ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES PARA CALCULAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones / PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE - Aplicación En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. 0022748 del 25 de noviembre de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor [C. J. R. H.], quien, inconforme con el monto de la cuantía, solicitó la reliquidación de la misma, lo cual fue negado en Resolución No. RDP 033808 del 25 de julio de 2013, confirmada por la RDP 037347 del 14 de agosto de la misma anualidad.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el hoy accionante demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención y que, en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, controversia que culminó con la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por el señor [R. H.] radica en que el despacho accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado con anterioridad al 28 de agosto de 2018, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. [L]a autoridad judicial accionada señaló que, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor [R. H.] tenía más de 40 años de edad y 28 años y 8 meses de servicio, no se discutía que era beneficiario del régimen de transición, es decir, que tenía derecho a que la cuantía de su pensión se liquidara tomando la tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para el efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

(…). Así pues, el despacho accionado determinó que la anterior norma era la aplicable al caso del señor [R. H.] y que en la liquidación de su pensión de jubilación no podían incluirse factores adicionales a los allí enlistados. Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta misma Corporación, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, entre otros, que no la aplicaría debido al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se tuvo en cuenta la calidad del demandante como beneficiario del régimen de transición pensional Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el despacho accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor [R. H.] a que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición, tal como se expuso con anterioridad.

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el despacho accionado y la aplicación de la jurisprudencia de esta misma Corporación, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la autoridad judicial demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00206-01 (AC) Actor: CARLOS JULIO ROMERO HERRERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 26 de febrero de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda 1. Pretensiones El 23 de enero de 2020 (fls. 7 a 29, expediente electrónico -1), el señor Carlos Julio Romero Herrera, por medio de apoderado judicial (fl. 31, expediente electrónico -1), interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

Formuló las siguientes pretensiones (fl. 27, expediente electrónico -1): 1.- Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada a proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación de 4 agosto de 2010 […], el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.

Hechos Del escrito de tutela y de los documentos allegados al expediente, la Sala extrae los siguientes hechos relevantes: En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 0022748 del 25 de noviembre de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Carlos Julio Romero Herrera, quien, inconforme con el monto de la cuantía, el 19 de mayo de 2013, solicitó la revisión del monto liquidado.

Por medio de la Resolución No. RDP 033808 del 25 de julio de 2013, confirmada por la RDP 037347 del 14 de agosto de la misma anualidad, la UGPP negó la revisión de la liquidación de la pensión e indexación de la primera mesada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, porque los mismos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con lo anterior, el señor Romero Herrera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 033808 del 25 de julio y RDP 037347 del 14 de agosto de 2013 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 3 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad demandada ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el que, en providencia del 25 de julio de 2019, revocó la decisión del tribunal y negó las pretensiones de la demanda. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no tuvo en cuenta que el señor Romero Herrera tenía más de 20 años de servicio antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y del fallo del 28 de agosto de 2018, proferido por el Consejo de Estado, por lo que tenía un derecho adquirido respecto a la reliquidación de su pensión, el cual no se puede desconocer.

Expuso, además, que el Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, por no aplicar la ley y la jurisprudencia que regían al momento de adquirir su derecho a la pensión, esto es, el criterio fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que resulte aplicable la sentencia del 28 de agosto de 2018, dado que el artículo 29 de la Constitución Política prohíbe la aplicación retroactiva de las normas desfavorables.

Finalmente, señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente, por aplicar indebidamente las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, cuando se debía aplicar el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de vejez, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 24 de enero de 2020 (fls. 127 y 128, expediente electrónico -1), la magistrada ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial demandada y, como terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. La UGPP (fls. 171 a 206, expediente electrónico -1), por medio del Director Jurídico, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Señaló que el accionante no puede pretender que la tutela sea una tercera instancia en la que se le otorgue un reconocimiento al que no tiene derecho por disposición legal, menos aún cuando el tema ya fue discutido y decidido en el proceso contencioso administrativo. Por otra parte, manifestó que en la tutela no se evidenció la existencia del alegado perjuicio irremediable, así como tampoco la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Romero Herrera. 2.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado (fls. 229 a 232, expediente electrónico -1), por conducto del ahora titular del despacho del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, rindió el respectivo informe y manifestó que las razones que llevaron a revocar la decisión de primera instancia dentro del proceso ordinario, quedaron debidamente expuestas y justificadas en la decisión atacada, sustentadas en las pruebas aportadas al proceso, sin que se evidencie la configuración de una vía de hecho en los términos planteados por el accionante.

Por lo anterior, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia. 2.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la tutela. 3. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 26 de febrero de 2020 (fls. 305 a 320, expediente electrónico -1), negó la solicitud de amparo, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora.

Para arribar a esa conclusión, señaló que la providencia atacada se encuentra debidamente sustentada y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación del operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, toda vez que se ajustó al criterio fijado por la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales del señor Romero Herrera. 4.

Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara (fls. 333 a 346, expediente electrónico -1), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y citó jurisprudencia del Consejo de Estado anterior al 28 de agosto de 2018, en la cual, en casos similares, se accedió a las pretensiones. De igual forma, señaló que el a quo no estudió “la obligatoriedad de la senencia (sic) C-168 de 1995, que garantiza los derechos adquiridos y la no retroactividad de la ley y por ende de la jurisprudencia”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la solicitud de amparo presentada por el señor Carlos Julio Romero Herrera. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, los cuales, de hecho, ya fueron verificados por el juez de primera instancia, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por el accionante.

Al respecto, conviene precisar que, si bien es cierto que el accionante alegó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente.

Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico. 3. Análisis de la Sala 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi «corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico»[6] o, en su definición original, a la «formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial»[7].

Finalmente, el obiter dictum será «lo que se dice de paso»[8] en la providencia, esto es, «aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión»[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual «únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso»[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no «se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente». En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.

Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[16] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[17]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[18]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[19].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[20]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[21]. 3.

Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. 0022748 del 25 de noviembre de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Carlos Julio Romero Herrera, quien, inconforme con el monto de la cuantía, solicitó la reliquidación de la misma, lo cual fue negado en Resolución No. RDP 033808 del 25 de julio de 2013, confirmada por la RDP 037347 del 14 de agosto de la misma anualidad.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el hoy accionante demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención y que, en consecuencia, se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, controversia que culminó con la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, la cual es objeto de la presente tutela.

Concretamente, el reproche formulado por el señor Romero Herrera radica en que el despacho accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado con anterioridad al 28 de agosto de 2018, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 25 de julio de 2019, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, señaló que (fls. 57 a 68, expediente electrónico -1): El problema jurídico se contrae a establecer si la pensión reconocida al señor Carlos Julio Romero Herrera, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe reliquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios o, para tal efecto, debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad.

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. 1.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena advirtió que la referida sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la corporación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

De igual forma, la autoridad judicial accionada señaló que, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Romero Herrera tenía más de 40 años de edad y 28 años y 8 meses de servicio, no se discutía que era beneficiario del régimen de transición, es decir, que tenía derecho a que la cuantía de su pensión se liquidara tomando la tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para el efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Dicha norma establece que: ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.

Así pues, el despacho accionado determinó que la anterior norma era la aplicable al caso del señor Romero Herrera y que en la liquidación de su pensión de jubilación no podían incluirse factores adicionales a los allí enlistados. Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta misma Corporación, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, entre otros, que no la aplicaría debido al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el despacho accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Romero Herrera a que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición, tal como se expuso con anterioridad.

Al respecto, expresó que: Así las cosas, como el señor Carlos Julio Romero Herrera adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75 % y, teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente a «(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) El ICA certificó que el señor Carlos Julio Romero Herrera, durante los últimos diez años de servicio, devengó los siguientes emolumentos: sueldo básico, sueldo por encargo, incremento por antigüedad, prima técnica (durante 1994, 1995 y 1996), prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación por coordinación y quinquenio.

Así mismo, se dejó constancia de que la base de cotización al sistema pensional estuvo constituida por el sueldo básico, el incremento por antigüedad, la prima técnica, la prima de antigüedad, el sueldo por encargo y la bonificación por servicios prestados. La certificación de salarios mes a mes expedida por el ICA, da cuenta de que la cotización correspondiente a la asignación básica está constituida por la sumatoria del sueldo básico y el sueldo por encargo.

Por su parte, Cajanal, mediante Resolución 22748 del 25 de noviembre de 2003 reconoció la pensión de vejez del demandante a partir del 7 de octubre de 2002. Para establecer la cuantía de la prestación aplicó el 75 % sobre el salario promedio de 8 años, 6 meses y 6 días, entre el 1 de abril de 1994 y el 6 de octubre de 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tomó como factores de liquidación la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. Posteriormente, por Resolución 30761 del 4 de octubre de 2005, con ocasión del retiro del servicio del señor Carlos Julio Romero Herrera, Cajanal reliquidó y ordenó el pago de su pensión de vejez a partir del 30 de junio de 2004, con el 75 % del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 29 de junio de 2004.

Tomó como factores de liquidación la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. Lo que quiere decir que la liquidación de la pensión del señor Carlos Julio Romero Herrera, bajo el régimen de transición se ajustó a derecho, por cuanto la entidad tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en el periodo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el despacho accionado y la aplicación de la jurisprudencia de esta misma Corporación, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[22]. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la autoridad judicial demandada.

Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Carlos Julio Romero Herrera, toda vez que no se acreditó que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, hubiera incurrido en defecto fáctico o en desconocimiento del precedente establecido por esta Corporación. En efecto, la autoridad judicial demandada cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional.

Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que no se configuró ninguno de los defectos o causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales alegados en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 26 de febrero de 2020, proferida el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica» (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [17] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [18] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [19] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [20] Ibídem. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [22] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.

En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).