] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [29] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [31] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [32] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [33] Ver, entre otras, las siguientes providencias: H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; sentencia de 26 de marzo de 2019, exp No. 11001-03- 15-000-2018-03381-01; sentencia de 26 de marzo de 2019, exp.

No. 11001-03- 15-000-2018-04240-01; sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. No. 11001-03-15- 000-2018-04334-01; sentencia de 15 de agosto de 2019, exp. No. 11001-03-15- 000-2019-01641-01; sentencia de 29 de agosto de 2019, exp. No. 11001-03-15- 000-2019-02798-01; sentencia de 8 de noviembre de 2019, exp. No. 11001-03- 15-000-2019-04462-00. [34] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp.

No. 11001-03-15-000-2019-04462-00. Accionante: Rosa Julia Arias Tangarife. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [36] Como por ejemplo el debido proceso, la igualdad, la propiedad y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y supremacía de la Constitución. [37] Fechada el 18 de julio de 2019. [38] Cuaderno No. 1 expediente de la acción de tutela, folios 1 a 41. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2006, radicado No. 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005), C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [40] De la H. Corte Constitucional. [41] Razón por la cual, tenía derecho a que una vez cumpliera el estatus pensional, la prestación se reconociera y liquidara con fundamento en el régimen anterior (que regía a los funcionarios públicos), es decir, la Ley 33 de 1985. [42] Folios 29 a 36 de la presente acción de tutela. [43] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 00202. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.