CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.
(…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción y, el numeral 1 del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, que al tenor del artículo 1 de la Ley 119 de 1994, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y que goza de autonomía administrativa.
(…). En consecuencia, la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer el presente asunto. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (…) señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo.
Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.
También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otros medios de control, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad [E]l control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. Como ello ocurre a través de la expedición de decretos reglamentarios de los decretos legislativos de los estados de excepción y de actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental, con los decretos declaratorios del Estado de excepción y con los decretos legislativos que se dictan bajo su amparo, para determinar su efectiva adecuación a dicho ordenamiento.
ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. (…). [A]ún cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
(…). [S]on pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Concepto [E]l control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción. Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto.
No obstante lo anterior, (…) son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública. (…). En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la circular 01-3- 2020-000070 del 17 de abril de 2020 [L]a Circular 01-3-2020-000070 del 17 de abril de 2020, expedida por la Secretaria General del SENA, únicamente brinda información a sus destinatarios, a efectos de que aquellos que decidan realizar el aporte solidario voluntario, conozcan el contenido del Decreto Legislativo que lo creó y cuenten con un instrumento idóneo para manifestar su voluntad de realizar dicho aporte, cual es el formato dispuesto por la entidad.
(…). Si bien la Circular examinada constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no tiene la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas respecto de sus destinatarios. Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la Circular 01-3-2020-000070 del 17 de abril de 2020, expedida por el SENA, no reglamenta la declaratoria de emergencia ni desarrolla alguno de sus decretos legislativos, tampoco es un acto administrativo regla, pues se limita a divulgar las medidas del Estado de emergencia contenidas en el Decreto Legislativo No. 568 del 15 de abril de 2020, así como a brindar información e instrumentos de orden administrativo interno, por lo que se decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las principales características del medio de control inmediato de legalidad a la luz de la ley estatutaria de los estados de excepción, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA), M.P. Enrique Gil Botero.
Respecto del carácter esencial de autonomía del control de legalidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, radicación 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles del control inmediato de legalidad, incluidas las instrucciones y circulares administrativas cuando sean pasibles del control judicial consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y, providencia del 18 de julio de 2012, radicación 11001-03-24-000-2007-00193- 00, M.P. María Elizabeth García González.
En cuanto al concepto del control inmediato de legalidad, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012, M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y sentencia de 2 de noviembre de 1999, radicación CA- 037, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora. Acerca de los actos pasibles del control inmediato de legalidad y que deben ser expedidos en ejercicio de la función administrativa, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 11001-03-26-000-2007- 00040-00 (34.144), M.P. Ruth Stella Correa Palacio; y, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00 (31.223), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 NUMERAL 1 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 119 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / LEY 119 DE 1994 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01936-00 Actor: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA Demandado: CIRCULAR 01-3-2020-000070 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Medio de control inmediato de legalidad – principales características, requisitos y actos pasibles de este medio de control AUTO QUE RESUELVE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO OBJETO DE LA DECISIÓN Sería el caso que el despacho ejerciera el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Circular 01-3-2020-000070 del 17 de abril de 2020, expedida por la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, cuyo asunto es: “Aporte Solidario Voluntario por el COVI D-19 Decreto Legislativo 568 de 2020”, de no ser porque se trata de un acto que no es pasible del referido medio de control, en tanto no crea, modifica o extingue obligaciones.
I.
ANTECEDENTES 1. Decreto de emergencia económica, social y ecológica y actos que lo desarrollan 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución N.º 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. 2.
Con fundamento en la situación fáctica anterior y en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica, en todo el territorio nacional. 3. Con base en el decreto anterior y, en lo que resulta pertinente para este medio de control, al amparo de la emergencia económica declarada por el Decreto No. 417 de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020, por medio del cual se crearon, el impuesto solidario por el COVID-19 y el aporte solidario voluntario por el COVID-19, con la “finalidad generar nuevas fuentes de recursos para apoyar a la clase media vulnerable y a los trabajadores independientes y, para paliar los efectos humanitarios y económicos, de la calamidad pública acaecida como consecuencia del coronavirus COVID-19.”[1]. 2.
Acto administrativo expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA 4. El 17 de abril de 2020, la Secretaria General del SENA expidió Circular 01-3-2020-000070, dirigida a los servidores públicos y personas naturales contratistas de prestación de servicio del SENA, en la que incluyó el siguiente ASUNTO: “Aporte Solidario Voluntario por el COVI D-19 Decreto Legislativo 568 de 2020” y la remitió a esta Corporación, para que ejerciera el control inmediato de legalidad. 5.
En la referida Circular, la entidad les informó a sus destinatarios de la creación del Aporte solidario voluntario, para lo cual transcribió el contenido del artículo 9[2] del Decreto Legislativo No. 568 de 2020 y les puso a disposición el formulario correspondiente, señalando que aquellos servidores y contratistas interesados en realizar el mencionado aporte, deben diligenciarlo y remitirlo al funcionario respectivo de la entidad, dentro de los primeros cinco días de cada uno de los meses respectivos -mayo, junio- julio de 2020-. 6.
Así mismo, instruyó a los destinatarios de la Circular, en que dicho formato solamente aplica y es utilizable por los servidores públicos del SENA que tengan un salario mensual, incluidos todos los conceptos mensuales diferentes a las prestaciones sociales, inferior a diez millones de pesos ($10.000.000), toda vez que los servidores públicos con salario mensual superior a esa cifra son sujetos pasivos del Impuesto Solidario por el COVID-19, de que trata el Decreto legislativo No. 568 de 2020, el cual es impositivo y no voluntario. 7.
Finalmente, en el acto jurídico, la Secretaria General del SENA informó que el pago de la nómina de abril de 2020 se realizará dentro de la última semana de ese mes[3] y que el procedimiento para el descuento del "Aporte solidario voluntario por el COVID- 19" de los contratistas -personas naturales- de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión del SENA, será informado por la Dirección Administrativa y Financiera de la entidad. 8.
Mediante acta de reparto del 15 de mayo de la presente anualidad, el acto expedido por la Secretaria General del SENA fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 9. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 10.
Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 11. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 12.
Por su parte, en sesión No. 10 del 1 de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de tramite en esta oportunidad. 13.
En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[4] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción y, el numeral 1 del artículo 185[5] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 14.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por la Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, que al tenor del artículo 1[6] de la Ley 119 de 1994, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y que goza de autonomía administrativa. 15.
Conforme con el artículo 2 ejusdem, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, “está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”. 16.
En consecuencia, la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer el presente asunto. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial del medio de control inmediato de legalidad 17. La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994[7], declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, que consagra el control inmediato de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado. 18.
En dicho pronunciamiento, la Corte consideró que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” Así mismo, precisó que este control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas “y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. 19.
Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo-, en sentencia del 16 de junio de 2009[8], señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 20.
Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. 21.
También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[9]. 22. Lo anterior quiere decir que, el control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. 23.
Como ello ocurre a través de la expedición de decretos reglamentarios de los decretos legislativos de los estados de excepción y de actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental, con los decretos declaratorios del Estado de excepción y con los decretos legislativos que se dictan bajo su amparo, para determinar su efectiva adecuación a dicho ordenamiento. 3.
Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 24. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[10] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 25.
Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 26.
Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido[11] que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 27.
Ratifica la tesis anteriormente expuesta, el contenido de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales son objeto del medio de control inmediato de legalidad, por parte del Consejo de Estado, “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, cuando sean expedidos por autoridades nacionales, y que “las autoridades competentes que los expidan, enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.
(Negrillas fuera de texto) 28. En el mismo sentido, el artículo 185 ejusdem determinó el trámite que debe seguir el control inmediato de legalidad, señalando que “recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así (…)”. 29.
De la lectura integral de las normas objeto de análisis se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes. 30.
En este sentido, el Consejo de Estado[12] ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción[13]. 31.
Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto. 32.
No obstante lo anterior, a lo largo del andamiaje legal e institucional son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.[14] 33.
En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad. 4.
Análisis del caso concreto 34. Aplicando el marco normativo y conceptual expuesto en precedencia al caso concreto, el despacho advierte que la Circular 01-3-2020-000070 del 17 de abril de 2020, expedida por la Secretaria General del SENA, únicamente brinda información a sus destinatarios, a efectos de que aquellos que decidan realizar el aporte solidario voluntario, conozcan el contenido del Decreto Legislativo que lo creó y cuenten con un instrumento idóneo para manifestar su voluntad de realizar dicho aporte, cual es el formato dispuesto por la entidad. 35.
Además de lo anterior, tal como se reseñó en el acápite de antecedentes de la presente providencia, la Circular también se ocupó de darles a conocer a sus destinatarios -servidores públicos del SENA y personas naturales contratistas de prestación de servicios, otras circunstancias de orden interno administrativo de su interés, como la semana en que la entidad realizará pagos en el mes de abril y el funcionario responsable de informarles el procedimiento para realizar los descuentos del aporte solidario voluntario. 36.
Si bien la Circular examinada constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no tiene la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas respecto de sus destinatarios. 37. Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la Circular 01-3-2020-000070 del 17 de abril de 2020, expedida por el SENA, no reglamenta la declaratoria de emergencia ni desarrolla alguno de sus decretos legislativos, tampoco es un acto administrativo regla, pues se limita a divulgar las medidas del Estado de emergencia contenidas en el Decreto Legislativo No. 568 del 15 de abril de 2020, así como a brindar información e instrumentos de orden administrativo interno, por lo que se decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad. 38.
Una decisión contraria a la anterior conllevaría al adelantamiento de un proceso judicial cuya finalidad y objeto se apartan del que corresponde en relación con el contenido material de acto objeto de análisis, pues no es posible contrastarlo con las normas jurídicas de superior jerarquía en que debe fundarse, porque, se reitera, no contiene una decisión, no es el producto del ejercicio de una potestad reglamentaria ni de la expresión de la voluntad de la administración y tampoco tiene efectos generales, presupuestos sine qua non para el ejercicio del control inmediato de legalidad que no concurren en el caso concreto. 39.
Por ende, adelantar el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, resultaría inane respecto del efecto útil de las normas procesales contenidas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del primer ordenamiento procesal citado y desbordaría el preciso ámbito de competencia del Consejo de Estado en esta materia, en la medida en que esta Corporación no puede convertirse en instancia revisora de actos de divulgación, información o de instrucción y ordenamiento interno, pues ello escapa a la teleología de las normas estatutarias objeto de aplicación en el sub examine. 40.
Corolario, como la Circular del SENA 01-3-2020-000070 de 2020 no tienen la virtud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y tampoco para los destinatarios de la norma, ni es un decreto reglamentario del decreto de declaratoria de emergencia ni un acto administrativo regla, el despacho no avocará el conocimiento del control inmediato de legalidad.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Circular 01-3-2020-000070 del 17 de abril de 2020, expedida por la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: En atención al Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la Republica y, en cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio, que en virtud del Decreto No. 636 del 6 de mayo de 2020 se extiende hasta las cero horas del 25 de mayo de la presente anualidad, la Secretaría General de la Corporación notificará esta providencia al Director General del SENA, a la Secretaria General de esa entidad y al Agente del Ministerio Público, mediante correo electrónico.
TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, archívese todo lo actuado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Así se señala en el párrafo 26 de las consideraciones expuestas en el decreto Legislativo No. 568 del 15 de abril de 2020. [2] Decreto Legislativo 568 de 2020. Artículo 9. Aporte solidario voluntario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020 los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000) podrán efectuar un aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19 con destino al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020 para inversión social en la clase media vulnerable y los trabajadores informales, en consideración a la capacidad económica de los aportantes solidarios voluntarios, de acuerdo con la siguiente tabla (…).
Los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, y las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000) que vayan a efectuar el aporte mensual solidario voluntario por el COVID 19, deberán informarlo por escrito por cualquier medio al pagador del respectivo organismo o entidad dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de mayo, junio y julio de 2020.
El valor del aporte solidario voluntario por el COVID 19 podrá ser tratado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional en materia del impuesto sobre la renta y complementarios. El aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es aplicable al talento humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de la fuerza pública. [3] Por razón de la expedición de los Decretos Legislativo Nos. 568 y 558 del 15 de abril de 2020.
Por medio de los cuales se crearon, el impuesto solidario y el aporte solidario por COVID-19, y se disminuye temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, se dictan disposiciones para proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de emergencia eeconómica, ssocial y ecológica. [4] “Control inmediato de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [5] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.
(…). [6] Ley 119 de 1994. Artículo 1. Naturaleza. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. ARTICULO 2º. Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. [7] Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Diaz [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 31.05.2011, Rad.
No. 11001-03-15-000- 2010-00388-00(CA) [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001.
MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, Auto interlocutorio. MP Exp. 11001-03-24-000-2018-00166-00. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009.
MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de marzo de 2012. M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, Radicación número: CA- 037. Corte Constitucional. Sentencia C-1005 del 15 de octubre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto [13] Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de octubre de 2011. Expediente: 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 14 de abril de 2010. Expediente: 11001-03-26-000-2005- 00044-00 (31.223). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 2 de mayo de 2007.
Expediente: 11001-03-26-000- 1998-05354-01(16257). MP. Ruth Stella Correa Palacio. [14] Corte Constitutional, Sentencia C-272 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-444 de 1998. MP. Hernando Herrera Vergara. Sentencias C-401 y 409 de 2001 y C-832 de 2002. MP. Álvaro Tafur Galvis