MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DEMANDANTE / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DEL ESTADO / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001. (…) [E]l Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional.

La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 / DECRETO 4122 DE 2011 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ENTIDAD PÚBLICA / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y el demandante, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal.

DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / RÉGIMEN LEGAL / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - Expedición / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LEY PREEXISTENTE / APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director del extinto Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (…) no es otra que la expedición de la Resolución (…).

En esas condiciones, en la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional -que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación de las leyes preexistentes al acto objeto de imputación de responsabilidad, ver sentencia de 12 de diciembre de 2007, Exp. 27006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN CIVIL – Carácter patrimonial / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / NEXO CON EL SERVICIO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / SENTENCIA JUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN El artículo 2 de la (…) Ley 678 de 2001 (…) define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad.

(…) En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser (i) un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iv) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA En desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con una incidencia enorme en la carga de la prueba, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva.

Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. (…) [E]l legislador estableció que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el juicio de constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 que regulan lo concerniente a las presunciones legales de dolo y culpa grave del agente del Estado y su carga de desvirtuarlas, ver sentencia de la Corte Constitucional C 374 de 2002.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PAGO DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / MEDIOS DE PRUEBA – Certificado del pagador / ANEXOS DE LA DEMANDA / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya égida se tramitó el presente asunto, estableció, contrario a lo alegado por la defensa, que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. (…) Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 142 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISRATIVA - Expedición / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS - Director / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / REINTEGRO DEL EMPLEADO PÚBLICO / INDEMNIZACIÓN POR INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO [M]ediante sentencia (…) el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIAL fue condenado, previa anulación de la Resolución (…), a reintegrar al señor (…) al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno equivalente y a pagarle los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados que dejó de percibir, de manera indexada (…).

Para la Sala es claro que el acto anulado, esto es, la Resolución (…) se expidió sin motivación, comoquiera que aunque contiene una parte considerativa, esta no hace alusión alguna a la razón por la cual se realizó la desvinculación del señor (…). [S]e trata de aspectos generales para el funcionamiento de la entidad y no de consideraciones particulares respecto del por qué su nombramiento fue declarado insubsistente, las que nunca se expresaron. [E]ste fue expedido por el demandado, en condición de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) (…) y fue efectivamente quien firmó el acto administrativo anulado y en virtud de lo cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias se vio obligada a pagar una condena.

ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Deber legal / CONDICIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO / REGULACIÓN LEGAL DEL EMPLEO PÚBLICO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE CARRERA / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No es exigible [D]e acuerdo al mismo acto administrativo anulado, el nombramiento declarado insubsistente era en provisionalidad.

(…) Por su parte, el cargo (Profesional Especializado, código 2028, grado 17) era de carrera, al no encontrarse dentro de las excepciones establecidas en el artículo 125 de la Constitución Política ni en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998. Esta precisión es determinante en el análisis de la imputación que se analiza, por cuanto la declaratoria de insubsistencia de esta categoría de empleo público -la cual se creó con el fin de provisionar un cargo de carrera mientras se hace el respectivo concurso de méritos y se elige a la persona en propiedad-, a diferencia de la de libre nombramiento y remoción, requiere de un acto motivado.

En efecto, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público y que se encontraba vigente cuando se expidió el acto que dio origen al presente asunto, establece, en su artículo 42, parágrafo 2, que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 42 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 10 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ausencia de motivación de los actos que declaran la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, ver sentencia de 1 de abril de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2019-00942-00(AC), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Ausencia / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL - Improcedente / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ERROR EXCUSABLE / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Proferido con el aval de asesor jurídico / CONCEPTO DE ASESOR JURÍDICO - Visto bueno / PROFESIÓN DE ABOGACÍA - No era ejercida por el demandado [L]os actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad deben ser motivados, lo que determinó la decisión del juez de segunda instancia del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que fue desconocido por el demandado.

Sin embargo, a juicio de la Sala, dicha transgresión de la ley, que a la vez comportó el desconocimiento de las formas propias de la actuación administrativa, no fue inexcusable y, en tal virtud, no se configuran los supuestos de hecho para aplicar las presunciones previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. En efecto, si bien la Resolución (…) no estuvo motivada, pese a que debía estarlo, lo cierto es que, de acuerdo con lo acreditado mediante el testimonio de quien fungía como jefe de la oficina jurídica de la entidad, el señor (…) tomó la decisión de no motivar el acto previa asesoría suya, quien además dio el visto bueno a la decisión. Aunado a ello, el demandado no era profesional del derecho, (…) por lo que la transgresión de la ley y de las formas del acto administrativo, en este particular evento, no derivó de un yerro inexcusable para el accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3 INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / PRINCIPIO DE NO OBLIGATORIEDAD A LO IMPOSIBLE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ERROR EXCUSABLE / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS - Director / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Proferido con el aval de asesor jurídico / CONCEPTO DE ASESOR JURÍDICO - Visto bueno / ASESOR JURÍDICO - Aplicación de norma derogada / NORMA DEROGADA / PRESUNCIÓN LEGAL - Improcedente / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DEL DOLO – Ausencia pues no estaba obligado a saber que el concepto de su asesor jurídico estaba errado [L]a Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decisión la tomó bajo el criterio de los abogados asesores de la entidad, pues el asesor jurídico reconoció que su aval se fundamentó en una norma que, según se explicó, se encuentra derogada, razón por la cual el yerro con el que se expidió el acto adminsistrativo es excusable.

No puede reprochársele culpa grave al demandado, pues no estaba obligado a saber que el concepto de su asesor jurídico estaba errado, máxime si -se insiste- su profesión no era la abogacía. (…) En consecuencia, la Sala considera que el demandado (…), cuando fungía como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) no incurrió en culpa grave, al haber expedido la Resolución (…), a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor (…), quien había sido nombrado en provisionalidad, por cuanto su conducta no se enmarca dentro de las presunciones legales previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 citado en precedencia. Aunado a ello, aunque en la demanda se alegó que la conducta del accionado fue incluso dolosa, esta no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que el señor (…) tuvo la intención de generar el daño patrimonial a la entidad que representaba.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., dos (2) de marzo dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00163-00(49151) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS Demandado: ROSEMBERG PABÓN PABÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud del medio de control de repetición promovido por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias contra el señor Rosemberg Pabón Pabón. SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra quien fungía como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria – DANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) cuando se desvinculó del cargo de Profesional Especializado de la Planta Global de dicha entidad al señor Lucio Mariano Navarro Troncoso, actuación que tuvo lugar mediante acto administrativo que a la postre fue anulado por la jurisdicción administrativa, lo que dio lugar al pago de una condena a favor del mencionado señor, quien debió ser reintegrado al cargo y recibió lo correspondiente a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permaneció separado del servicio.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2013 (f. 2, c. ppal.), la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias promovió demanda de repetición en contra del señor Rosemberg Pabón Pabón, con el fin de que se le declare responsable de la condena impuesta en contra de la demandante, en sentencia proferida el 24 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene al demandado a pagar la suma de trescientos setenta millones trescientos treinta y un mil doscientos setenta pesos ($370’331.270) a favor de la demandante. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: El señor Rosemberg Pabón Pabón, en calidad de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria – DANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias), expidió la Resolución No. 0606 de 26 de octubre de 2006, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Lucio Navarro Troncoso en dicha entidad.

El señor Lucio Navarro Troncoso interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que cuestionó la legalidad de la referida decisión administrativa; el caso fue resuelto por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en la que denegó las súplicas de la demanda.

Sin embargo, esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, a través de fallo proferido el 24 de abril de 2012. En su lugar, anuló el acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada el reintegro del demandante al cargo y el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde su desvinculación. En cumplimiento de la orden judicial, la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias efectuó el pago impuesto en la condena, que ascendió a la suma de trescientos setenta millones trescientos treinta y un mil doscientos setenta pesos ($370’331.270).

Dado que la anulación del acto obedeció a la falta de motivación por tratarse del retiro del servicio de un funcionario que ejercía funciones en provisionalidad de un empleo de carrera, la demandante consideró que el señor Rosemberg Pabón Pabón incurrió en los tres primeros supuestos del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, que determina la culpa grave, pero agregó que “incluso podría corresponder al supuesto del dolo por desviación de poder al vulnerarse el derecho de defensa del funcionario”. 1.

Posición del demandado El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no obró con culpa grave o dolo; por el contrario, su conducta siempre estuvo enmarcada por el cumplimiento de la ley y la jurisprudencia. Además, la condena patrimonial en contra de la ahora demandante se dio por una valoración errada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “amparado en una corriente jurisprudencial que se encuentra lejos de ser unánime” y arguyó que, contrario a lo que hizo el Tribunal, el caso se debía analizar bajo la vigencia del Decreto 1950 de 1973, artículo 107 y la jurisprudencia del Consejo de Estado que “defendía la tesis de la legalidad de la declaratoria de insubsistencia sin motivación de los funcionarios nombrados en provisionalidad”.

Propuso la excepción que denominó “falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para iniciar la acción de repetición”, al considerar que no se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa, pues la presunción de la ley no es suficiente, sino que “se requiere demostrar que alguna de las causales (…) se configuran real y objetivamente en el caso específico y aquí brilla por su ausencia argumentación jurídica de parte del demandante en el sentido de demostrar que el actuar de Rosemberg Pabón Pabón no fue ajustada a derecho”.

También formuló la excepción de “improcedencia de la obligación de pagar sumas de dinero a la Nación por repetición”, por cuanto al no cumplir con los requisitos para que proceda el medio de control incoado, no hay obligación de efectuar pago alguno a la entidad demandante. Alegó que el hecho de que esta hubiera realizado el pago en virtud de la condena impuesta en su contra, no implica la presunción del actuar doloso o gravemente culposo del accionado en este proceso.

Agregó que “los hechos por los cuales se ordenó ese pago [a la entidad] no son antijurídicos” (f. 110, c. ppal.). 2. Audiencia inicial y de pruebas En audiencia inicial celebrada el 27 de marzo de 2019, el Magistrado ponente tuvo por saneado el proceso hasta esta etapa y fijó el litigio así: “[E]l objeto del litigio de la presente demanda de repetición se circunscribe a determinar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex director Rosemberg Pabón Pabón, la que dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.º 11001-33-31-013-2007- 00080-01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente al señor Lucio Mariano Navarro Troncoso y condenar al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria al pago de las sumas de dinero equivalentes a todos los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el 26 de octubre de 2006 hasta la fecha en que se produjo su reintegro efectivo al cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente” (f. 188, c. ppal.).

El 27 de mayo de 2019 se celebró audiencia con el fin de practicar las pruebas decretadas en la audiencia inicial, relativas a la contradicción de la prueba documental y a la recepción de testimonio, de conformidad con el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (f. 341, c. ppal). 4. Alegatos de conclusión 4.1.

La entidad demandante se ratificó en lo expuesto en la demanda, por lo que solicitó que se acceda a las pretensiones de la misma (f. 355, c. ppal.). 4.2. La parte demandada manifestó que el acto de vinculación en provisionalidad se hizo de conformidad con facultades discrecionales de quien en su momento tenía la competencia en la toma de esa decisión, por lo que el acto de desvinculación no debía ser motivado, de conformidad con la normatividad vigente en el tiempo de ocurrencia de los hechos, pero que en todo caso, el acto por el cual se demanda sí fue motivado.

Por otra parte, alegó que en el certificado aportado al proceso no aparece recibo de pago o paz y salvo alguno firmado por el señor Lucio Navarro Troncoso, beneficiario de la condena, por lo que no se puede tener por acreditado. Aunado a ello, estimó que aunque el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que facultaba a los nominadores a declarar insubsistente a funcionarios que se encontraban en provisionalidad sin tener que motivar los actos, fue derogado con el Decreto 1083 de 2015, los hechos ocurrieron el 26 de octubre de 2006, por lo que la norma anterior se encontraba vigente y, en ese orden de ideas, la actuación del demandado se ajustaba a derecho, no obstante lo cual, insistió en que el acto sí tenía motivación. En consecuencia, al expedir el acto de insubsistencia, el demandado no incurrió ni en las tres primeras causales del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, ni en la causal primera del artículo 5º de la misma norma.

Asimismo, dijo que “la sentencia originaria del daño se constituye en un hecho externo, irresistible e imprevisible que constituye fuerza mayor respecto de la imputación de la conducta del licenciado Rosemberg Pabón en relación con la producción del daño que se repite en la presente acción”, toda vez que el cambio del marco normativo que regulaba la expedición de los actos administrativos para remover empleados en provisionalidad, con la sentencia de unificación que profirió el Consejo de Estado años después de los hechos, a partir de la cual se exigió la motivación de aquellos, no se le puede imputar al demandado, pues la decisión anulada se fundó en la normatividad y jurisprudencia vigentes, según el criterio de los abogados asesores de la entidad, lo que demuestra su buena fe, exenta de culpa, al expedir el acto.

Finalmente, estimó que la sentencia condenatoria constituye un hecho de un tercero imprevisible e irresistible ajeno a la conducta desplegada por el accionado, que constituye la fuente del daño “por su propia incapacidad en la interpretación en el tiempo de las normas de derecho y rompe la imputabilidad de la responsabilidad civil subjetiva del licenciado Pabón, pues es en un todo, un hecho de un tercero irresistible e imprevisible que jamás hubiera informado la conducta del acá repetido por lo que efectivamente no solamente se rompe la imputabilidad sino que exime de toda responsabilidad al licenciado Pabón” (f. 357, c. ppal.). 4.3.

El Ministerio Público allegó su intervención escrita de manera extemporánea, por lo cual no será tenida en cuenta. En efecto, el auto mediante el cual se corrió traslado para presentar los alegatos de conclusión fue notificado el 8 de julio de 2019 (f. 353, c. ppal.), por lo que las partes y el Ministerio Público tenían 10 días para presentarlos, esto es, hasta el 22 de julio siguiente, de conformidad con el último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, fue radicado el 2 de agosto de 2019 (f. 402, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público.

En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional[1].

La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde. 1.2. La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y el demandante, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. 3.

Oportunidad Conforme a los comprobantes de pago que reposan en el expediente, el pago total de la condena ocurrió el 14 de febrero de 2013 (f. 227, c. ppal.), mientras que la demanda fue promovida el 28 de octubre de 2013, lo cual impone concluir que se hizo oportunamente. 2. La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001 La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[2].

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director del extinto Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIAL no es otra que la expedición de la Resolución No. 606 del 26 de octubre de 2006. En esas condiciones, en la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso.

En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional -que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia. “a) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. b) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo”[3].

El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser (i) un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iv) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

En desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición[4] y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con una incidencia enorme en la carga de la prueba[5], que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma sustantiva.

Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Además de introducir ingredientes a las tradicionales definiciones de dolo y culpa grave esbozadas por la doctrina, el legislador estableció que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos, así: “ARTÍCULO  5º.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO  6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal” (se resalta). El juicio sobre la constitucionalidad de estas disposiciones correspondió a la Corte Constitucional, que en ejercicio del control concentrado que le corresponde ejercer las declaró exequibles, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba y generan cargas procesales más equitativas.

Afirmó la Corte: “Igualmente, según la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues ‘nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales.

En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones’. Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.

En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso” [6].

De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado. 3. El caso concreto En el caso que se resuelve está demostrado que mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en Descongestión, el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIAL fue condenado, previa anulación de la Resolución No. 606 del 26 de octubre de 2006, a reintegrar al señor Lucio Mariano Navarro Troncoso al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno equivalente y a pagarle los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados que dejó de percibir, de manera indexada (f. 30, c. ppal).

Esta decisión se tomó en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda (f. 17, c. ppal.), la cual fue revocada. Según certificado suscrito el 15 de febrero de 2013 por el pagador y el coordinador financiero de la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, la entidad “realizó todos los pagos estipulados en las resoluciones 682 de noviembre 27 de 2012, 768 de diciembre 21 de 2012, 775 de diciembre 28 de 2012, 005 de enero 04 de 2013, 008 de enero 11 de 2013, 021 de enero 28 de 2013 y 048 de febrero 08 de 2013, las cuales se derivan de sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, dentro del proceso 11- 001-33-31-013-2007-00080-00 instaurado por el señor Lucio Navarro Troncoso”.

Al demandante se le hizo una transferencia bancaria por un valor de $234’406.844 el 30 de noviembre de 2012 y a terceros se pagó un total de $135’924.426 hasta el 14 de febrero de 2013 (f. 58, c. ppal.). Un certificado con la misma información se expidió el 11 de abril de 2019 (f. 227, c. ppal.) En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya égida se tramitó el presente asunto, estableció, contrario a lo alegado por la defensa, que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. Así lo previó: “Artículo 142.

Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño” (Se resalta).

Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

Conforme a lo expuesto, acreditada la existencia de una condena judicial y el pago, corresponde a la Sala analizar la conducta del demandado, para efectos de establecer si puede calificarse como dolosa o gravemente culposa, presupuesto indispensable para que prosperen las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se verificarán las razones de la anulación de la decisión administrativa, que a juicio de la actora permiten presumir la culpa grave o el dolo en el actuar de su ex funcionario.

Para el Tribunal Administrativo, el acto anulado incurrió en vicio de validez. La motivación es imprecisa en tanto parece confundir la falsa motivación con la ausencia de esta. Dice la providencia: “[E]l acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, requiere motivación, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, indistintamente si la vinculación del funcionario se hizo en vigencia de la Ley 443 de 1998 o posteriormente; en consecuencia, si el retiro del servicio se produce en vigencia de la Ley 909 de 2004, la Administración debe motivar el acto administrativo, es decir explicar las razones de manera clara y precisa, pues la desvinculación de un empleado en un cargo de carrera administrativa (bien sea provisional o de carrera), debe ser reglado.

Por otro lado, encuentra esta Sala, que si bien la entidad demandada motiva el acto administrativo amparado en la facultad discrecional y plasma en el acto acusado que el retiro del servicio obedeció a la nueva gestión de Dansocial fundamentada en el proceso de planeación organizacional, lo cierto es que una vez revisada la Resolución No. 606 del 26 de octubre de 2006, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17, no tuvo una motivación adecuada, es decir, la entidad no le informó al actor de manera clara y precisa las razones de hecho que sustentaron la decisión de su desvinculación, pues sustentarse en razones generales como un proceso de planeación organizacional de la entidad y orientado al mejoramiento del servicio, pero sin determinar los fundamentos fácticos en que basa su decisión, para esta Sala no es motivación suficiente para declarar la insubsistencia el nombramiento del actor, lo cual implica que hubo por parte de la administración una vulneración de los derechos fundamentales del afectado, como son el debido proceso y la defensa, configurándose la causal de nulidad de falsa motivación”.

Para la Sala es claro que el acto anulado, esto es, la Resolución No. 606 del 26 de octubre de 2006, se expidió sin motivación, comoquiera que aunque contiene una parte considerativa, esta no hace alusión alguna a la razón por la cual se realizó la desvinculación del señor Navarro Troncoso, dado que se hizo en los siguientes términos: “Por medio de la cual se declara una insubsistencia de un cargo EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINSITRATIVO NACIONAL DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA -DANSOCIAL- En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y el Decreto 1679 de 1991, la Ley 909 de 2004 y,

CONSIDERANDO

Que la nueva gestión del Dansocial se fundamenta en un proceso de planeación organizacional como elemento articulador de los programas y proyectos dirigidos a cumplir con las finalidades constitucionales, se requiere y exige que los recursos humanos disponibles, generen condiciones laborales necesarias que promuevan la obtención de tales finalidades.

Que la gestión del recurso humano será orientada al mejoramiento del desempeño organizacional mediante la identificación, aprovechamiento y desarrollo de las capacidades y competencias de los servidores públicos.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar insubsistente el nombramiento provisional efectuado al doctor LUCIO MARIANO NAVARRO TRONCOSO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.652.355 de Bogotá del cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17 de la Planta Global del departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria -Dansocial-.

ARTÍCULO SEGUNDO. - La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada En Bogotá, a los 26 OCT 2006 (firma) ROSEMBERG PABÓN PABÓN Director Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria Vo. Bo. Hernando Alcocer Toloza – Jefe Oficina Asesora Jurídica” (se subraya) (f. 15, c. ppal.). Como se ve, se trata de aspectos generales para el funcionamiento de la entidad y no de consideraciones particulares respecto del por qué su nombramiento fue declarado insubsistente, las que nunca se expresaron.

Por otra parte, este fue expedido por el demandado, en condición de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias). En efecto, mediante el Decreto No. 2921 del 31 de agosto de 2006 expedido por el presidente de la República, el señor Rosemberg Pabón Pabón fue nombrado como director de dicha entidad (f. 12, c. ppal.), cargo que ocupó hasta el 21 de junio de 2011, cuando se aceptó su renuncia al cargo a través del Decreto No. 2202 (f. 14, c. ppal.).

De conformidad con lo anterior, no cabe duda de que el demandado fungía como director de la entidad demandada y fue efectivamente quien firmó el acto administrativo anulado y en virtud de lo cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias se vio obligada a pagar una condena, que reclama mediante el presente proceso. Ahora bien, de acuerdo al mismo acto administrativo anulado, el nombramiento declarado insubsistente era en provisionalidad, situación que fue señalada igualmente en el memorial a través del cual se le notificó al aludido funcionario sobre la expedición de dicho acto (f. 131, c. anexo 1).

Por su parte, el cargo (Profesional Especializado, código 2028, grado 17) era de carrera, al no encontrarse dentro de las excepciones establecidas en el artículo 125 de la Constitución Política ni en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998[7]. Esta precisión es determinante en el análisis de la imputación que se analiza, por cuanto la declaratoria de insubsistencia de esta categoría de empleo público -la cual se creó con el fin de provisionar un cargo de carrera mientras se hace el respectivo concurso de méritos y se elige a la persona en propiedad-, a diferencia de la de libre nombramiento y remoción, requiere de un acto motivado.

En efecto, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público y que se encontraba vigente cuando se expidió el acto que dio origen al presente asunto, establece, en su artículo 42, parágrafo 2º, que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado[8].

Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 (que no se encontraba derogado cuando se expidió el acto[9]), por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley anterior, previó lo siguiente: “ARTÍCULO  9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

(…)

ARTÍCULO  10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. De modo que no es cierto, como lo plantea la defensa y en el mismo sentido lo hizo el señor Hernando Alcocer Toloza, asesor de la oficina jurídica de la entidad accionante para le época en que ocurrieron los hechos, quien rindió testimonio en este proceso[10], que cuando se expidió el acto administrativo estaba en vigencia el Decreto 1950 de 1973, que permitía que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional se podía hacer sin motivar la providencia, pues con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 (anterior al acto administrativo por el cual hoy se demanda), dicha facultad varió para permitir exclusivamente las resoluciones no motivadas en casos de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción. Así lo ha definido la Sección Tercera de esta Corporación: “Esa nueva normativa (Ley 909 de 2004) ( ), estableció que el retiro de los servidores provisionales que desempeñaran empleos de carrera administrativa debía realizarse mediante acto administrativo motivado”[11].

“[C]uando se trata de un cargo de libre nombramiento el acto de retiro no debe ser motivado, diferente al caso en el que se trata de empleados de carrera. Distinción que alcanza los supuestos de empleos de carrera provisionales”[12]. Así las cosas, los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad deben ser motivados, lo que determinó la decisión del juez de segunda instancia del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que fue desconocido por el demandado.

Sin embargo, a juicio de la Sala, dicha transgresión de la ley, que a la vez comportó el desconocimiento de las formas propias de la actuación administrativa, no fue inexcusable y, en tal virtud, no se configuran los supuestos de hecho para aplicar las presunciones previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. En efecto, si bien la Resolución No. 606 del 26 de octubre de 2006 no estuvo motivada, pese a que debía estarlo, lo cierto es que, de acuerdo con lo acreditado mediante el testimonio de quien fungía como jefe de la oficina jurídica de la entidad, el señor Rosemberg Pabón tomó la decisión de no motivar el acto previa asesoría suya, quien además dio el visto bueno a la decisión, de lo cual aparece constancia en el acto administrativo.

Justamente, el testigo fue enfático en referir que fue indagado sobre ese punto en particular y que él le recomendó obrar como lo hizo, al considerar que esa postura estaba jurídicamente respaldada. Aunado a ello, el demandado no era profesional del derecho, según lo que dijo el testigo y lo cual fue corroborado por esta Sala en el Registro Nacional de Abogados[13], por lo que la transgresión de la ley y de las formas del acto administrativo, en este particular evento, no derivó de un yerro inexcusable para el accionado; por el contrario, está probado que, para adoptar la decisón, acudió a la asesoría de quien tenía a su cargo el manejo de los auntos jurídicos de la entidad.

Bajo dicho panorama, la Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decision la tomó bajo el criterio de los abogados asesores de la entidad, pues el asesor jurídico reconoció que su aval se fundamentó en una norma que, según se explicó, se encuentra derogada, razón por la cual el yerro con el que se expidió el acto adminsistrativo es excusable.

No puede reprochársele culpa grave al demandado, pues no estaba obligado a saber que el concepto de su asesor jurídico estaba errado, máxime si -se insiste- su profesión no era la abogacía. Por el contrario, era prudente confiar en el criterio del encargado de los temas jurídicos de la entidad, forma en la que obró el demandado. En consecuencia, la Sala considera que el demandado Rosemberg Pabón Pabón, cuando fungía como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria – DANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) no incurrió en culpa grave, al haber expedido la Resolución No. 606 del 26 de octubre de 2006, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Lucio Mariano Navarro Troncoso, quien había sido nombrado en provisionalidad, por cuanto su conducta no se enmarca dentro de las presunciones legales previstas en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 citado en precedencia. Aunado a ello, aunque en la demanda se alegó que la conducta del accionado fue incluso dolosa, esta no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que el señor Rosemberg Pabón Pabón tuvo la intención de generar el daño patrimonial a la entidad que representaba.

Por lo expuesto, desvirtuada la culpa grave y sin haberse probado un dolo en el actuar del demandado, se denegarán las pretensiones de la demanda. 4. Costas No se condenará en costas por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que se prescinda de estas cuando lo discutido en el proceso corresponda a un interés público.

Para el caso de la acción de repetición la Sala considera que no resulta viable la condena en costas en tanto está encaminada a mantener la integridad del patrimonio estatal. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Decreto 4122 del 2 de noviembre de 2011 “Por el cual se transforma el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, Dansocial, en una Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, se fija su objetivo y estructura”. [2] Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [4] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [5] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [6] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [7] “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.” [8] “Parágrafo 2º.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. [9] El Decreto 1083 de 2015 lo derogó. [10] “Para el caso del señor Navarro, por mis manos pasó el acto administrativo en el cual di el aval como el jefe de la oficina jurídica de la declaratoria de insubsistencia de ese señor Navarro.

El criterio fue que en aplicación al Decreto 1950 del año 73 los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia no había lugar a la motivación, por esa razón di el aval para que el Director tomara la decisión de declarar insubsistente al señor Navarro (…). Concretamente la decisión como nominador era del director y él me consultaba desde el punto de vista jurídico si tenía sentido o no, pero concretamente la decisión del director para con esa persona no la conocí (…).

La asesoría como jefe de la oficina asesora jurídica era precisamente decirle al señor director si se podía declarar insubsistente a un provisional de una u otra forma, en ese orden de ideas le di mi concepto de que la declaratoria de insubsistente para el señor navarro que estaba con carácter de provisionalidad era sin motivarla, eso fue lo que ocurrió. PREGUNTADO: ¿Sabe usted o conoce si al interior de DANSOCIAL existía un procedimiento administrativo especial o un trámite que había que agotarse para efectos de adoptar este tipo de decisiones? CONTESTÓ: No, era sencillamente la aplicación de la norma vigente de esa época que repito era el decreto 1950 del año 73, el cual reza que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia (…).

PREGUNTADO: ¿Dentro del expediente se ha cuestionado que para el momento la vigencia de la norma era la ley 909 de 2004, podría decirle usted al despacho por qué no se aplicó esa norma para el caso presente? CONTESTÓ: la ley 909 de 2004 si bien es cierto que el hecho se dio en el 2006, el artículo 41 de dicha ley no hace referencia a la declaratoria de insubsistencia de los provisionales para que sea motivado, por esa razón, esa ley no aplicaba, era el decreto 1950 del año 73.

PREGUNTADO: ¿Podría usted indicarle al despacho si conoce la profesión del señor Rosemberg Pabón. CONTESTÓ: Tengo entendido que es licenciado en sociales (…). Jamás me cercioré con mis propios ojos de que fuera licenciado en sociales, fue de oídas (…). Como de oídas sé que es licenciado en sociales, deduzco que no es abogado. PREGUNTADO: ¿Podría usted manifestarle entonces al despacho y de alguna manera indicarnos si la actuación del señor Rosemberg Pabón fue de buena fe, dentro del caso que nos ocupa? CONTESTÓ: Pues yo considero que fue una decisión normal, como otras declaratorias de insubsistencia que se dieron si mal no recuerdo en el 2007, porque yo estuve como jefe de la jurídica desde el 2006 y creo que hasta el 2008 (…).

PREGUNTADO: ¿Podría entonces usted afirmarle al despacho que la actuación del señor Rosemberg Pabón Pabón estuvo ajustada a derecho? CONTESTÓ: Claro que estuvo ajustado a derecho, apoyado en la oficina jurídica y recuerdo que él trajo dos personas más, que uno era subdirector, Abraham Rubio recuerdo, abogado, también intervino y se hizo una mesa de trabajo para revisar no solamente el caso del señor Navarro sino de muchos otros que se dieron y todo con el fin de que no se presentara ninguna situación contraria a la ley” (f. 340, c. ppal.). [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia proferida el 1º de octubre de 2018, proceso No. 11001-03-26-000-2015-00043-00(53329), M. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [12] Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia proferida el 1º de abril de 2019, proceso No. 11001-03-15-000-2019-00942-00(AC), M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [13] https://www.ramajudicial.gov.co/web/registro-nacional-de-abogados