25000-23-15-000-2019-00576-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FLEXIBILIZACIÓN DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – No se acreditó requisito de dependencia económica exigido al hijo inválido [L]a Sala debe establecer: (…) Si la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP vulneró los derechos constitucionales fundamentales (…) del accionante con ocasión de las resoluciones (…) en las cuales se negó la solicitud de pensión de sobreviviente elevada por este [por cuanto afirma ser beneficiario en su condición de hijo inválido de la pensión de vejez reconocida a la fenecida Blanca Elodia Álvarez Melo].

(…) [P]ara esta Sala de Decisión es evidente que la solicitud de amparo elevada por el [actor] debe ser estudiada de fondo, por cuanto se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…) la Sala evidencia que el centro de la discusión, en esta oportunidad, gira en torno al cumplimiento del elemento de “la dependencia económica” del hijo inválido hacia su madre;

(…) se pone de presente que para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente es necesario que el “hijo inválido” acredite dos condiciones sine qua non, a saber: la pérdida de la capacidad laboral, (…). Ahora bien (…) la Sala encuentra que en la presente oportunidad está acreditado el estado de invalidez del accionante, quien de acuerdo con el dictamen (…) tiene una pérdida de la capacidad laboral del 59,64%.

Empero, la Sala pone de presente dos circunstancias que impiden tener por acreditada la dependencia económica del accionante: (…) se advierte que el actor cuenta, por lo menos, con una hija quien vive en España y se encuentra subvencionando la manutención del actor en estos momentos de su vida. (…) En este escenario, la Sala negará la acción de amparo promovida por el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez, por cuanto no encontró acreditado el elemento de dependencia económica y, en virtud de ello, no se probó que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados por el actor con ocasión de la expedición de las resoluciones (…) en las cuales la UGPP negó la solicitud de pensión de sobreviviente.

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO [E]n principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria.

Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría, incluso, conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación: 25000-23-15-000-2019-00576-01(AC) Actor: ÁLVARO NELSON DAZA ÁLVAREZ Demandado: JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y UGPP Sentencia de segunda instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, quien actúa a través de apoderado judicial[1], en contra de la sentencia de 18 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia en la cual se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, vulnerados por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, y se negaron las demás pretensiones.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Álvaro Nelson Daza Álvarez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad, a la dignidad humana, mínimo vital, a la vida, a la protección de la tercera edad, seguridad social […]”, cuya vulneración le atribuye a: i) la decisión de la UGPP de negar la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, contenida en las resoluciones RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, y ii) la presunta mora judicial en la que incurrió el Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá al no haber proferido el auto que fija fecha para la celebración de la audiencia inicial dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-017-2018-00001-00[2].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente[3]: II.1. Señala que nació el 15 de marzo de 1955 y que es hijo de la finada Blanca Elodia Álvarez Melo. II.2. Manifiesta que la Caja de Previsión Nacional – CAJANAL, mediante la Resolución No. 01181 de 20 de febrero de 1987, le reconoció a su madre una pensión de vejez.

II.3. Indica que, desde su nacimiento hasta el 3 de febrero de 2017, fecha en la que falleció la señora Blanca Elodia Álvarez Melo, vivió y dependió económicamente de ella debido a la condición de discapacidad que padece. II.4. Aduce que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen de 10 de mayo de 2017, determinó que presentaba una pérdida de capacidad laboral del 59,64 %.

II.5. Comenta que, de acuerdo con los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, solicitó a la UGPP el reconocimiento a su favor de la pensión de sobreviviente. II.6. Advierte que la UGPP, mediante la Resolución RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por cuanto advirtió que en el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá el accionante aparecía con estado civil “divorciado”, razón por la cual estimó que el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez se encontraba “emancipado” de su madre y, en razón a ello, carecía de la calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente.

II.7. En virtud de lo anterior, el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión de la UGPP. II.8. La UGPP, mediante las resoluciones RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, confirmó en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

II.9. Señala que, en razón a lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-017-2018-00001-00 en contra de los citados actos administrativos, con la finalidad de que se declare la nulidad de estos y, a título de restablecimiento del derecho se le reconociera y ordenara el pago de la pensión de sobreviviente desde el 3 de febrero de 2017.

II.10. Informa que el conocimiento de la demanda correspondió al Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad que, mediante auto de 20 de febrero de 2018, admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó su notificación al demandado. II.11. Aduce que la autoridad judicial accionada no ha fijado fecha para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, a pesar de que el expediente ingresó al despacho desde el 26 de febrero de 2019.

II.12. Finalmente, manifiesta que se encuentra completamente desamparado, que carece de ingresos económicos y que padece múltiples patologías que lo mantienen permanentemente postrado en una cama. Debido a lo anterior, informa que el mecanismo ordinario creado por el legislador para controvertir la legalidad de los actos administrativos de contenido particular es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, considera que este medio de control carece de idoneidad y eficacia por cuanto considera que este proceso tarda demasiado tiempo, y los quebrantos de salud padecidos y las condiciones particulares de su caso, hacen necesaria la intervención inmediata del juez constitucional.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones[4]: “[…] Solicito respetuosamente al Despacho que, en lo amparado en los artículos 13, 29, 48, 53 y 86 de la Constitución Política de Colombia, se tutelen los derechos fundamentales conculcados y se ordene a las entidades accionadas proferir resolución que ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la indexación de la mesada pensional y el pago del retroactivo de las mesadas adeudadas, teniendo en cuenta que mi representado, señor ÁLVARO NELSON DAZA ÁLVAREZ solicito el derecho en el año 2017 […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El doctor Henry Aldemar Barreto Mogollón, magistrado sustanciador de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 9 de diciembre de 2019[5], admitió la acción de tutela promovida por el ciudadano Álvaro Nelson Daza Álvarez en contra del Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá y de la UGPP, para efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa.

Las notificaciones del proveído arriba referido, se efectuaron de manera electrónica el 10 de diciembre de 2019, tal y como consta a folios 60 a 64 del expediente de tutela. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: V.1. En escrito de 12 de diciembre de 2019[6], la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, rindio informe mediante el cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela promovida por el actor, tendiente en que se le reconozca la pensión de sobreviviente en calidad de hijo de la finada Blanca Elodia Álvarez Melo, dado que dispone de otro medio de defensa para controvertir las resoluciones por medio de los cuales se negó dicha prestación económica.

Por otra parte, sostuvo que “[ ] en el Dictamen de pérdida de capacidad laboral, expedido por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ de fecha 10 de mayo de 2017, determinó que el señor ÁLVARO NELSON DAZA ÁLVAREZ presenta una invalidez del 59,64% con fecha de estructuración 06 de diciembre de 2010 y en dicho documento se menciona que el estado civil del interesado es DIVORCIADO [ ]”, por lo que surje “[ ] la figura de la emancipación voluntaria con la cual, se desvirtúa la dependencia económica del accionante respecto a la causante [ ]”.

Aunado a lo anterior, indicó que pese a que el hoy actor se encuentra divorciado “[ ] se debe señalar que la emancipación de forma voluntaria no se revierte con el hecho de que exista un divorcio por parte del hijo invalido [ ]”. Por los anteriores argumentos considera que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

Finalmente, expuso que no tiene competencia para adelantar las actuaciones tendientes a que se fije la audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimeiento del derecho objeto de tutela. V.2. El Juez Diecisiete Admiistrativo del Circuito de Bogotá, en la oportunidad procesal concedida, guardó silencio. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 18 de diciembre de 2019[7], la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: i) amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, los cuales estimó vulnerados por el Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, y ii) declarar improcedente la solicitud de amparo respecto de la presunta vulneración atribuida a la UGPP.

Para ello, analizó la demanda de tutela en conjunto y, al verificar que el expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-017-2018-00001-00, ingresó desde el 26 de febrero de 2019 al despacho de la Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, sin que hubiese proferido la providencia que fija fecha de audiencia inicial, consideró que: “[…] con el actuar de la Juez Diecisiete Administrativo de Oralidad de Bogotá se incurrió en una mora judicial injustificada, pues de ninguna manera se observa que se hayan presentado los elementos que permitan establecer que la omisión en darle trámite al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuenta con una justificación objetiva que implique más de 10 meses para proceder a fijar fecha de audiencia inicial.

Por lo anterior, es claro que le asiste razón a la parte actora, en tanto no pueden auspiciarse actuaciones tales como la asumida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, que sin observar las condiciones de vulnerabilidad del accionante, no ha sido lo suficientemente diligente a efectos de imprimirle celeridad al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fijar fecha de audiencia inicial […]”.[8] (Negrillas y subrayas por fuera de texto) De otro lado, en cuanto a la pretensión de reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la declaró improcedente, con base en los siguientes argumentos: “[…] se encuentra que dicha pretensión será despachada desfavorablemente en tanto actualmente se encuentra cursando en el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 1100133350170000100, medio ordinario para resolver la controversia, y que debate el accionante bajo la presente acción. Así las cosas, al disponer el accionante de otro medio de defensa para la satisfacción de sus derechos, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actualmente en curso, la acción de tutela se torna improcedente pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común […]”[9].

(Negrillas de la Sala de Decisión) La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 19 de diciembre de 2019, tal y como se observa a folios 109 a 110 de la causa constitucional. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, mediante escrito radicado 13 de enero de 2020, presentó impugnación contra la sentencia de primera intancia y sustentó su inconformidad, indicando que agotó todos los medios previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y, adicionalmente, que se encuentra acreditado un perjuicio irremediable, evento en el cual es procedente el estudio de fondo de la acción de amparo: “[…] la Sentencia T-021 de 2013 estableció unos parámetros para que el derecho se diera a través de una acción constitucional, como son: "a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional; b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada; d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados".

( ) El ( ) estado físico [en el] que se encuentra (sic) [el accionante], le es muy difícil ( ) poder continuar con el proceso, [por] su [estado de] salud le es imposible ( ) poder sostenerse tanto físicamente como económicamente, ( ) [por cuanto] se encuentra en un estado en completa misericordia; ( ) al no tener un sustento económico devengado, ni algún bien que le represente ingresos para poder sobrevivir, ( ).

Es decir, no cuenta en estos momentos con un mínimo vital; ( ) en ese orden de ideas ( ) se encuentra tramitando la acción que se encamina en el Juzgado Diecisiete Administrativo de esta ciudad, [la cual se debía] conceder dentro del término que consagra el artículo 121 del C.G.P. ( ), en ese momento, mi representado se encontraba con tratamiento para la enfermedad, pero lamentablemente la enfermedad fue avanzando hasta que no puede ejercer sus funciones por sus propios medios, como es el de poder desplazarse, su situación económica es muy difícil, cuando ni siquiera puede ostentar con un mínimo vital para poder sobrevivir, porque como lo he venido manifestando vive es de la misericordia de sus amigos que le extienden la mano. ( ) Según a lo indicado en el proceso ordinario en donde se adelanta la demanda en contra de la entidad accionada, aparece que el tramite dado es señalar fecha para audiencia inicial, teniendo en cuenta que la nulidad y restablecimiento del derecho está fundamentado es con unas pruebas testimonial (sic), para poder demostrar su dependencia física y económica que tenía mi representado en relación con su señora madre.

Es decir, que, llevando a finales el proceso, estamos que el tiempo requerido para poder definir esta situación jurídica es a bastante (sic) ( ) En tal situación el medio judicial ordinario desplegado es ineficaz para poder lograr la protección inmediata en el estado físico y económico que se encuentra el accionante, tal como así se ha podido demostrar con la historia clínica y los demás documentos que aparecen en el plenario de pruebas militante en la acción constitución desplegada en contra de las entidades accionadas.

(…) Teniendo en cuenta que la sala se funda en el principio de subsidiariedad (sic) (…) aquí es evidente que mi representado a (sic) agotados (sic) todos estos requisitos a través de la vía ordinarias (sic), como lo fue el recurso de reposición y en subsidio de apelación […][10]”. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 18 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[11], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[12], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[13], y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[14], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez, quien actúa a través de apoderado judicial, cumple con los requisitos de procedencia de la acción de amparo en contra de actos administrativos de contenido particular y concreto.

En caso de resolverse favorablemente tal aspecto, se deberá determinar: b) Si la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP vulneró los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la vida del accionante con ocasión de las resoluciones RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, en las cuales se negó la solicitud de pensión de sobreviviente elevada por este.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto; y, posteriormente: (ii) resolver el caso concreto. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto.

Sobre el particular, la Sala advierte que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela, por regla general, ésta no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad.

En ese sentido, la jurisprudencia[15] de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]” Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: i) se esté en presencia de una vulneración de derechos fundamentales y, ii) que como consecuencia de lo anterior, exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional determinó: “ (…) la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Aunando en lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente, como mecanismo definitivo.

Sobre este punto, en Sentencia T - 912 de 2006, se señaló: “No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva.

En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho.” (Negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria. Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría, incluso, conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional.

VIII.4. El caso concreto El señor Álvaro Nelson Daza Álvarez, quien actúa por intermedio de su apoderado judicial, considera que la UGPP y el Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales atinentes al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida, al mínimo vital y a seguridad social[16], en razón a que: i) La UGPP, mediante las resoluciones RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente que el accionante elevó a dicha entidad. ii) El Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá no ha fijado fecha para celebrar la audiencia inicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-017-2018-00001-00, a pesar de que el expediente se encuentra al despacho desde el 26 de febrero de 2019, pendiente de la mencionada actuación. En ese orden de ideas, se pone de presente que el a quo encontró acreditada la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de la justicia del accionante por parte del Juez Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad que no había proferido el auto en el cual se fije fecha para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

En razón a lo anterior, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ordenó al juez accionado que procediera a fijar la fecha para celebrar la audiencia inicial en un término perentorio de 48 horas. Por otro lado, frente a la solicitud de nulidad de las resoluciones RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, el a quo decidió “negar” esta pretensión por “no cumplir con el requisito de subsidiariedad”.

El accionante en su escrito de impugnación solo expresó su inconformidad frente al numeral tercero de la decisión judicial, razón por lo cual esta Sala de Decisión únicamente estudiará la solicitud de amparo respecto a la pretensión contenida en la impugnación. VIII.4.1. Análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos.

De acuerdo con lo expuesto en el acápite VIII.3 de esta providencia, la acción de tutela en contra de actos administrativos de contenido particular, en principio, resulta improcedente en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual, contenida en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual esta acción es improcedente “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido como regla general que: “[…] no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo. Así, por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa.

No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber: (i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho, (ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Por su parte, el accionante aduce en la impugnación que el medio ordinario dispuesto por el legislador para discutir la legalidad de los actos administrativos proferidos por la UGPP es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue promovido con anterioridad y en la actualidad cursa bajo el radicado No. 11001-33-35-017-2018-00001-00; sin embargo, manifiesta que como consecuencia de la vulnerabilidad física, económica y de salud que enfrenta, el medio de control se torna ineficaz, en tanto que presentó la demanda desde inicios del año 2018 y a la fecha no se ha celebrado la audiencia inicial, y de acuerdo con las etapas procesales propias del referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es probable que para cuando se dicte sentencia de primera instancia el accionante haya fallecido, como consecuencia del “tumor maligno de la piel del tronco” que padece, y de la falta recursos económicos que enfrenta.

Para probar la patología de tumor maligno en la piel, el accionante allega copia de la historia clínica de 20 de septiembre de 2019, abierta en el Instituto Nacional de Cancerología – U. de T. Cuidados Paliativos, en la cual se destaca: “[…] PACIENTE DE 64 AÑOS FUMADOR PESADO, CON HISTORIA DE 7 AÑOS DE APARICIÓN DE LESIÓN INICIALMENTE VERRUGOSA LA CUAL TRAS A SER MANIPULADA POR EL MISMO, PRESENTE ULCERACIÒN Y RÁPIDO CRECIMIENTO Y EXTENSIÓN COMPROMETIENDO EL HEMITRONCO IZQUIERDO EN UNA EXTENSIÓN CEFALOCAUDAL QUE VA DESDE LA AXILA HASTA EL FLANCO Y DESDE LA LÍNEA MEDIA IZQUIERDA HASTA EL DORSO (…).

INICIALMENTE INTEPRETADA Y MANEJADA SIN ÉXITO COMO LESIONES HERPÉTICAS, POSTERIORMENTE CON BBIOPSIA CON REPORTE DE CARCINOMA ESCAMOCELULAR, EN REVISIÓN DE PATOLOGÍA DEL INC SE CORROBORA INFORMACIÓN, SE REALIZA BIOPSIA POR PATE DE DERMATOLOGÍA CON EVIDENCIA DE POROCARCINOMA, CON BIOPSIA DE GANGLIOS INGUINALES Y AXIALRES INPSILATERAL PARA MALIGNIDAD (…) SE CONSDIERA QUE DEBIDO A LA GRAN EXTENSIÓN DE LA LESIÓN EN LA PIEL SE CONSIDERA METASTÁSICO […]” Por otro lado, de la lectura del dictamen elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez se advierte que el accionante tiene una pérdida de la capacidad laboral del 59, 64%, en razón a las patologías de: i) ceguera de un ojo; ii) dermatisis herpetiforme; y iii) Esofaguitis.

Así las cosas, para esta Sala de Decisión es evidente que la solicitud de amparo elevada por el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez debe ser estudiada de fondo, por cuanto se encuentra acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, en razón a ello, el juez constitucional, en caso de encontrarse acreditada la vulneración de los derechos fundamentales alegados, podría ordenar las medidas transitorias necesarias para la protección de los derechos fundamentales que eventualmente se hallen amenazados.

VIII.4.2. Análisis de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante. Ahora bien, el accionante pretende que, a través de esta acción, se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento de pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante las resoluciones RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, por cuanto afirma ser beneficiario en su condición de hijo inválido de la pensión de vejez reconocida a la fenecida Blanca Elodia Álvarez Melo.

En ese sentido, el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez afirma que ostenta la calidad de hijo inválido de la fenecida Blanca Elodia Álvarez Melo, circunstancia que acredita a través del dictamen No. 79116456-2026 de 10 de mayo de 2017, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá[17]. De acuerdo con el citado certificado, el accionante presenta una pérdida de la capacidad laboral del 59,64%.

Por otra parte, sostiene que, desde su nacimiento hasta el fallecimiento de su madre, dependió económicamente de ella, por lo cual debe reconocerse a su favor la garantía de la pensión de sobreviviente, en vista a que se encuentra amparado por el literal C del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que fue modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y cuyo tenor literal dispone: “[…] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 […]”. (Resaltado nuestro). Por su parte, la UGPP, mediante la resolución RDP 032393 de 16 de agosto de 2017[18], negó la solicitud de pensión de sobreviviente, por cuanto evidenció: “[…] Que obra Dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral expedido por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ de fecha 10 de mayo de 2017, donde se determinó que el señor ALVARO NELSON DAZA ALVAREZ presenta una invalidez del 59.64% con fecha de estructuración 06 de diciembre de 2010.

Que el dictamen antes mencionado indica que el estado civil del interesado es DIVORCIADO. Teniendo en cuenta el Estado Civil del interesado nos encontramos frente al fenómeno jurídico de la EMANCIPACIÓN, por lo que es preciso señalar: Que el Código Civil establece: (…) Que una vez estudiado el presente caso, se debe señalar que la emancipación de forma voluntaria no se revierte con el hecho del divorcio o la disolución de la unión marital de hecho por parte del hijo (a) inválido.

Por lo tanto y con base a lo establecido por la jurisprudencia actual podemos señalar que la obligación subsiste en quien fuere el cónyuge, para el caso compañera permanente en su momento del peticionario al tenor de lo señalado actualmente. De acuerdo con la normatividad anteriormente mencionada, se establece que no hay lugar a reconocer la prestación toda vez que el solicitante no acreditó su calidad de beneficiario por cuanto la dependencia económica con la causante se encuentra desvirtuada […]”.

El argumento anterior fue reiterado por la UGPP en las resoluciones RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, en las que insistió que: “[…] al presentarse la figura de la emancipación voluntaria fue desvirtuada la dependencia económica del solicitante respecto de su Madre, por cuanto una vez acaecida dicha figura en virtud del principio de solidaridad, son los cónyuges entre sí a pesar de la insubsistencia de unión sentimental quienes se deben alimentos […][19]”.

A partir de lo anterior, la Sala evidencia que el centro de la discusión, en esta oportunidad, gira en torno al cumplimiento del elemento de “la dependencia económica” del hijo inválido hacia su madre; en ese sentido, a juicio de la UGPP, este se encuentra desvirtuado por cuenta de la emancipación voluntaria del hijo que contrajo nupcias.

En tal sentido, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C – 066 de 2016, estudiando de constitucionalidad del literal C del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, analizó el requisito de “la dependencia económica” exigido al hijo inválido que pretende el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, al respecto señaló: “[…] En este sentido se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. (…) De lo anterior se resalta que para esta Corporación la dependencia económica ha sido comprendida como: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia;

(ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas. (…) 69. Ahora bien, si bien es cierto que las expresiones acusadas pueden ser legítimas, entre otras, por la autorización que la propia Constitución le otorga al Legislador para configurar el Sistema Pensional, y definir las condiciones que permiten su reconocimiento.

En el presente caso, la potestad legislativa es una razón suficiente para declarar la constitucionalidad de los apartes “si dependían económicamente de éste” atinentes a los hermanos inválidos del causante, contenidos en el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, “si dependían económicamente del causante,” refiriéndose a los hijos inválidos de que trata el literal c) del artículo antes mencionado.

En tanto que resulta necesario y adecuado que el constituyente derivado imponga ciertos requisitos de acceso, tales como la dependencia económica de quienes integraban el núcleo familiar en protección de los beneficiarios de posibles actores ajenos a los familiares más cercanos –Supra numerales 50 y 51-. (Resaltado nuestro) En virtud de lo anterior, se pone de presente que para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente es necesario que el “hijo inválido” acredite dos condiciones sine qua non, a saber: i) la pérdida de la capacidad laboral, para lo cual el literal C del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se remite al artículo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual prescribe: “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”; y ii) la dependencia económica del hijo frente a la madre.

Ahora bien, a partir del material probatorio del cual dispone el juez de tutela, la Sala encuentra que en la presente oportunidad está acreditado el estado de invalidez del accionante, quien de acuerdo con el dictamen No. 79116456-2026 de 10 de mayo de 2017 tiene una pérdida de la capacidad laboral del 59,64%. Empero, la Sala estima que en la presente acción constitucional no se acreditó que el accionante tuviese una dependencia económica con la señora Blanca Elodia Álvarez Melo, hoy occisa, toda vez que solamente se allegó la declaración extraprocesal del señor José Francisco Forero Vargas para probar este elemento.

En la citada declaración el tercero manifiesta conocer al accionante y a su madre fenecida y, asimismo, indica que el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez dependía económicamente de su progenitora. Sin embargo, la sola declaración extraprocesal allegada no transmite certeza frente a la presunta dependencia económica del accionante, por cuanto existen dudas sobre este aspecto, teniendo en cuenta que el accionante estuvo casado y es padre de una hija, que al parecer le colabora con su manutención, como se deduce de la lectura de los hechos de la acción de tutela.

En ese orden de ideas, la Sala pone de presente dos circunstancias que impiden tener por acreditada la dependencia económica del accionante: i) de acuerdo con lo señalado por la UGPP en los actos administrativos tutelados, el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez estuvo casado; y ii) se advierte que el actor cuenta, por lo menos, con una hija quien vive en España y se encuentra subvencionando la manutención del actor en estos momentos de su vida.

Los anteriores supuestos, aunque no ofrecen grado de certeza respecto de la ausencia de dependencia económica que alega el accionado, sí imposibilitan que el juez de tutela reconozca u ordene el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, cuyo elemento esencial no se encuentra demostrado plenamente. En tal sentido, se pone de presente que, de acuerdo con lo manifestado por el accionante, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pretende desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos proferidos por la UGPP, a través de pruebas testimoniales con las cuales se propone acreditar que existió dependencia económica, a pesar de haber contraído nupcias.

En este escenario, la Sala negará la acción de amparo promovida por el señor Álvaro Nelson Daza Álvarez, por cuanto no encontró acreditado el elemento de dependencia económica y, en virtud de ello, no se probó que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados por el actor con ocasión de la expedición de las resoluciones RDP 032393 de 16 de agosto de 2017, RDP 036624 de 22 de septiembre de 2017 y RDP 039507 de 18 de octubre de 2017, en las cuales la UGPP negó la solicitud de pensión de sobreviviente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 18 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

Demandado: UGPP. [3] Folios 3 a 11 del expediente de amparo. [4] Folio 3 del expediente de amparo. [5] Folio 52 del expediente de tutela. [6] Folios 66 a 73 del expediente de tutela. [7] Folios 101 a 108 del expediente de tutela. [8] Folio 151 de la causa constitucional. [9] Folios 151 Vto. a 152 del expediente de amparo. [10] Visible a folios 111 – 113 del expediente de tutela. [11] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [12] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [13] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [14] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-956 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Arts. 29 y 229 de la C.P. de 1991. [17] El cual se encuentra visible a folio 37 – 39 del expediente de tutela. [18] Visible a folio 40 – 42 del expediente de tutela. [19] Ver folio 18 y 19 de la acción de tutela.