ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Integrante de la Policía Nacional / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No debe ser tomado como un acto discriminatorio hacia el uniformado [L]as situaciones particulares que expone el accionante están consignadas en dicho material probatorio, esto es, la supuesta prueba de un tratamiento discriminatorio y persecutorio en su contra por parte de la Policía Nacional, no fueron fundamentales para la toma de la decisión dentro del proceso ordinario.
Lo anterior, a la luz de la Sala de Subsección no representa una violación a derecho fundamental alguno, sino un ejercicio propio de la autonomía judicial por parte del juez contencioso administrativo. (…) Lo anterior, dado que, para el análisis de la situación que el accionante trajo a colación de la justicia contencioso administrativa, no eran pertinentes las situaciones personales que rodearon su carrera en la Policía Nacional.
¿Lo anterior constituye una violación a los deberes constitucionales por parte del juez administrativo? La respuesta a este interrogante es negativa, y lo es en razón de los fundamentos legales de la institución del llamamiento a calificar servicios. Distinto hubiera sido el escenario jurídico procesal, si el Mayor Harold Vicente Pinzón Carvalho hubiese sido retirado del servicio por razones del mismo, como lo establece el artículo 4º de la Ley 857 de 2003.
(…) Ahora bien, aunque se entiende que, después de distintos escollos legales que tuvieron lugar en el pasado, el accionante sienta que el llamamiento a calificar servicios es una forma de discriminarlo y de retaliación en razón de esas mismas situaciones, la verdad es que, jurídica y legalmente, se cumplieron con los requisitos para el llamamiento a calificar servicios y que dicha figura corresponde a una facultad discrecional de la Policía Nacional.
(…) Por otro lado, el Tribunal realiza un análisis jurídico sobre cómo la figura de llamamiento a calificar servicios no puede ser ejercida como una forma de sanción encubierta para violentar los derechos fundamentales a la igualdad, exponiendo tanto la orientación de la Corte Constitucional (…) De igual manera, no se encuentra que en el presente caso exista un desconocimiento del precedente jurisprudencial de la sentencia SU-091 de 2016, puesto que dicha sentencia sostiene que, en caso de que el llamado a calificar servicios considere que esto ocurre como una herramienta de persecución o por abuso de poder, dispondrá de los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
En este caso, dichos recursos fueron efectivamente utilizados por el accionante y se discutió en sede judicial las acusaciones planteadas por el accionante. Lo que se observa, finalmente, es una inconformidad con la decisión judicial que, tomada en primera instancia, fue nuevamente debatida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y finalmente confirmada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 857 DE 2003 – ARTÍCULO 4°. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05117-01(AC) Actor: HAROLD VICENTE PINZÓN CARVALHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Y OTROS Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por la parte accionante, a través de apoderado, en contra de la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó la tutela presentada por Harold Vicente Pinzón Carvalho en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y otros.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, se fundamenta en los siguientes: 1.
HECHOS 1. Harold Vicente Pinzón Carvalho ocupaba el cargo de Mayor de la Policía Nacional cuando fue retirado del servicio en virtud del Decreto 3647 de 2007, el cual reprochó mediante acción de nulidad y restablecimiento de derecho. 2. El 31 de julio de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Villavicencio concedió las pretensiones, declarando nulo el citado Decreto y ordenando el reintegro del señor Pinzón Carvalho al grado de Mayor junto con los ascensos correspondientes, además de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir.
La sentencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de octubre de 2013. 3. El aquí accionante consideró que el Ministerio de Defensa cumplió de manera parcial lo ordenado en la sentencia, mediante Resolución 1380 de 23 de julio de 2014, por lo que interpuso acción de tutela buscando que se ordenaran los ascensos correspondientes. 4.
El 15 de septiembre de 2015, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó al Ministerio de Defensa Nacional y al Director de la Policia que dieran cumplimiento integral a la mencionada sentencia, por lo que el 19 de enero de 2016, el señor Pinzón Carvalho fue llamado por parte de la Policía Nacional a curso de ascenso para el grado de Teniente Coronel. 5.
El 10 de mayo de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia al considerar que ya se había dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia y posteriormente, el 20 de junio de 2016 exhortó a las demandadas a que, en caso de ser procedente, se estudie la posibilidad de llamar al curso para el ascenso al grado de Teniente Coronel al señor Pinzón Carvalho. 6.
El 27 de marzo de 2017, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional profirió la Resolución 1947 mediante la cual se retiró al aquí accionante por la causal de llamamiento a calificar servicios. 7. Frente a esta decisión, Harold Vicente Pinzón Carvalho interpuso demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra el Ministerio de Defensa, Policía Nacional buscando la nulidad de la resolución que lo retiró del servicio y el reintegro al cargo del cual fue retirado. 8.
El 26 de junio de 2018, el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el accionante. El 2 de octubre de 2019, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia. 1.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostuvo el accionante que las providencias de 26 de junio de 2018 y de 2 de octubre de 2019 proferidas por el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, respectivamente incurren en violación al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Lo anterior, en cuanto omiten realizar un pronunciamiento en la sentencia sobre distintos testimonios y del interrogatorio de parte realizado al accionante, los cuales resultan determinantes para comprobar la discriminación a la que fue sometido a causa del reintegro ordenado por la autoridad judicial, incurriendo de esta forma en un defecto fáctico.
De igual manera, considera que dicha omisión por parte de los jueces contencioso administrativos conlleva a un desconocimiento de la Sentencia SU-091 de 2016, que establece que el control judicial del llamamiento a calificar servicios no puede ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. 2.
PRETENSIÓN Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicita: «1. Se tutelen los derechos fundamentales del Señor MY ® (sic) HAROLD VICENTE PINZÓN CARVALHO al debido proceso y al derecho a la igualdad, por violación del precedente establecido en la Sentencia SU091/16, por la violación constitucional que comporta la sentencia accionada por defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al analizar de forma errónea el material probatorio, EN ESPECIAL EL INEXISTENTE ANÁLISIS DE LOS TESTIMONIOS DECRETADOS Y PRACTICADOS EN PRIMERA INSTANCIA JUNTO CON EL INTERROGATORIO DE PARTE. 2.
Se ordene a la accionada Ad-Quem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” MP. DRA AMPARO OVIEDO PINTO, DICTAR NUEVA SENTENCIA, QUE SUSTITUYA AL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, PROCEDIENDO A REVOCAR EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, sentencia que se debe dictar analizando el material probatorio de forma correcta y EN ESPECIAL PARA SUBSANAR EL INEXISTENTE ANÁLISIS DE LOS TESTIMONIOS DECRETADOS Y PRACTICADOS EN PRIMERA INSTANCIA JUNTO CON EL INTERROGATORIO DE PARTE (Que fueron el motivo principal de la apelación), de acuerdo con lo considerado en la Sentencia SU091/16.» (f.18 y 19)
3. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 9 de diciembre de 2019, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenando notificar al Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C como accionados y vincular a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional como terceros interesados en el resultado del proceso, para que ejerzan su derecho de defensa.
(f. 112) 5. INFORMES 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del presidente encargado de la Subsección C de la Sección segunda rindió informe en donde se atiene a lo argumentado en la sentencia que se reprocha, de la cual anexó copia. (f. 212) 5.2. El Juzgado Veintidos Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C manifestó que, para que la presente Sala de Subsección tome la decisión que en derecho corresponsa, analice los argumentos de hecho y de derecho contenidos en la decisión que el accionante reprocha.
(f. 140) 5.3. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policia Nacional, a través de la oficina de Asesoría Jurídica de la Secretaría General, solicitó negar las pretensiones de la tutela de la referencia. Argumentó, con base en la normativa legal y en pronunciamientos jurisprudenciales como la sentencia SU-237 de 2019, que el llamamiento a calificar servicios es una facultad legal de la cual puede hacer uso el ministro de Defensa, cuando ya se constituye una asignación de retiro, que no implica sanción, despido ni una exclusión deshonrosa de la institución. Posteriormente, y ante la evidencia de una asignación de retiro considera la entidad que la acción de tutela se torna improcedente puesto que no se argumenta la urgencia o inminencia de la protección tutelar.
(f. 144)
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Cuarta, en sentencia del 6 de febrero de 2020, negó el amparo solicitado. Esta providencia consideró que el análisis probatorio realizado por los jueces contencioso administrativos que estuvieron encargados de la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustó a los cánones legales para denegar las pretensiones.
Así, resaltó como, dentro del análisis realizado por el juez contencioso, el accionante no logró demostrar una desviación de poder o falsa motivación y que los elementos que constituyen el llamamiento a calificar servicio, a saber, el concepto previo de la Junta Asesora y el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, se cumplían de acuerdo a lo demarcado en la Ley 857 de 2003.
Que de igual manera, no se configuraba un desconocimiento del precedente, pues lo establecido por la Sentencia SU-091 tan sólo establece la posibilidad de acudir, en caso de existir una persecución o discriminación en el llamamiento a calificar servicios, ante la justicia contencioso administrativa para que se establezca lo anteriormente mencionado, situación que ocurrió y que no se encontró para el caso del suscrito.
(f. 153 y ss) 7. IMPUGNACIÓN En el escrito de impugnación la parte accionante expresó estar en desacuerdo con el análisis probatorio realizado por el juez de tutela, el cual consideró insuficiente para la gravedad de la situación iusfundamental de la cual busca resolución. Además reiteró los argumentos expuestos inicialmente en la demanda de tutela, especialmente en lo que respecta con el desconocimiento del precedente frente a la sentencia SU-091 de 2016.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 080 de 2019[1], en cuanto estipula que: «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela en contra de providencia judicial cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿La providencia de 2 de octubre de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante?
3. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, (iii) demostrar el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional.
De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.
A continuación, se analizarán los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia que habilitan la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3.
De igual forma, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, pues no han transcurrido más de seis (6) meses entre la expedición de la providencia objeto de censura (2 de octubre de 2019) y la interposición de la acción de tutela (5 de diciembre de 2019) (f. 1). 3.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de los presuntos defectos alegados por el accionante. 3.2 DEFECTO FÁCTICO En lo que atañe al defecto fáctico, ha dicho la Corte Constitucional que se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas.
Éste puede presentarse en dos dimensiones: 1) Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido.
En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, le impiden realizar un examen exhaustivo del material probatorio; así, la Corte Constitucional en sentencia T-055 de 1997 determinó que en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, las diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no constituyen errores fácticos.
En segundo lugar, tampoco es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva calificación de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto, como quiera que en ese caso, contrario a configurarse una vulneración del derecho al debido proceso, se concreta una simple divergencia en las conclusiones provenientes de la valoración de un mismo conjunto de pruebas por parte de los jueces de instancia, que no puede en ningún caso ser calificada como una vía de hecho.
Así pues, resulta indispensable que el error en el juicio valorativo de la prueba tenga tal entidad que «sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».
3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[4].
En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[5].
Como consecuencia de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[6], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello.
3.5. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, el accionante censura la providencia de 2 de octubre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad de Bogotá que negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en contra de la Policía Nacional.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, resolvió confirmar la decisión de negar las pretensiones planteadas por el accionante en cuanto consideró que no existió desviación de poder o falsa motivación alguna por parte de la Policía Nacional en la expedición de la resolución que llamó a calificar servicios a Harold Vicente Pinzón Carvalho.
Manifiesta el accionante en su escrito de tutela que en la providencia acusada se incurre en defecto fáctico al omitir la valoración de los testimonios e interrogatorio de parte, así como en un desconocimiento del precedente de la sentencia SU-091 de 2016 y lo que dicha providencia demarca para que el llamamiento a calificar servicios no se convierta en una herramienta para la persecución y discriminación dentro de la institución castrense.
Lo primero que esta Sala de Subsección debe considerar es el carácter sumamente excepcional en el cual se podría configurar un defecto fáctico, dado que este defecto particular implica una reapertura de la valoración probatoria por parte del juez de tutela, a los razonamientos planteados por el juez natural de la causa. Lo que se observa por parte de la presente Sala de Subsección en la sentencia reprochada es la contrastación normativa de la Ley 857 de 2003, “por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional…” el cual comprende como únicos requisitos i) que exista el concepto previo de la Junta Asesora y ii) que el uniformado haya cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro, en este caso, acreditar como mínimo 18 años de servicios de conformidad con lo señalado en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.
Dicha normativa no necesita de mayor motivación, puesto que se convierte en una potestad de la entidad, en virtud de su propio funcionamiento, estructura orgánica jerarquizada e imposibilidad de ascender a todos los funcionarios que existen. La sentencia reprochada es clara en este aspecto central, que nuevamente el accionante trae a discusión en sede de la tutela, que son las razones del servicio, esto es, las condiciones particulares que pudieron existir en cada uno de los casos de las personas que se llama a calificar servicios.
“En consecuencia, jurídicamente no es dable exigir a la administración invocar razones del servicio para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios, habida cuenta que la ley solo exige verficar que el uniformado cumple con los requisitos para la asignación de retiro y que la Junta Asesora emitió concepto favorable previo.
Y la motivación es el cumplimiento de estos supuestos normativos. Las razones del servicio están implícitas” En un fallo que resolvió una demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, emitido por esta Subsección y frente al análisis de la figura de llamamiento a calificar servicios se dijo lo siguiente: “El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.”[7] Encuentra la Sala de Subsección que el accionante busca traer a colación dentro de la discusión jurídico-procesal, las situaciones personales que rodearon su carrera por la Policía Nacional y de las cuales se dan cuenta en el acápite de “hechos” de esta providencia. Lo anterior, con la intención final de, a través de la acción de tutela, desvirtuar la forma como el juez contencioso resolvió su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y dar pie a analizar en esta sede un interrogatorio de parte y unos testimonios que estima fundamentales para el sentido de la decisión. Se tiene, por el contrario, que las situaciones particulares que expone el accionante están consignadas en dicho material probatorio, esto es, la supuesta prueba de un tratamiento discriminatorio y persecutorio en su contra por parte de la Policia Nacional, no fueron fundamentales para la toma de la decisión dentro del proceso ordinario.
Lo anterior, a la luz de la Sala de Subsección no representa una violación a derecho fundamental alguno, sino un ejercicio propio de la autonomía judicial por parte del juez contencioso administrativo. Lo anterior, dado que, para el análisis de la situación que el accionante trajo a colación de la justicia contencioso administrativa, no eran pertinentes las situaciones personales que rodearon su carrera en la Policía Nacional.
¿Lo anterior constituye una violación a los deberes constitucionales por parte del juez administrativo? La respuesta a este interrogante es negativa, y lo es en razón de los fundamentos legales de la institución del llamamiento a calificar servicios. Distinto hubiera sido el escenario jurídico procesal, si el Mayor Harold Vicente Pinzón Carvalho hubiese sido retirado del servicio por razones del mismo, como lo establece el artículo 4º de la Ley 857 de 2003.
Ahora bien, aunque se entiende que, despues de distintos escollos legales que tuvieron lugar en el pasado, el accionante sienta que el llamamiento a calificar servicios es una forma de discriminarlo y de retaliación en razón de esas mismas situaciones, la verdad es que, jurídica y legalmente, se cumplieron con los requisitos para el llamamiento a calificar servicios y que dicha figura corresponde a una facultad discrecional de la Policía Nacional.
Por otro lado, el Tribunal realiza un análisis jurídico sobre cómo la figura de llamamiento a calificar servicios no puede ser ejercida como una forma de sanción encubierta para violentar los derechos fundamentales a la igualdad, exponiendo tanto la orientación de la Corte Constitucional[8] como la del Consejo de Estado[9] al respecto. En el acápite que analiza el caso concreto el tribunal aterrizó las consideraciones jurídicas sobre una posible desviación de poder.
Expresó el Tribunal lo siguiente: “En este caso, para desvirtuar la presunción legal que el acto se ha expedido con conforme (sic) a los fines que establece la ley, corresponde a quien alega el desbordamiento del poder, la prueba del supuesto ejercicio arbitrario de esa facultad. Por manera que no basta con alegar la causal que se cree afecta el acto, sino pedir o aportar los medios de prueba que permitan arribar a esa conclusión. Sobre el particular la sala encuentra que la resolución demandada se ajusta a derecho, pues el requisito legal para la expedición de la misma, como ya se vió no exige más que el concepto previo de la Junta Asesora y el cumplimiento, por parte del funcionario de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, presupuestos que la demandada cumplió. El acto demandado se ajustó además a la motivación expresa a que se refiere la Corte Constitucional y el Consejo de Estado por lo que no existió falsa motivación y desviación de poder alegadas por el actor; luego, no tiene vocación de prosperidad los vicios alegados, pues no se logró probar de manera fehaciente e irrefutable que la intención del Gobierno Nacional hubiese sido contraria al ordenamiento jurídico, es decir, sin tener en cuenta el interes general que inspiran estas decisiones.” De igual manera, no se encuentra que en el presente caso exista un desconocimiento del precedente jurisprudencial de la sentencia SU-091 de 2016, puesto que dicha sentencia sostiene que, en caso de que el llamado a calificar servicios considere que esto ocurre como una herramienta de persecución o por abuso de poder, dispondrá de los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
En este caso, dichos recursos fueron efectivamente utilizados por el accionante y se discutió en sede judicial las acusaciones planteadas por el accionante. Lo que se observa, finalmente, es una inconformidad con la decisión judicial que, tomada en primera instancia, fue nuevamente debatida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y finalmente confirmada.
De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Subsección, entrará a confirmar la sentencia de primera instancia de tutela, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.- FALLA PRIMERO.- CONFÍRMAR la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó la protección solicitada por Harlod Vicente Pinzón Carvalho.
SEGUNDO. - NOTIFICAR esta providencia por cualquier medio expedito. TERCERO.- ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [1] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [2] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).
Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [3] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [4] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [5] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [6] Sentencia de 12 de octubre de 2017. Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección A. C.P Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 25000-23-25-000-2010- 01134-01(0866-14) [7] El Tribunal realiza citas a pie de página de pronunciamientos al respecto emitidos por la Corte Constitucional como la Sentencia C-072 de 1996, SU-091 de 2016. [8] El Tribunal referencia distintos pronunciamientos entre los que están la Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
C.P Gerardo Arenas Monsalve Rad. No 0779-11; sentencia de 17 de marzo de 2016 C.P Gabriel Valbuena Hernández Rad. No. 11001-02-15-000-2015-0434-01 (AC)