ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO EJECUTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / TÍTULO EJECUTIVO – Inexistencia de obligación clara, expresa y exigible / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DE CONTRATO ESTATAL - No existe claridad sobre el saldo a favor del contratista Como se observa, la autoridad judicial accionada concluyó que el acta de liquidación bilateral no contenía una obligación clara, toda vez que, aunque allí se sostuvo que el resultado final arrojaba una deuda del municipio a favor del operador de $12.071.298.863, esa suma no podía deducirse de ningún cálculo, es decir, no tenía fundamento; por el contrario, de manera confusa se describieron datos económicos del contrato, los cuales no guardaban relación con la remuneración que se pactó. Asimismo, expresó que en el acta de liquidación se hizo una relación de ingresos y gastos entre el año 2000 y el 2010, que arrojaba un déficit de caja final de $12.071.298.863, suma que posteriormente se atribuyó, sin razón alguna, como obligación a la entidad territorial; por manera que no existía forma de establecer por qué el déficit de caja constituía un recurso adeudado al contratista, lo cual incidió directamente en el requisito sustancial de título ejecutivo que se echó de menos. Refirió que se podía entender que se trataba de recursos del municipio pendientes de ser recaudados o de un balance negativo en la ejecución del contrato por la prestación de servicio, el cual no podía acrecer la remuneración del contratista, si se tiene que esta dependía de los valores recaudados y de los saldos de liquidez, mas no de los montos negativos del ejercicio, conclusión que podía ser idéntica respecto de las sumas de cartera pendientes de recaudo.

Por consiguiente, los excedentes o pérdidas por la prestación del servicio no constituían recursos del operador. Adicionalmente, puso de presente que el acta de liquidación no contaba con los soportes que dieran certeza de la información allí contenida. Pues bien, al igual que el a quo, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, dado que, como bien se explicó en la providencia objeto de tutela, no existe claridad respecto de la suma que se determina como saldo a favor del contratista en el acta de liquidación del contrato que se allegó como título ejecutivo, análisis que resulta ajustado a derecho.

(…) Ahora, una obligación es expresa cuando aparece manifiestamente en la redacción del título, lo que quiere decir que se encuentra nítidamente declarada en el documento que la contiene. Es clara cuando se entiende en un solo sentido y es fácilmente inteligible, en el caso de obligaciones pagaderas en dinero, estas deben ser líquidas o liquidables por simple operación aritmética.

Es exigible cuando se puede demandar su cumplimiento al no estar pendiente el vencimiento de un plazo o la realización de una condición. En el sub lite, para efectos de constituir el título base de recaudo ejecutivo, el demandante aportó copia del acta de liquidación bilateral y del contrato No. 001 del 5 de mayo del año 2000, de los cuales no era posible deducir el saldo que se reclama, tal como se dijo en la providencia cuestionada.

En la acción de tutela, la parte actora intentó explicar las operaciones matemáticas que se deben efectuar para calcular dicho valor ($12.071.298.863), argumento que refuerza aún más la falta de claridad del título y, en todo caso, se precisa, al juez de tutela no le corresponde realizar este tipo de operaciones, pues eso implica invadir la órbita del juez natural de la causa, el que, en este caso, las efectuó y, por tal razón, estimó que no la obligación no era clara, conclusión que no merece algún reproche desde el punto de vista constitucional.

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ejecutivo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO EJECUTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISDICCIONAL – Providencias invocadas no son aplicables al caso / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DE CONTRATO ESTATAL – Constituye título ejecutivo si emana obligaciones claras, expresas y exigibles De otra parte, conviene precisar que tampoco se configuró el desconocimiento del precedente fijado en las sentencias dictadas el 7 de diciembre de 2010, 31 de mayo de 2013 y 25 de octubre de 2019, dentro de los expedientes con radicados Nos. 08001-23-31-000-2009-00019-02, 25000-23- 26-000-1999-02072-01 y 11001-03-15-000-2019-02338-01, respectivamente, así como del auto del 30 de julio de 2019, expediente 25000-23-36-000-2018- 00876-01, dado que esas providencias no constituyen precedente vinculante, en la medida en que no guardan similitud jurídica con el sub lite.

Lo anterior, por cuanto, si bien en esas decisiones se mencionó que el acta de liquidación bilateral de un contrato presta mérito ejecutivo per se, desde luego que ello es así siempre que la obligación sea clara, expresa y exigible, requisitos que justamente fueron los que no se encontraron cumplidos en el fallo cuestionado, particularmente el que concierne a la claridad de la suma reclamada.

Adicionalmente, cabe decir que la acción de tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal forma que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que en este caso no se advierten a simple vista.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05082-01 (AC) Actor: OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E.S.P. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por la Subsección Primera del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 3 de diciembre de 2019 (fl. 1), la sociedad Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P., por conducto de apoderada judicial (fl. 20), interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, solicitó que se dejara sin efectos el fallo del 28 de octubre de 2019, mediante el cual se revocó la decisión del 11 de diciembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que ordenó seguir adelante con la ejecución, dentro del proceso con radicado 2012- 00241-02 (50483). 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El 5 de mayo del año 2000, la sociedad Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P. y el municipio de Malambo, Atlántico, suscribieron el contrato No. 001, cuyo objeto fue <<la operación y administración de los sistemas de acueducto y alcantarillado del municipio, comprendiendo actividades orientadas a su rehabilitación, optimización, mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura>>, por un valor inicial de $1.000.000.000 y con una vigencia de diez años.

El 4 de enero de 2011, las partes liquidaron bilateralmente el contrato, acta en la cual se señaló <<el resultado final de las contraprestaciones arroja una deuda del municipio a favor del operador de $12.071.298.863,00; en tanto que el municipio recibe una cartera final de $9.137.210.290,00>>. El 23 de marzo de 2012, la parte actora promovió demanda ejecutiva contra el municipio de Malambo, con el fin de que se librara mandamiento de pago por el valor descrito en el acta de liquidación bilateral y por los intereses moratorios causados desde el 4 de enero de 2011.

Mediante auto del 11 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico libró mandamiento de pago a favor de la entidad ejecutante y, el 14 de mayo de 2012, decretó el embargo y secuestro de los recursos del municipio, por la suma de $14.485.558.636. Contra la decisión anterior, el municipio de Malambo formuló las excepciones de (i) <<nulidad del acta de liquidación del contrato>>, toda vez que la voluntad de la Administración se encontraba viciada por fundarse en hechos falsos o inexistentes y (ii) <<excepción de pago por compensación>>, en la medida en que lo que se pretendía era la extinción de una deuda con otra, entre partes que se encontraban mutuamente obligadas, como ocurría en el caso concreto.

Sostuvo, además, que el contratista entregó una cartera final de $9.137.210.290, que debía recaudar el municipio y que si el acta de liquidación arrojó un saldo a favor del contratista por $12.071.298.863, el saldo real a pagar al contratista era de $2.934.088.573. Por último, advirtió que la cartera morosa e ineficacia en el recaudo del valor de los servicios prestados, se ocasionó porque el contratista se obligó a implementar un sistema de micromedición en las viviendas, del cual el 40% resultó ser de mala calidad.

Por su parte, el Ministerio Público formuló excepciones de mérito, consistentes en (i) <<ineptitud del título aportado como base de recaudo ejecutivo>>, puesto que, a su juicio, el acta de liquidación bilateral no contenía una obligación clara, expresa y exigible, (ii) <<prescripción de la acción ejecutiva>> y (iii) <<causa ilícita de la obligación>>, con base en que el operador incumplió el contrato.

Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad territorial demandada y por el Ministerio Publico y, como consecuencia, ordenó seguir adelante con la ejecución. Al respecto, consideró que el título objeto de recaudo sí contenía una obligación clara, expresa y exigible; que el proceso ejecutivo no era el escenario propicio para discutir la nulidad del acta de liquidación del contrato ni el incumplimiento del contrato; que estaba acreditado que el municipio era el que le debía a la sociedad contratista; que la causa ilícita de la obligación solo podía controvertirse por vicios de consentimiento, lo cual no se demostró, y que la acción ejecutiva no estaba prescrita, porque la obligación solo podía hacerse efectiva a partir del día siguiente al de la suscripción el acta de liquidación. Inconforme con lo anterior, el municipio de Malambo presentó recurso de apelación, para lo cual reiteró los argumentos antes expuestos.

A su vez, el Ministerio Público rindió concepto, en el cual pidió que se revocara la decisión de primera instancia, especialmente, refirió que el título ejecutivo no era claro, en tanto no indicaba la operación aritmética que diera como resultado la suma de $12.071.298.863. En fallo del 28 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la providencia impugnada, declaró terminado el proceso ejecutivo y ordenó levantar las medidas cautelares decretadas, por considerar que el título ejecutivo presentaba inconsistencias que impedían constatar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible y que, además, el acta de liquidación bilateral del contrato no contaba con los soportes que dieran certeza de la información allí contenida. 1.3.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que, en la providencia del 28 de octubre de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico, porque no valoró en debida forma el acta de liquidación bilateral del contrato, dado que del contenido de dicho documento era posible colegir que el valor relacionado como deuda a cargo del municipio de Malambo ($12.071.298.863) y a su favor, se generó porque tuvo que financiar la operación por conceptos que no le correspondían inicialmente, debido a que se presentaron saldos negativos en el flujo de caja y porque la entidad territorial no realizó las inversiones a las que se había comprometido.

Adujo que en el acta se puso de presente que para el 5 de febrero de 2009, el municipio <<había reconocido a favor del operador los saldos deficitarios de caja y de inversión, valores que fueron actualizados en la relación del flujo de caja realizada para liquidar el contrato y que arrojó el valor de $12.071.298.863, de allí que podía evidenciar que esa suma es el resultado de la sumatoria del déficit anual de caja y del déficit en la situación de caja de inversión, valores que se indexaron y una vez restadas las cuentas no aceptadas en el balance, dieron como resultado dicha suma>>.

Por lo anterior, en su criterio, la valoración probatoria va en contravía de la sana crítica, pues no tiene relación alguna con lo plasmado en el documento referido. Manifestó que, si bien se analizaron algunas cláusulas del contrato No. 001 del 5 de mayo del año 2000, se omitió valorar la cláusula décima séptima, relacionada con la financiación del contrato, que fue la que dio lugar a los valores adeudados al contratista, toda vez que de manera clara se dijo <<el operador financiará con sus propios recursos o mediante la obtención de créditos, las sumas necesarias para cubrir los déficits de caja que se generen por la inversión, la operación y administración del SOAM, mientras se hacen efectivas las partidas en que se ha comprometido la gobernación del Atlántico, el municipio de Malambo, y el Área Metropolitana de Barranquilla>>.

Por consiguiente, aseveró que no debió concluirse que el balance general descrito en el acta no tenía nada que ver con lo pactado en el contrato. 1.3.2. Desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta las sentencias del Consejo de Estado en las que se estudiaron casos con supuestos fácticos y jurídicos similares al sub lite, esto es, las dictadas el 7 de diciembre de 2010, 31 de mayo de 2013 y 25 de octubre de 2019, dentro de los expedientes con radicados Nos. 08001-23-31-000-2009-00019-02, 25000-23-26- 000-1999-02072-01 y 11001-03-15-000-2019-02338-01, respectivamente, así como el auto del 30 de julio de 2019, expediente 25000-23-36-000-2018-00876- 01, pronunciamientos en los que se concluyó que el acta de liquidación bilateral de un contrato por sí sola presta mérito ejecutivo. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 5 de diciembre de 2019 (fls. 29 – 30), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, y al Tribunal Administrativo del Atlántico y al municipio de Malambo, en calidad de terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.2.

Los sujetos procesales guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. 3. Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de febrero de 2020 (fls. 66 – 81), denegó la solicitud de amparo, con fundamento en las siguientes razones: A su parecer, el análisis probatorio que realizó la autoridad judicial accionada fue razonado y coherente, pues valoró todos los documentos allegados junto con la demanda ejecutiva; sin embargo, concluyó que, pese a que en el acta de liquidación bilateral el contrato se indicó que el municipio de Malambo le adeudaba una suma de dinero a la parte actora, esta no contaba con los soportes que acreditaran esa información y, en esa medida, resultaba ajustado a derecho sostener que título complejo no contenía una obligación clara, expresa y exigible.

De otra parte, adujo que no había lugar a realizar algún reproche respecto del desconocimiento del precedente judicial, porque, de un lado, <<la sociedad demandante no cumplió la carga argumentativa mínima suficiente para acreditar su configuración>> y, en segundo lugar, porque <<algunos de ellos no guardan similitud fáctica con el caso sub examine>>, por manera que no existían razones para afirmar que los pronunciamientos enunciados en la solicitud de amparo se hubieran desatendido. 4.

Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión (fls. 88 – 94), para lo cual reiteró los argumentos en el escrito inicial, en relación con el defecto fáctico. En lo atinente al desconocimiento del precedente, arguyó no era cierto lo expuesto por el a quo, dado que, al citar cada una de las providencias del Consejo de Estado, explicó las razones por las cuales consideraba que eran vinculantes al caso concreto y resaltó de las mismas la valoración que se hizo del acta de liquidación bilateral como título ejecutivo autónomo, en otras palabras, por qué no era necesario <<la referencia a los documentos contractuales ni a todos y cada uno de los rubros que dan lugar a la acreencia reconocida en la misma>>.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 13 de febrero de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si se configuraron o no los defectos invocados (fáctico y desconocimiento del precedente) por la sociedad Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P, en la providencia del 28 de octubre de 2019, dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso ejecutivo promovido contra el municipio de Malambo. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.1.2. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[3] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[4]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[5]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[6].

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en las que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[7]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[8]. 3.1.3.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[9], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[10], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[11]. Por su parte, la ratio decidendi <<corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico>>[12] o, en su definición original, a la <<formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial>>[13].

Finalmente, el obiter dictum será <<lo que se dice de paso>>[14] en la providencia, esto es, <<aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión>>[15]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[16].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual <<únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso>>[17]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no <<se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente>>. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[18]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[19]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[20]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[21]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alegó que, en la sentencia del 28 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en un defecto fáctico, porque, en su criterio, pese a que aportó el acta de liquidación bilateral y el contrato No. 001 del 5 de mayo del año 2000, documentos que daban cuenta de que el municipio de Malambo le adeudaba la suma de $12.071.298.863, no los valoró en debida forma y, como consecuencia, revocó la decisión del 11 de diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, entre otras decisiones, ordenó seguir adelante con la ejecución. Sostuvo, además, que <<esa suma [era] el resultado de la sumatoria del déficit anual de caja y del déficit en la situación de caja de inversión, valores que se indexaron y una vez restadas las cuentas no aceptadas en el balance, dieron como resultado dicha suma>>.

Manifestó que no debió concluirse que el balance general descrito en el acta no tenía nada que ver con lo pactado en el contrato, puesto que, de la cláusula decimoséptima, que indica la forma de financiación del contrato, se podía deducir cómo se generó el valor adeudado al contratista. Al respecto, conviene señalar que, en la providencia cuestionada se consideró lo siguiente (fls. 322 – 333 del c. 10 allegado en préstamo): 22.- El 5 de mayo de 2000, el alcalde del municipio de Malambo y el representante legal de la Unión Temporal Operadores del Servicios del Norte suscribieron un contrato de operación y administración de los Sistemas de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo, que incluía las actividades rehabilitación, optimización, mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura del servicio con excepción de los sistemas independientes.

El contrato estableció: de conformidad con las estipulaciones del Pliego de Condiciones y sus Especificaciones Técnicas, correspondientes a la Licitación N.001 del 2000. El operador asume las responsabilidades definidas para él, en el Pliego (…). El sistema de operación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del municipio de Malambo, para los presentes efectos se denominará SOAM –folio 12 del cuaderno principal-. 23.- Dentro de las cláusulas del contrato aludido, se destaca: a) Valor inicial del contrato: mil millones de pesos ($ 1.000.000.000,oo m/cte) (cláusula 2ª). b) El plazo de ejecución del contrato fue de diez años contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento (cláusula 5ª). c) El operador tendría derecho a título de remuneración fija, por la gestión de administración y operación de los Sistemas de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo, un 10 % de lo efectivamente recaudado, excluyendo el IVA, por concepto de tarifas, ventas de servicios y subsidios, y “al 40% de los saldos positivos que arroje el flujo de caja mensual de la operación” (cláusula 7ª). d) El operador asumía las obligaciones de prestar eficientemente los servicios, mantenerlos en buen estado de funcionamiento, efectuar las conexiones domiciliarias, implementar el programa de micromedición, tomar la lectura de medición, elaborar y distribuir las facturas, cobrar y recaudar los pagos por la prestación del servicio, atender las peticiones, quejas y reclamos, entre otras (cláusula 9ª). 24.- Las cláusulas textualmente disponen: CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO: Para efectos fiscales el valor de este contrato es de (1.000.000.000,oo), pero su valor final será el resultado de multiplicar los precios indicados pos cada ítem del componente de inversión por las cantidades respectivas, más la suma de los costos de operación, de administración y remuneración del operador en el tiempo total del contrato, expresados en pesos colombianos. CLÁUSULA TERCERA: El operador responderá exclusivamente por los valores utilizados en sus propuestas, incluyendo las que resulten artificialmente bajas.

(…) CLÁUSULA SÉPTIMA: RETRIBUCIÓN DEL OPERADOR: El aperador tendrá derecho a título de remuneración fija de su gestión para la administración y operación de los Sistemas de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo, a un 10% de lo efectivamente recaudado cada mes excluyendo el IVA, por concepto de tarifas, ventas de servicios y subsidios, y al 40% de los saldos positivos que arroje el flujo de caja mensual de la operación. (…) CLÁUSULA NOVENA: OBLIGACIONES DEL OPERADOR: El operador asume ante el Municipio, entre otras, las siguientes obligaciones: a.-Prestar eficientemente los servicios correspondientes al SOAM, de conformidad con el pliego y sus especificaciones, y este contrato. b.-Mantener en buen estado de funcionamiento todos los componentes del SOAM. c.- Efectuar las conexiones domiciliarias a que hubiere lugar, de conformidad con las normas reguladoras del servicio. d.-Implementar y ejecutar un programa de micromedición. (…).

(…) 26.- El 4 de enero de 2011, las partes y el interventor del contrato suscribieron el acta de liquidación bilateral, en la cual las partes dejaron constancia que sumados los ingresos por recaudo por subsidio y facturación, recuperación de siniestros, rendimientos financieros, conexiones e instalaciones y otros conceptos se obtuvo un subtotal de ingresos por la suma $ 20.567.358.896 de pesos, un subtotal de gastos y costos por $ 28.940.021.039, un déficit anual de caja por $- 8.272.662.142 y luego, descontados los todos los egresos e inversiones, se encuentra una situación final de caja por la suma de $- 12.071.298.863. 27.- La declaración conjunta de las partes fue la siguiente: «Las partes del contrato que participaron en esta Acta de Liquidación, concuerdan y declaran: • Que el operador cumplió con las obligaciones contractuales, más allá de lo pactado, en virtud de las exigencias del sistema y del servicio, obteniendo los resultados anteriormente señalados, ejecutando inversiones indispensables para garantizar la operación y calidad de los mismos. • Que el municipio de Malambo, teniendo en cuenta sus condiciones financieras, hizo los esfuerzos posibles para lograr ejecutar financieramente el contrato de administración y Operación del Sistema de Acueducto (SOAM). • Que el Sistema de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo (SOAM), sin contar con una tarifa que incluyera costos de inversión, pudo, gracias al esfuerzo mancomunado Municipio de Malambo y Operadores de Servicios del Norte S.A. ESP, lograr, durante el desarrollo del contrato, identificar y obtener recursos económicos, para financiar los proyectos de expansión, reposición y mejoramiento de las infraestructuras de acueducto y alcantarillado.

A la fecha de esta acta de liquidación se habían invertido en el SOAM recursos económicos por $ 40.653.595.636,oo de los cuales el 78% de esta inversión se realizó con recursos de otras entidades gubernamentales: Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Territorial; Gobernación del Atlántico y Área Metropolitana de Barranquilla. • El Resultado final de las contraprestaciones arroja una deuda del municipio en favor del Operador de $ 12.071.298.863,oo, en tanto que el municipio recibe una cartera final de $ 9.137.210.290,oo». 28.- Para explicar las sumas arrojadas en la liquidación del contrato, la misma acta, por un lado describió la situación neta de cartera y por otro la relación de ingresos y gastos durante el periodo 2000-2010, así: situación neta de cartera |Años |Cartera |Cartera |Ajustes |Cartera | | | |acumulada | |final | |2000 | | | | | | |311.988.553|311.988.553|-90.950.21|221.038.33| | | | |6 |7 | |2001 | | | | | | |503.847.699|815.836.252|298.214.46|1.114.050.| | | | |1 |713 | |2002 | | | | | | |560.425.204|1.376.261.4|877.784.78|2.254.046.| | | |56 |4 |240 | |2003 | | | | | | |635.369.200|2.011.630.6|1.430.042.|3.441.673.| | | |56 |553 |209 | |2004 | | | | | | |762.914.632|2.774.545.2|1.998.653.|4.773.198.| | | |88 |303 |591 | |2005 | | | | | | |556.132.102|3.330.677.3|3.027.656.|6.358.333.| | | |90 |514 |904 | |2006 | | | | | | |953.866.502|4.284.543.8|402.221.94|4.686.765.| | | |92 |7 |839 | |2007 | | | | | | |784.951.450|5.069.495.3|423.071.36|5.492.566.| | | |42 |7 |709 | |2008 | | | - | | | |2.194.335.2|7.263.830.5|349.600.03|6.914.230.| | |33 |75 |5 |540 | |2009 | | | - | | | |2.462.634.8|9.726.465.4|937.679.26|8.788.786.| | |98 |73 |2 |211 | |2010 | | | | | | |1.299.815.8|11.026.281.|1.889.071.|9.137.210.| | |65 |338 |048 |290 | |Total|11.026.281.|11.026.281.|-1.889.071| | |es |338 |338 |.048 |9.137.210.| | | | | |290 | 29.- En cuanto a la relación de ingresos y gastos se dijo: Cuarta.

Relación de ingresos y gastos durante el periodo 2000-2010 en el sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de malambo. Que el contrato de operación y administración de los Sistemas de acueducto y alcantarillado (SOAM) del municipio de Malambo determinó en el literal “U” de la Cláusula Novena como obligación del operador, presentar mensualmente la relación de ingresos y gastos del SOAM (Anexo 4).

El Estado final de esta obligación se presenta a continuación: |FLUJO DE CAJA | | |INGRESOS | | |Recaudos de subsidios | | | |7.761.312.176 | |Por facturación | | | |12.317.215.898 | |Venta de Chatarra | | | |628.819 | |Rendimientos Financieros | | | |2.969.051 | |Recuperación de Siniestros | | | |10.846.262 | |Ingresos Varios | | | |315.697.623 | |Ingresos por Recuperaciones | | | |154.835.962 | |Venta de Agua a | | |Carretilleros |3.753.105 | |Conexiones e instalaciones | | | |100.000 | |Subtotal Ingresos | | | |20.567.358.896 | | | | |EGRESOS | | |Servicios Personales | | | |9.565.700.448 | |Gastos Generales | | | |5.940.226.474 | |Gastos Financieros | | | |121.129.260 | |Costos de Acueducto | | | |10.710.882.892 | |Costos de Alcantarillado | | | |1.101.142.163 | |Honorarios | | | |1.500.939.801 | |Subtotal Gastos y Costos | | | |28.940.021.039 | |Situación de Caja del | | |periodo |-8.372.662.142 | |Caja Inicial (Capital | | |aportado) |100.000.000 | |Déficit Anual de Caja | | | |-8.272.662.142 | | | | |INVERSIONES | | |Recursos disponibles | | | |6.056.337.200 | |Inversiones Anuales | | | |9.270.165.018 | |Menor Valor de Inversión | | | |-191.051.472 | |Valor definitivo de | | |Inversiones |9.079.113.546 | |Situación de Caja de | | |Inversión |-3.022.776.346 | |Índices de Indexación | | |Indexación saldos de | | |inversión |-3.592.730.198 | |Subtotal déficit de Caja | | | |-11.865.392.341 | |Indexación saldos | | |financiados de Caja |-1.7211.905.569 | |Subtotal déficit de Caja | | | |-13.587.297.909 | |Cuentas no aceptadas en el | | |Balance |1.515.999.046 | |Situación final de Caja * | | | |-12.071.298.863 | La ejecución del contrato de operación y administración del SOAM al finalizar el plazo del contrato arroja un valor de $12.071.298.863,oo a favor de Operadores de Servicios del Norte S.A. E.S.P. por financiación de los saldos negativos del flujo de caja acumulado al 2010 y la financiación de las inversiones que por las limitaciones y/o restricciones tarifarias debía financiar el municipio, con recursos propios o con recursos de otras entidades; en consecuencia, al no producirse esa financiación en totalidad, los debió ejecutar el Operador a fin de garantizar la prestación de los servicios objeto de la contratación. El detalle anual del Estado de Ingresos y Gastos, que acompaña la información presentada en el cuadro anterior, se incluye en el Anexo 4.1 de esta acta de liquidación. De otra parte, en el anexo 4.2. se presentan los balances anuales comparativos, resultados de las operaciones contables anuales de Operadores de Servicios del Norte S.A. ESP, cuya información respalda las cifras de inversión definidas en el Anexo 4.1. de esta Acta de Liquidación. QUINTA.

INVERSIONES EN LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO: Que en cumplimiento de la obligación identificada en el literal I) de la Cláusula Novena del Contrato de Inversiones realizadas en los Sistemas de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo objeto del contrato de Administración y Operación de los Sistemas de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo., fueron de CUARENTA MIL (SIC) OCHOCIENTOS (sic) SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 40.653.595.635,oo) como se indica en el cuadro siguiente: 30.- Y por inversiones en todo el periodo contractual señaló: inversiones consolidadas por año según origen de los recursos: Vigencias | Operador | Gobernación | Fonade | CRA* |Área Metropolitana de Barranquilla | Total | |2000 |1.098.757.263 | | | | |1.098.757.263 | |2001 |343.516.562 | | | |1.448.386.974 |1.791.903.536 | |2002 |368.441.924 | | | | |368.441.924 | |2003 |831.045.398 | | | | |831.045.398 | |2004 |221.533.742 |1.371784.965 | | | |1.593.318.707 | |2005 |343.329.885 |3.106.227.724 | | | |3.449.557.609 | |2006 |2.673.301.754 | |3.130.677.771 |590.847.627 | |6.396.827.152 | |2007 |1.582.397.000 |8.497.047.675 | | |2.598.823.769 |12.678.268.444 | |2008 |85.434.000 |341.600.410 | | | |427.034.410 | |2009 |1.073.456.000 | | | | |1.073.456.000 | |2010 |457.900.018 |10.489.085.174 | | | |10.946.985.192 | |TOTAL |9.079.113.546 |23.805.745.948 |3.130.677.771 |590.847.627 |4.047.210.743 |40.653.595.635 | |% |22% |59% |8% |1% |10% | | | El proyecto financiado con recursos de CRA no se encuentra funcionando por haber quedado inconcluso.

De la inversión total ejecutada durante el periodo 2.000-2010 en el Sistema de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo $40.653.595.635,oo el 22% fue realizada con recursos originados en el propio sistema (aportes contractuales, facturación y recursos aportados por el operador), mientras que el 78% de los recursos mediante los cuales se financiaron las obras en acueducto y alcantarillado durante el mismo periodo se originaron en otras fuentes: Gobernación del Atlántico 59%;

Fonade (Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Territorial) el 8 %; Área Metropolitana el 10% y la Corporación Autónoma de Desarrollo del Atlántico CRA el 1%. Lo anterior confirma el esfuerzo mancomunado que en conjunto el municipio de Malambo y Operadores del Servicios del Norte S.A. ESP realizaron para lograr obtener recursos de inversión de otras fuentes para financiar los proyectos que permitieran lograr el objeto del contrato, en virtud de que la tarifa diseñada para el Sistema de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo no incluida recursos de inversión para expansión y muy pocos para reposición. 31- Luego de la relación de ingresos y gastos, inversiones en los sistemas de acueducto y alcantarillado, inversiones consolidadas por cada año, a título de conclusión, sobre el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se dijo: Que el operador cumplió con las obligaciones contractuales, más allá de lo pactado, en virtud de las exigencias del sistema y del servicio, obteniendo los resultados anteriormente señalados, ejecutando inversiones indispensables para garantizar la operación y calidad de los mismos.

(…) El resultado final de las contraprestaciones arroja una deuda del municipio en favor del operador de $ 12.071.298.863,oo; en tanto que el municipio recibe una cartera final de $ 9.137.210.290,oo>>. 32.- El saldo establecido a favor del contratista se determina luego de exponer de manera confusa una diversidad de datos económicos del contrato, los cuales no guardan ningún tipo de relación con la remuneración pactada en el contrato a favor del contratista.

Se exponen datos y finalmente se deduce sin ningún desarrollo que: <<El resultado final de las contraprestaciones arroja una deuda del municipio en favor del operador de $ 12.071.298.863,oo; en tanto que el municipio recibe una cartera final de $ 9.137.210.290,oo>>. 33.- Esa suma no constituye título ejecutivo porque no se deduce de lo pactado en el contrato y no surge – de ninguna manera – de la estipulación relativa a la remuneración del contratista, para que pueda afirmarse que la liquidación, junto con el contrato contienen una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo de la entidad contratante.

El cumplimiento de esta condición implicaba explicar con claridad y a partir de lo pactado en el contrato, cuál era la suma que se le estaba adeudando al contratista y ello evidentemente no se cumplió en este caso. 34.- En efecto, si de acuerdo con estipulado en la cláusula tercera del contrato el contratista tenía derecho a ser remunerado con un porcentaje sobre lo efectivamente recaudado en cada mes y a un porcentaje sobre los saldos positivos del flujo de caja mensual de operación, entonces: a.- No podía calcularse como ingreso lo correspondiente a los subsidios o a sumas diferentes al recaudo efectivo en cada mes por la facturación del servicio, como la venta de chatarra, los rendimientos financieros etc. b.- No podía incluirse el valor de la cartera que se le entregaba al municipio porque ese valor no correspondía a sumas efectivamente recaudadas. c.- No podían generarse saldos a favor del contratista si no existían saldos positivos del flujo de caja mensual. 35.- La liquidación del contrato no podía entonces contener una suma que no reflejara con claridad su origen y sobre todo que no se fundamente en el contrato. 40.- De acuerdo con lo anterior, la sala considera que el acta de liquidación suscrita por las partes hace un balance general que no tiene nada que ver con lo pactado en el contrato y los saldos que se establecen en ella no obedecen a una deducción que permita determinar la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, establecida con fundamento en lo estipulado en el mismo. 41.- El acta de liquidación bilateral, aunque describe la operación del contrato, la ejecución financiera, la facturación del servicio, los ingresos y egresos, la inversión general y anual, cartera e inventarios, no hace ninguna mención a la remuneración pactada a favor del contratista que es lo que determina su contraprestación. 42.- Se observa también que el numeral cuarto del acta de liquidación no se refiere a este aspecto y, en su lugar, se limita a hacer una relación de ingresos y gastos durante el periodo 2000-2010 que arrojan una situación deficitaria de Caja Final de $12.071.298.863 que luego se atribuye, sin fórmula de juicio, como obligación del municipio con el contratista. 43.- En concepto de la sala, sobre este punto no hay manera de establecer por qué el monto que se indica por déficit de caja constituye un recurso adeudado al contratista, información que termina por reflejar una inconsistencia que impacta la claridad de la obligación consignada en el título.

Lo elemental en relación con dicha suma es interpretar que se trata de recursos del municipio pendientes de ser recaudados o de un balance negativo en la ejecución del contrato por la prestación del servicio, que no podría acrecer la remuneración del contratista, si se tiene en cuenta que esta dependía de los valores recaudados y de los saldos de liquidez, mas no de los montos negativos del ejercicio. 44.- Una observación semejante cabe sobre las sumas de cartera pendientes de recaudo por valor de $9.137.210.290 de pesos que deberán cobrarse e ingresar a la cuenta de la entidad territorial. 45.- Un entendimiento básico de lo consignado en las cuentas conduciría a que los excedentes o las pérdidas por la prestación del servicio no constituyen recursos del operador, al margen de su vinculación directa con la operación del servicio y por la ejecución del contrato.

En estas condiciones, las sumas así determinadas establecen indebidamente saldos por concepto de honorarios en favor del operador. 46.- En materia de honorarios, la única referencia está hecha en la relación de egresos en la que se señala la suma de $1.500.939.805 de pesos, sin explicación adicional, sin hacer siquiera una referencia sobre el monto de los honorarios adeudados al corte de la liquidación. 47.- se suma a lo expresado que el acta de liquidación no cuenta con los soportes que den certeza de la información allí contenida, lo que significa que el título complejo arrimado al proceso no contiene una obligación clara, expresa y exigible.

En síntesis, la liquidación no consulta el contrato, al menos en lo que se refiere a los honorarios pagados y adeudados al contratista. Como se observa, la autoridad judicial accionada concluyó que el acta de liquidación bilateral no contenía una obligación clara, toda vez que, aunque allí se sostuvo que el resultado final arrojaba una deuda del municipio a favor del operador de $12.071.298.863, esa suma no podía deducirse de ningún cálculo, es decir, no tenía fundamento; por el contrario, de manera confusa se describieron datos económicos del contrato, los cuales no guardaban relación con la remuneración que se pactó. Asimismo, expresó que en el acta de liquidación se hizo una relación de ingresos y gastos entre el año 2000 y el 2010, que arrojaba un déficit de caja final de $12.071.298.863, suma que posteriormente se atribuyó, sin razón alguna, como obligación a la entidad territorial; por manera que no existía forma de establecer por qué el déficit de caja constituía un recurso adeudado al contratista, lo cual incidió directamente en el requisito sustancial de título ejecutivo que se echó de menos. Refirió que se podía entender que se trataba de recursos del municipio pendientes de ser recaudados o de un balance negativo en la ejecución del contrato por la prestación de servicio, el cual no podía acrecer la remuneración del contratista, si se tiene que esta dependía de los valores recaudados y de los saldos de liquidez, mas no de los montos negativos del ejercicio, conclusión que podía ser idéntica respecto de las sumas de cartera pendientes de recaudo.

Por consiguiente, los excedentes o pérdidas por la prestación del servicio no constituían recursos del operador. Adicionalmente, puso de presente que el acta de liquidación no contaba con los soportes que dieran certeza de la información allí contenida. Pues bien, al igual que el a quo, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, dado que, como bien se explicó en la providencia objeto de tutela, no existe claridad respecto de la suma que se determina como saldo a favor del contratista en el acta de liquidación del contrato que se allegó como título ejecutivo, análisis que resulta ajustado a derecho.

Cabe decir que esta Subsección ha señalado que los títulos ejecutivos, al margen de si son simples o complejos, deben gozar de, entre otras, unas condiciones sustanciales[22], último requisito que se traducen en que las obligaciones a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o de su causante deben ser claras, expresas y exigibles (artículo 422 del CGP).

Ahora, una obligación es expresa cuando aparece manifiestamente en la redacción del título, lo que quiere decir que se encuentra nítidamente declarada en el documento que la contiene. Es clara cuando se entiende en un solo sentido y es fácilmente inteligible, en el caso de obligaciones pagaderas en dinero, estas deben ser líquidas o liquidables por simple operación aritmética.

Es exigible cuando se puede demandar su cumplimiento al no estar pendiente el vencimiento de un plazo o la realización de una condición. En el sub lite, para efectos de constituir el título base de recaudo ejecutivo, el demandante aportó copia del acta de liquidación bilateral y del contrato No. 001 del 5 de mayo del año 2000, de los cuales no era posible deducir el saldo que se reclama, tal como se dijo en la providencia cuestionada.

En la acción de tutela, la parte actora intentó explicar las operaciones matemáticas que se deben efectuar para calcular dicho valor ($12.071.298.863), argumento que refuerza aún más la falta de claridad del título y, en todo caso, se precisa, al juez de tutela no le corresponde realizar este tipo de operaciones, pues eso implica invadir la órbita del juez natural de la causa, el que, en este caso, las efectuó y, por tal razón, estimó que no la obligación no era clara, conclusión que no merece algún reproche desde el punto de vista constitucional.

En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por parte de la actora se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ejecutivo.

Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[23]. De otra parte, conviene precisar que tampoco se configuró el desconocimiento del precedente fijado en las sentencias dictadas el 7 de diciembre de 2010, 31 de mayo de 2013 y 25 de octubre de 2019, dentro de los expedientes con radicados Nos. 08001-23-31-000-2009-00019-02, 25000-23- 26-000-1999-02072-01 y 11001-03-15-000-2019-02338-01, respectivamente, así como del auto del 30 de julio de 2019, expediente 25000-23-36-000-2018- 00876-01, dado que esas providencias no constituyen precedente vinculante, en la medida en que no guardan similitud jurídica con el sub lite.

Lo anterior, por cuanto, si bien en esas decisiones se mencionó que el acta de liquidación bilateral de un contrato presta mérito ejecutivo per se, desde luego que ello es así siempre que la obligación sea clara, expresa y exigible, requisitos que justamente fueron los que no se encontraron cumplidos en el fallo cuestionado, particularmente el que concierne a la claridad de la suma reclamada.

Adicionalmente, cabe decir que la acción de tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal forma que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que en este caso no se advierten a simple vista.

En ese estado de cosas, la Sala concluye que le asiste la razón al a quo, al señalar que en la sentencia objeto de tutela no se incurrió en los defectos alegados, razón por la cual confirmará la sentencia del 13 de febrero de 2020, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo.

CUARTO. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Esta providencia fue discutida y aprobada en sala virtual del 3 de abril de 2020. ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [4] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [5] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [6] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [7] Ibídem. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [9] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [10] Sentencia T-292 de 2006. [11] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [12] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [13] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [14] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [15] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [16] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [17] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [18] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [19] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: <<la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica>>. [20] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [21] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es <<la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva>>. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [22] Sentencia del 6 de mayo de 2019, proferida por esta subsección en el exp. 49142. [23] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que solo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.

En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).