ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Mecanismo de defensa judicial en curso [L]a Sala establecerá si la acción de tutela interpuesta por la señora Dolia Jenny Gámez Cala cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedencia cuando se controvierten providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad, considerando que el medio de control de nulidad electoral (…) en el que se profirió la providencia judicial cuestionada, en la actualidad se encuentra en trámite.
(…) [L]a Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, porque existe un mecanismo de defensa ordinario que todavía continúa en curso: el medio de control de nulidad electoral en que la tutelante funge como demandada. Por lo tanto, al no existir una decisión definitiva relacionada con la suspensión provisional del Acuerdo No (…) decretada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante auto de 5 de marzo de 2020, en razón a que aún no se ha resuelto el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, y menos aun la sentencia definitiva frente al fondo del asunto, no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico.
(…) no se configuran las condiciones necesarias para que la tutela proceda como mecanismo transitorio. A causa de lo anterior, se debe concluir que no existe razón válida que permita la procedencia excepcional de la tutela en el caso. (…) En consecuencia, al no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad en el caso, se declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01444-00(AC) Accionante: DOLIA JENNY GÁMEZ CALA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Dolia Jenny Gámez Cala, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 23 de abril de 2020, Dolia Jenny Gámez Cala instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Quinta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, confianza legítima y dignidad humana. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO: DECLARAR que la RAMA JUDICIAL - CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN QUINTA vulneró mis derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, confianza legítima, derecho de encargo, derechos de mi carrera administrativa y dignidad humana con la expedición de la providencia judicial calendada del 5 de marzo de 2020 dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2020-00037- 00, adelantada por el señor LUIS ÁNDERSON LARROTA ALVARADO, tal como lo hace saber el registro de la Rama Judicial, por medio de la cual resuelve decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, a través del cual se me designa como Directora General (E) de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquia.
SEGUNDO: AMPARAR mis derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, confianza legítima, derecho de encargo, derechos de mi carrera administrativa y dignidad humana los cuales son objeto actual de vulneración por la accionada, y los demás que, dentro del trámite de la presente acción constitucional considere que merecen su protección. Como consecuencia de lo anterior, TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, a través del cual se me designa como Directora General (E) de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia – Corporinoquia, adoptada el 5 de marzo de 2020 dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2020-00037-00, adelantada por el señor LUIS ÁNDERSON LARROTA ALVARADO.
CUARTO: ORDENAR a la RAMA JUDICIAL - CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN QUINTA que REVISE NUEVAMENTE y profiera decisión en lo que al decreto de la medida cautelar respecta, teniendo en cuenta los parámetros dictados en esta sentencia, con detenimiento en los preceptos Constitucionales, legales, reglamentarios y jurisprudenciales requeridos para el decreto de las medidas cautelares y de los argumentos expuestos por mí apoderada judicial y en general por las entidades que conforman el extremo pasivo del litigio.
QUINTO: ADOPTAR todas las demás medidas que considere necesarios para la protección y amparo de mis derechos. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Mediante Acuerdo No. 200-3-2-19-0005 de 2019, el Consejo Directivo de Corporinoquía eligió como directora general a la ingeniera Doris Bernal Cárdenas. 2.
Un ciudadano presentó demanda de nulidad electoral, a fin de dejar sin efectos el nombramiento de Doris Bernal Cárdenas. Junto con esta, solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del citado acuerdo, como medida cautelar. En auto de 12 de diciembre de 2019, la magistrada ponente que conoció del asunto en la Sección Quinta del Consejo de Estado decretó la medida cautelar pedida. 3.
Dada la anterior decisión judicial, en Acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, el Consejo Directivo de la entidad designó a Dolia Jenny Gámez Cala como directora general en encargo de Corporinoquía. 4. Posteriormente, un ciudadano presentó demanda contra el nombramiento de Dolia Jenny Gámez Cala como directora general en encargo de Corporinoquía, a través del medio de control de nulidad electoral.
Y solicitó como medida cautelar la suspensión del Acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019. 5. En auto de 5 de marzo de 2020 (providencia controvertida), la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad electoral y decretó la suspensión provisional del Acuerdo No.200-3- 2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designó a Dolia Jenny Gámez Cala como directora general en encargo de Corporinoquía. La suspensión provisional se fundamentó en lo siguiente: Del contenido del acuerdo 01 del 25 de febrero de 2005 –estatutos de Corporinoquía-, adoptado por la asamblea corporativa del ente autónomo establece en su artículo 25.11 que son funciones del consejo directivo: “Designar encargado durante las ausencias del Director General, entre el personal directivo de la corporación. En este evento, el Consejo Directivo, con la mayoría absoluta de sus miembros emitirá su voto de la designación del encargo, previa verificación de que éste cumple con los mismos requisitos exigidos para la ocupación del cargo de Director General.
Cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo de Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa el Director encargado por el término señalado en el acto administrativo u orden judicial correspondiente y a quien se le exigirán los mismos requisitos contemplado en la ley y estos estatutos para desempeñar el cargo de Director General de la Corporación. Esta designación solo podrá recaer en un funcionario del nivel directivo o asesor de la Corporación.” (…) 51.
En el presente proceso, se tiene que el consejo directivo tiene la competencia para designar en encargo cuando el titular del empleo de director se encuentre ausente, pero, los estatutos de Corporinoquía previeron, que en caso de decisión judicial o disciplinaria fuera el secretario general el que entrara a asumir las funciones, manteniendo la facultad nominadora del corporado en la potestad de ratificarlo o removerlo, último evento en el cual determinó que debe recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor. 52.
Siendo así las cosas lo que correspondía en este caso en concreto, de la apreciación prima facie de la norma estatutaria, era que una vez se diera efectivamente la falta temporal, lo cual ocurriría el 1º de enero de 2020, el secretario general de Corporinoquía debía asumir las funciones de director y ahí si el consejo directivo debía ratificarlo o hacer una nueva designación en encargo en cabeza de un miembro de la entidad del nivel directivo o asesor (…) 57.
De los hechos narrados y de las pruebas obrantes a esta instancia del proceso se tiene que existe una decisión judicial de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la directora de Corporinoquía para el período 2020-2023, auto que se profirió el 12 de diciembre de 2019, es decir, antes de posesionarse en el empleo de directora debido a que para esa fecha ejercía la señora Plazas Roa a quien su período se le culminaba el 31 de diciembre de 2019, situación que permite colegir que quien resultó afectado con la medida cautelar, en efecto, solo sería separado del empleo efectivamente hasta el 1º de enero de 2020, data a partir de la cual se predica su falta y de allí surge el segundo supuesto de la norma estatutaria de la asignación de funciones ipso iure del secretario general del ente autónomo y, al consejo le correspondía ratificarlo o nombrar a otro director teniendo en cuenta el nivel directivo o asesor de la entidad. 2.4.2.
Encargo en un funcionario que no pertenecía al nivel directivo o asesor. 58. Ahora bien, frente al cargo que la directora no ostenta la condición de pertenecer a un cargo de nivel directivo o asesor, se tiene que esta circunstancia se encuentra probada en esta etapa procesal (…) 59. De la lectura de la norma estatutaria –artículo 25.11- se extrae que el encargo del empleo de director, sólo puede recaer en los funcionarios de nivel directivo y asesor, sin embargo, en el presente, se produjo en un funcionario del nivel profesional. 60.
Como acto de defensa de este nombramiento, la corporación autónoma y la demandada, indican que el artículo 23 del decreto 2400 de 1968 establece que Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.
Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. 61.
Sin embargo, tal precepto aplica según lo normado en su artículo 1º para los empleados de la rama ejecutiva, por ende no cobija las situaciones administrativas de los servidores de las corporaciones autónomas regionales. 62. Así mismo, adujo que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, le permitió acceder al encargo, toda vez que contempla que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
Nuevamente se debe advertir que la norma alegada no es aplicable a la situación concreta, dado que regula la provisión en encargo de un empleo de carrera, naturaleza que no ostenta el cargo de director general de la corporación autónoma, pues este es elegido para un período fijo. 63. Ahora bien, para sustentar el nombramiento en un funcionario de un nivel distinto al contemplado en los estatutos, el consejo directivo adujo que el cuerpo directivo y asesor de la entidad se negó a que se les considerara para el empleo, teniendo que acudir por ello a la designación de un funcionario de otro nivel. 64.
Al respecto se tiene que en el acta que fuera aportada con la demanda y relacionada como prueba en el escrito de medida cautelar (folio 22 del expediente), los directivos y asesores de Corporinoquía señalaron, en reunión de 23 de diciembre de 2019 lo siguiente: [pic] 65. De la lectura del acta se extrae, que la declinación del cuerpo directivo y asesor, es para participar en la elección de 31 de diciembre de 2019, mas no para el trámite que deba adelantarse en la vigencia del año 2020, data en la cual, como se señaló en precedencia se materializa la vacancia temporal del empleo de director de Corporinoquía período 2020-2023. 66.
Entonces, con la omisión de adelantar el nombramiento en encargo conforme lo ordena la norma estatutaria, se desencadenó la no aceptación del empleo de los miembros del comité directivo, lo cual conllevó a un nombramiento que contraría el mandato del artículo 25.11 del acuerdo 01 de 2005, al no recaer en un miembro del cuerpo directivo o asesor.
Conclusión 67. Por manera que, al advertir, prima facie desconocido el procedimiento establecido en el artículo 25.11 de los estatutos de Corporinoquía que conllevó a la designación en encargo de un funcionario que no ostenta las condiciones allí establecidas, se impone la suspensión provisional del acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designa en encargo a la señora Dolia Jenny Gámez Cala como directora general de Corporinoquía. 6.
Dolia Jenny Gámez Cala interpuso recurso de reposición en contra del auto de 5 de marzo de 2020, en que se decretó la suspensión provisional del Acuerdo No. 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019. A la fecha no se ha decidido el recurso. 3. Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que el Consejo de Estado, Sección Quinta incurrió en los defectos por decisión sin motivación, orgánico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, por las siguientes razones: 3.1.
Defecto por decisión sin motivación: la razón por la cual se accedió a la medida cautelar consistió en que la persona llamada a asumir las funciones de director a partir del 1° de enero de 2020 debía ser el secretario general de la Corporación; y que el Consejo Directivo entrante debería decidir si lo ratificaba o si hacía una nueva designación en encargo en cabeza de un miembro de la entidad del nivel directivo o asesor.
Por consiguiente, la norma en la que la Sección Quinta del Consejo de Estado fundó la decisión sobre la medida cautelar fue el artículo 25, numeral 11, inciso 2 de los estatutos de Corporinoquía. Sin embargo, tal disposición no era aplicable al caso, porque la situación no versaba sobre la desvinculación temporal del cargo de director general de la ingeniera Doris Bernal Cárdenas, que es el supuesto indicado en la norma.
Por el contrario, lo que en realidad ocurrió fue la suspensión de la posibilidad de que aquella se posesionara en el cargo, hasta que se dicte la correspondiente sentencia de fondo. En consecuencia, como no existió posesión no había lugar a aplicar una norma relativa a la desvinculación temporal. De hecho, el deber legal del Consejo Directivo era aplicar el literal j del artículo 27 y el parágrafo 2 del artículo 28 de la Ley 99 de 1993, según los cuales el Consejo Directivo tiene la función de nombrar al director de la Corporación “en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo”.
De manera que no se afectara la prestación del servicio público y el objeto misional de la Corporación. Por otra parte, su designación, pese a no hacer parte del nivel directivo o asesor, no obedeció a un capricho o un actuar extralimitado del Consejo Directivo. Por el contrario, fue el resultado de que los directivos y asesores de la entidad desconocieron expresamente la competencia del Consejo Directivo y manifestaron no estar interesados en ser nombrados para el cargo.
De hecho, la misma secretaria general manifestó expresamente que no autorizaba el estudio de su hoja de vida para la elección. Por último, la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo implica que la autoridad judicial accionada incurrió en prejuzgamiento. Tal circunstancia se evidencia en el hecho que la pretensión de la demanda y de la medida cautelar son idénticas, lo cual significa que al contestar la medida cautelar se estaría resolviendo el fondo de la demanda sin siquiera haberse corrido los traslados respectivos ni el recaudo probatorio necesario. 3.2.
Defecto orgánico: la autoridad judicial incurrió en ese vicio, porque la providencia que decretó la medida cautelar debía ser dictada únicamente por el consejero ponente y no por la totalidad de los consejeros que conforman la sección. Así lo dispone el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. La consecuencia de tal yerro imposibilita la interposición de los recursos de apelación y súplica señalados en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011, pues conforme a lo establecido por el legislador, su conocimiento correspondería precisamente a la Sala Plena de la Sección Quinta por ser ella el superior jerárquico de la consejera ponente bajo cuyo conocimiento se encuentra el proceso.
Sin embargo, esto ya no es posible dado que la totalidad de la Sección Quinta del Consejo de Estado fue la que decretó la medida cautelar. 3.3. Desconocimiento del precedente: la autoridad judicial accionada se apartó de su propia jurisprudencia, sobre los requisitos para ordenar el decreto de una medida cautelar. Específicamente, no tuvo en cuenta las pautas expuestas en las sentencias de 5 de julio de 2018, radicado No. 1100103280003300, consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio; de 7 de octubre de 2015, radicado No 11001032800020150002400, consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio y de 13 de mayo de 2015, radicado No. 2015- 00022, consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Dentro de los requisitos mencionados en dichas providencias se encuentran la debida sustentación de la petición, los dispuestos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la necesidad e idoneidad de la medida, la confrontación de la violación de la ley o la Constitución con el acto administrativo acusado, entre otros. 3.4. Violación directa de la Constitución: la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en tal vicio, porque desconoció los siguientes preceptos de la Constitución: el preámbulo, lo cual supone la vulneración del derecho a la igualdad; el artículo 1º, al no respetar los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho y al lesionar su dignidad humana, gracias a la expedición de una decisión contraria al ordenamiento jurídico; el artículo 4º, que impone el deber de acatar la Constitución y la ley; y el artículo 2º. 4.
Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto de 5 de mayo de 2020, se admitió la acción de tutela interpuesta contra la Sección Quinta del Consejo de Estado; se ordenó notificar en calidad de terceros a Luis Anderson Larrota Alvarado, quien actúa como demandante del proceso ordinario, a Gonzalo Ramos Rojas y al Procurador Delegado para Asuntos Ambientales, en calidad de coadyuvantes, a Corporinoquía - Consejo Directivo, al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes intervienen en el proceso de nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2020-00037-00; y se ordenó surtir las demás notificaciones. 2.
El Consejo de Estado – Sección Quinta remitió digitalmente el expediente contentivo de la demanda de nulidad electoral tramitada bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2020-00037-00. 3. Gonzalo Ramos Rojas, en calidad de coadyuvante en el medio de control de nulidad electoral 11001-03-28-000-2020-00037-00, sostuvo que Dolia Jenny Gámez Cala no cumplía los requisitos para ser designada como directora de la Corporación, porque no pertenecía al nivel directivo o asesor.
Exigencia dispuesta en los estatutos de la entidad, es decir en la Resolución 1367 del 21 de septiembre de 2005. Aclaró que la razón por la cual los funcionarios del nivel directivo y asesor facultados para ser designados en el cargo de director no pusieron su hoja de vida en consideración obedeció a que el Consejo Directivo solo tenía competencia hasta el 31 de diciembre de 2019.
Lo cual significaba que la postulación al cargo podría suponer una serie de irregularidades, dada la falta de competencia de tal órgano. Por último, manifestó que el nombramiento de la tutelante desconoce el precedente judicial del Consejo de Estado sobre la teoría de la intangibilidad del reglamento, según la cual la administración debe respetar la legalidad que ella misma crea y no le es dable separarse de sus propias reglas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[1] y especiales[2] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.
Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, de manera preliminar la Sala establecerá si la acción de tutela interpuesta por la señora Dolia Jenny Gámez Cala cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedencia cuando se controvierten providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad, considerando que el medio de control de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2020-00037-00, en el que se profirió la providencia judicial cuestionada, en la actualidad se encuentra en trámite.
De superar dicho análisis, corresponderá determinar, si al proferir el auto del 5 de marzo de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 4. Subsidiariedad de la acción de tutela 4.1. La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º–1 del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[3] que “…La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. […]”. (Resaltos fuera del texto). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.
El requisito de subsidiariedad no sólo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en estos se cuestionen las decisiones que en concreto se atacan en la acción de tutela. 4.2. El principio de subsidiariedad, reiteradamente ha precisado la Corte, hace que la tutela se torne improcedente contra providencias judiciales, cuando: i) el asunto esté en trámite, salvo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ii) no se han agotado los medios de defensa judiciales, ordinarios y extraordinarios; y iii) se use para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que, a pesar de existir, no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional.
Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. Para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.
Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias[4], es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable.
Y el carácter “irremediable” del perjuicio supone que éste sea inminente y grave, que comporte para el Juez de tutela asumir medidas urgentes e impostergables. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»[5]. 4.3.
Que la acción de tutela sea un mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales implica que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces. La naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene por propósito evitar que se convierta en un mecanismo judicial alternativo que pueda ser utilizado para soslayar los términos procesales de los medios ordinarios de defensa o para suplir falencias en las estrategias de jurídicas de los apoderados, ya que no es dable al juez de tutela decidir asuntos que deben ser debatidos en su escenario natural.
Por tal motivo, la Corte Constitucional ha indicado que si el actor no agotó los mecanismos ordinarios de protección de sus derechos fundamentales no podrá, posteriormente, ejercer la acción de tutela como medio para suplir su inacción y que, en estas circunstancias, “…la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” [6] De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional[7] ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor so pena de desconocer la autonomía judicial y los principios de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 5.
Análisis del caso concreto 5.1. Dicho lo anterior, la Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, porque existe un mecanismo de defensa ordinario que todavía continúa en curso: el medio de control de nulidad electoral en que la tutelante funge como demandada. Por lo tanto, al no existir una decisión definitiva relacionada con la suspensión provisional del Acuerdo No.200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019[8], decretada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante auto de 5 de marzo de 2020, en razón a que aún no se ha resuelto el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, y menos aun la sentencia definitiva frente al fondo del asunto, no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico.
Por el contrario, que el trámite no haya culminado demuestra que existe otro mecanismo de defensa judicial diferente a la tutela, en el que la accionante puede participar a fin de presentar sus argumentos de defensa sobre el acto de nombramiento como directora general en encargo de Corporinoquía. La acción de tutela, en consecuencia, no es el mecanismo idóneo para exponer los desacuerdos contra la providencia que decretó la medida cautelar, pues para esos efectos la ley dispone del recurso de reposición. Así lo establece el inciso segundo del numeral 6º del artículo 277 CPACA, que reza “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 5.2.
No obstante, se presentan casos excepcionales en los que a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial es posible que la tutela proceda como mecanismo transitorio. Pues, la existencia de un medio judicial ordinario no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En el caso, sin embargo, no se configuran tales eventos excepcionales, debido a que el medio de control de nulidad electoral es idóneo y eficaz para que la tutelante exponga sus argumentos de defensa relativos a su nombramiento.
Justamente, el ordenamiento jurídico señala, en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que tal mecanismo judicial es el llamado a resolver las controversias frente a los nombramientos que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Por consiguiente, aquel es el marco en el que la tutelante debe ejercer su defensa, a fin de que el juez natural resuelva sus argumentos.
Adicionalmente, en el caso no existe un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es decir una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables. Esto se debe a que la situación de la actora todavía no está consolidada, ya que la decisión sobre la medida cautelar eventualmente podría cambiar.
Incluso el hecho de que no se resuelva favorablemente el recurso interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar, no significa que el acto administrativo demandado quede sin efectos de forma definitiva. Al contrario, según el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, esta decisión no implica prejuzgamiento. Es decir que el sentido en que se resuelva la medida cautelar no incide en la decisión final, pues al fallar el asunto el juez tiene la facultad de asumir una posición diferente a la inicial.
Lo cual significa que la sentencia que resuelva definitivamente el debate planteado, puede llegar a coincidir con los intereses defendidos por la parte actora. Por consiguiente, más que un verdadero perjuicio irremediable en los términos descritos por la Corte Constitucional, los daños que a juicio de la accionante se derivan de la decisión judicial no son más que los efectos propios de la providencia controvertida frente a la que el actor no presentó apelación. Esto, por sí solo, no significa, la existencia de un perjuicio irremediable.
De aceptar ese razonamiento, habría que concluir que cualquier decisión contraria a los intereses de una parte implica la existencia de un perjuicio de esa naturaleza. Conclusión que a todas luces carece de razonabilidad. Todo lo anterior corrobora que en el caso no se configuran las condiciones necesarias para que la tutela proceda como mecanismo transitorio.
A causa de lo anterior, se debe concluir que no existe razón válida que permita la procedencia excepcional de la tutela en el caso. 5.3. Por último, se recuerda que en los eventos en que se pretende cuestionar una decisión judicial a través de la tutela su procedencia está sujeta a que se cumplan a cabalidad los requisitos generales. Tal obligación no es producto del capricho o del deseo de privilegiar las formas sobre los derechos sustanciales.
Los requisitos de procedibilidad obedecen a que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos señalados jurisprudencialmente.
En consecuencia, al no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad en el caso, se declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Dolia Jenny Gámez Cala, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente acción, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [2] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [3] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación No. 11001-03-15-000- 2019-00429-01. M.P. Milton Chávez García; sentencia del 2 de octubre de 2019. Radicación No. 20001-23-33-000-2019-00185-0. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03- 15-000-2019-03851-00. M.P. Julio Roberto Piza; Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación 11001-03-15-000-2019-03851-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [5] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. [6] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-037 de 2009. [7] Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. [8] Por medio del cual se designó a Dolia Jenny Gámez Cala como directora general en encargo de Corporinoquía.