CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR 01-3-2020-000061 DEL 31 DE MARZO DE 2020 PROFERIDA POR LA SECRETARIA GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE / LINEAMIENTOS DE CARÁCTER TEMPORAL Y EXTRAORDINARIO APLICABLES EN TODA LA ENTIDAD DURANTE LA VIGENTE LA EMERGENCIA SANITARIA DECLARADA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN / ACTO DE CARÁCTER GENERAL – Definición / NO REPONER Aunque la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 expedida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje está dirigida a servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA esta circunstancia no desvirtúa su carácter general, pues a pesar del delimitado ámbito de aplicación de esta, los efectos que dicho acto produce son generales y no particulares en tanto impactan a todas aquellas personas indeterminadas que un momento dado requieran adelantar los trámites allí previstos ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.(…) la noción de acto administrativo general como aquella expresión de voluntad administrativa que crea, modifica o extingue una situación jurídica abstracta o impersonal, que no puede vincularse en forma directa e inmediata con una persona determinada o determinable.

(…)Uno de los factores que suele asociarse erradamente a la determinación de actos de esta naturaleza es la cantidad de personas que se ven afectadas por la manifestación de voluntad de la administración, sin embargo, ello no es característico de los mismos ya que lo que los define es «[ ] la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto (..) se muestra evidente que en el presente caso concurren los presupuestos que tornan procedente el control inmediato de legalidad de la Circular 01-3-2020- 000061 del 31 de marzo de 2020, razón por la cual no prospera el recurso de reposición presentado por el Ministerio Público.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 01-3-2020-000061 DE 2020.SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE ACTOS PROFERIDOS EN ESTADOS DE EXCEPCIÓN– Es integral El ejercicio del control integral e inmediato de legalidad sobre tales decisiones administrativas, que supone su confrontación o cotejo con las disposiciones constitucionales, convencionales y legales aplicables al caso.

En dicho análisis, no puede perderse de vista que las medidas que se dicten deben ser adecuadas a las situaciones de crisis que motivaron la declaratoria del estado de excepción y en ningún caso deben ser desproporcionadas o desmedidas. Se exige, por lo tanto, que exista una relación de conexidad y proporcionalidad entre el peligro –actual, real o inminente- y las medidas que se adopten para contrarrestarlo, evitarlo y superarlo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Sobre actos que desarrollan decretos legislativos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Sobre actos generales De conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, como lo es el estado de emergencia antes aludido, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se trata de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

FUENTE FORMAL: DECRETO 457 DE 2020 / DECRETO 491 DE 2020/ LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características Las características que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha indicado respecto al control inmediato de legalidad: a) El acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad debe tener como contenido el desarrollo de un decreto legislativo expedido con base en cualquier estado de excepción (artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política).b) El control es automático o inmediato, porque tan pronto se expide la norma el Gobierno Nacional debe remitirlo a esta jurisdicción para ejercer el examen de legalidad correspondiente.

También es automático o inmediato porque no se requiere de una demanda de nulidad para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien lo expide, y sin limitación en cuanto a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley misma, no una demanda formal. c) Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.

Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo. En otras palabras, en este evento la jurisdicción conoce de manera oficiosa del asunto. Desde luego que esta característica implica, adicionalmente, una carga especial para la justicia, toda vez que debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis.

En otras palabras, la carga de las razones o fundamentos de derecho con los cuales se analiza el acto son del resorte de la jurisdicción, como una especie de garantía máxima de la legalidad y la constitucionalidad de las actuaciones del Gobierno, en un estado tan extraordinario, como son los de excepción. d) El control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, pero necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción –toda vez que es oficioso- resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.

NOTA DE RELATORÍA. Sobre las características del control de legalidad, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de diciembre de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, número único de radicación 11001-03-15-000-2009-00732- 00.Sobre el carácter general del acto administrativo, ver: C de E. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018.

Núm. Rad. 110010325000201000064 00 (0685-2010). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2123 / CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS CIRCULARES POR LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA La actual línea jurisprudencial del Consejo de Estado, se prohíja la idea de que las circulares, sin importar su contenido, objeto y alcance, son pasibles del control que ejercen los jueces de la administración. Como se aprecia, en la actualidad el ámbito de control jurisdiccional de las actuaciones de la administración es mucho más extenso, garantista y consecuente con el predicado constitucional de que Colombia es un Estado social y democrático de derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control judicial de las circulares por parte de la jurisdicción contenciosa, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección B, C.P Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12), sentencia de 20 de marzo de 2013. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 9 Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá́, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01280-00(CA) Actor: SECRETARIA GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Demandado: CIRCULAR 01-3-2020-000061 DEL 31 DE MARZO DE 2020 Asunto: Control inmediato de legalidad de la Circular 01-3- 2020-000061 del 31 de marzo de 2020 proferida por la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje.

Decisión: Resuelve recurso de reposición Ingresa el presente trámite al Despacho con el fin de decidir el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público contra el auto de 23 de abril de 2020 que dispuso avocar conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 proferida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje por la cual informa «los siguientes lineamientos de carácter temporal y extraordinario aplicables en toda la entidad hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección».

I.

ANTECEDENTES 1. La Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje, considerando las normas y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para el manejo y contención del COVID-19, en particular los Decretos Legislativos 457 de 22 de marzo y 491 de 28 de marzo de 2020, expidió la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 para servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA, con el fin de informar nuevos lineamientos de carácter temporal y extraordinario aplicables en toda la entidad «hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social». 2.

El Servicio Nacional de Aprendizaje remitió a esta Corporación la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 para realizar el control inmediato de legalidad, según lo dispuesto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011.[1] II. AUTO RECURRIDO 1. Mediante auto del 23 de abril de 2020, este Despacho avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular 01-3- 2020-000061 del 31 de marzo de 2020 proferida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Para el efecto, consideró que le asistía competencia a esta Corporación dado el carácter nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje y que dicho acto administrativo contenía disposiciones reglamentarias y/o medidas de carácter general que fueron dictadas en desarrollo de lo dispuesto por los Decretos: (i) 457 de 22 de marzo de 2020 «Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público», y 491 de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 3. 4.

Asimismo, dispuso las notificaciones y publicaciones correspondientes, e invitó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a las Universidades Nacional y Externado de Colombia, para que se pronunciaran sobre la legalidad de la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 proferida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

III. RECURSO DE REPOSICIÓN 1. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado mediante correo electrónico del 28 de abril de 2020, interpuso recurso de reposición contra la providencia del pasado 23 de abril, por considerar que (i) la circular objeto de control no es un acto de carácter general puesto que solo está dirigida a servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA, y, (ii) se trata de un acto de servicio no susceptible al control inmediato de legalidad porque consiste en “una serie de instrucciones a sus funcionarios, contratistas o aprendices frente al funcionamiento interno de la entidad derivado del estado de emergencia sanitaria y en especial del aislamiento obligatorio que no modifica ninguna situación jurídica, solo informa”. 2.

Para apoyar sus aseveraciones, citó reciente pronunciamiento de la Corporación[2] del 14 de abril de 2020 sobre el control judicial de circulares informativas en el cual se indicó: «El memorando circular es lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado actos de servicio, es decir, documentos que tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir sus obligaciones[3].

De otra parte, es importante precisar que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.» Con fundamento en lo expuesto, solicitó revocar el auto de avocó conocimiento.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho es competente para resolver el recurso de reposición interpuesto. 2. Problema jurídico Corresponde determinar ¿si la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 proferida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje es susceptible del control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011? 3.

Análisis sustancial Para resolver el recurso de reposición es pertinente reiterar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[4], las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, como lo es el estado de emergencia antes aludido, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se trata de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Para los efectos de resolver el recurso de reposición, conviene destacar las características que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[5] ha indicado respecto al control inmediato de legalidad: a) El acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad debe tener como contenido el desarrollo de un decreto legislativo expedido con base en cualquier estado de excepción (artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política). b) El control es automático o inmediato, porque tan pronto se expide la norma el Gobierno Nacional debe remitirlo a esta jurisdicción para ejercer el examen de legalidad correspondiente.

También es automático o inmediato porque no se requiere de una demanda de nulidad para que la jurisdicción asuma el control. Por el contrario, la jurisdicción aprehende el acto, para controlarlo, aún contra la voluntad de quien lo expide, y sin limitación en cuanto a la legitimación por activa o por pasiva, ya que quien ordena hacer el control es la ley misma, no una demanda formal. c) Se trata de una competencia muy particular, en comparación con el común de las acciones contenciosas, comoquiera que el tradicional principio de la “jurisdicción rogada” -que se le ha atribuido a esta jurisdicción-, sufre en este proceso una adecuada atenuación en su rigor, en la medida que en esta ocasión no se necesita de una acción, ni de criterios o argumentos que sustenten la legalidad o ilegalidad.

Por el contrario, basta con que la ley haya asignado a esta jurisdicción la competencia para controlar el acto, para que proceda a hacerlo. En otras palabras, en este evento la jurisdicción conoce de manera oficiosa del asunto. Desde luego que esta característica implica, adicionalmente, una carga especial para la justicia, toda vez que debe construir los supuestos de derecho que sirven para realizar el análisis.

En otras palabras, la carga de las razones o fundamentos de derecho con los cuales se analiza el acto son del resorte de la jurisdicción, como una especie de garantía máxima de la legalidad y la constitucionalidad de las actuaciones del Gobierno, en un estado tan extraordinario, como son los de excepción. d) El control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, pero necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción –toda vez que es oficioso- resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.

En efecto, como quiera que no hay demanda que enmarque o delimite las cuestiones a examinar, la Sala ha considerado que el control es integral en tanto cobija tanto la competencia como los aspectos formales y de fondo, y que en este último abarca el bloque normativo que sirve de contexto y fundamento al acto administrativo de que se trate, luego la cosa juzgada de la sentencia se circunscribirá a ese bloque normativo, que en este caso es la Constitución Política (artículo 215), la Ley 137 de 1994, el artículo 136 del CPACA, así como los decretos legislativos y las normas legales que fundamentan el acto administrativo sometido a este control.

En el presente asunto, el Ministerio Público considera que la Circular 01-3- 2020-000061 del 31 de marzo de 2020 expedida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje no es objeto de control inmediato de legalidad porque, según se afirma, (i) no se trata de un acto administrativo de carácter general dado que solo está dirigida a servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA, y, (ii) su contenido es simplemente informativo, esto es, no crea, extingue o modifica ninguna situación jurídica, en consecuencia, no es susceptible de control judicial.

Al respecto, de acuerdo con el marco normativo expuesto, en criterio del Despacho el recurso de reposición presentado por el Ministerio Público no está llamado a prosperar por las siguientes razones: (i). La Circular 01-3-2020-000061 de 31 de marzo de 2020 es un acto administrativo general. En relación con el primero de los argumentos expuestos por el Ministerio Público, el Despacho considera que, aunque la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 expedida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje está dirigida a servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA esta circunstancia no desvirtúa su carácter general, pues a pesar del delimitado ámbito de aplicación de esta, los efectos que dicho acto produce son generales y no particulares en tanto impactan a todas aquellas personas indeterminadas que un momento dado requieran adelantar los trámites allí previstos ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Por lo anterior, no se comparte el argumento de la recurrente según el cual la circular no es un acto de contenido general, tal como lo exige el artículo 136 del CPACA, pues en su texto se establecen algunos lineamientos relacionados con: 1) la gestión del talento humano; 2) firma de actos administrativos y comunicaciones, notificación y comunicación de actos administrativos; 3) ampliación de términos, sesiones de órganos colegiados del SENA; 4) reconocimientos pensionales; 5) trámites del fondo de vivienda; 6) servicio médico; 7) uso de sistemas de información y dirección administrativa y financiera – servicios generales y 8) suspensión de términos administrativos, cuya legalidad debe examinarse desde la óptica de las normas constitucionales y legales, los decretos de emergencia y particularmente el Decreto Legislativo 491 de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», lo cual lleva a concluir que la circular impacta de una u otra manera a quienes deben adelantar los trámites indicados ante esa entidad.

De otra parte, la Corporación[6] ha precisado la noción de acto administrativo general como aquella expresión de voluntad administrativa que crea, modifica o extingue una situación jurídica abstracta o impersonal, que no puede vincularse en forma directa e inmediata con una persona determinada o determinable. Uno de los factores que suele asociarse erradamente a la determinación de actos de esta naturaleza es la cantidad de personas que se ven afectadas por la manifestación de voluntad de la administración, sin embargo, ello no es característico de los mismos ya que lo que los define es «[ ] la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto [ ]»4.

La doctrina nacional también ha discurrido sobre la noción de acto administrativo general en el siguiente sentido: «Debe tenerse en cuenta que la determinación o indeterminación de las personas no se refiere propiamente al número de ellas, sino al hecho de que estén o no individualizadas. Es decir, que puede existir un acto general que se refiera en la práctica a pocas personas, como es el caso de aquellos que reglamentan alguna situación referente a los ex presidentes de la república.

Y viceversa, puede existir un acto individual que se refiera a muchas personas, pero identificadas de manera concreta como el acto por el cual la Universidad Nacional determina la lista de aspirantes admitidos a iniciar estudios académicos, que pueden ser varios miles pero identificarlos individualmente»[7]. Bajo tal entendimiento, la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020 expedida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje responde a la noción de acto administrativo general, toda vez que, aunque está dirigida a servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA, sus efectos impactan a ese grupo de personas indeterminadas que un momento dado requieren adelantar los trámites allí previstos ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, razón por la cual no está llamado a prosperar el motivo de reposición. (ii).

La Circular 01-3-2020-000061 de 31 de marzo de 2020 sí es susceptible de control inmediato de legalidad. Para dar respuesta al segundo motivo de reposición propuesto por el Ministerio Público, es preciso poner de presente que el control de legalidad de las circulares por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha venido teniendo una interesante evolución, que empieza en la época de la inmunidad jurídica absoluta de ese tipo de decisiones, bajo el argumento de que ellas no crean, modifican ni extinguen ninguna situación jurídica, hasta llegar al extremo contrario, en el cual se estima que en un Estado de derecho no puede haber actos que escapen del control judicial.

El recordado profesor Gustavo Penagos, en una de las primeras ediciones de su obra clásica sobre el acto administrativo[8], recordaba cómo el tema relativo al valor jurídico de las “circulares” o “instrucciones de servicio”, había sido tratado desde antaño por el Consejo de Estado Francés, para referirse a aquellas decisiones administrativas través de las cuales el jefe o director de una entidad hace conocer a sus subordinados sus intenciones e instrucciones sobre la manera de prestar un servicio o las pautas que deben orientar la interpretación de determinadas disposiciones legales o administrativas de orden superior.

Al respecto el citado tratadista, explica en palabras suyas lo siguiente: Las circulares, que por lo demás no son objeto de ninguna publicación obligatoria, son en principio un puro acto interior, destinado a los agentes de servicio, que son obligados a cumplirlas en virtud de la obediencia jerárquica, pero sin ningún efecto con relación a los gobernados que las ignoran, y por tanto no pueden demandar su anulación. En épocas anteriores a la vigencia del Decreto Ley 01 de 1984, tanto la doctrina como la jurisprudencia empezaron a admitir la procedencia restringida del control de legalidad de las circulares, siempre y cuando esos actos produjesen efectos jurídicos directos hacia el exterior de la Administración y, más concretamente, una incidencia directa en el ámbito de los derechos ciudadanos[9].

No obstante lo anterior y a pesar de su carencia decisoria, algunas circulares marcan pautas o indicaciones que son de obligatorio acatamiento para los servidores públicos y/o los ciudadanos, convirtiéndose en instrumentos a través de los cuales se puede incurrir en la violación de la ley. Sobre el particular, el mismo profesor Penagos señala que si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones legales o administrativas precedentes, las circulares se convierten en verdaderos actos administrativos ordinarios, susceptibles de ser invalidados por las causas generales.

La Sección Segunda de esta Corporación, al desatar una controversia regida por las normas del Código Contencioso Administrativo, recoge la esencia de esa postura en los siguientes términos: Las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.

Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.

No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.”[10] Posteriormente, una importante decisión jurisprudencial de la Sección Primera vino a revolucionar por completo el entendimiento que hasta entonces se tenía con respecto al control judicial las circulares, en los precisos términos que se señalan a continuación: “Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura.

El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), y el hecho de encerrar un desconocimiento de la regla hermenéutica según la cual todos los enunciados jurídicos deben interpretarse de tal forma que produzcan un efecto útil y que esta clase de interpretaciones debe preferirse sobre aquellas que supongan una redundancia en las disposiciones de la ley, llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.

(…) En consecuencia, en aras de una más efectiva garantía del principio de Estado de Derecho y de una mayor materialización del propósito perseguido por el legislador al definir la efectividad de los derechos y la preservación del orden jurídico como objeto de la jurisdicción (artículo 103 CPACA) y a los “actos (…) sujetos al derecho administrativo” como parte del ámbito de sus competencias (artículo 104 CPACA), y en virtud de la interpretación literal y sistemática de lo previsto por el párrafo 3º del artículo 137 CPACA y de las consideraciones antes expuestas sobre la predilección de la hermenéutica que promueva el efecto útil de las disposiciones normativas que controlan el ámbito de actuación del contencioso administrativo, entiende la Sala que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración. (…) Así, con independencia de que por su contenido orientativo, instructivo o puramente informativo las circulares no afecten de manera directa los derechos o intereses particulares de las personas, su calidad de expresión de la función administrativa y su no poca capacidad de incidencia sobre las decisiones y actuaciones materiales de la Administración (ellas sí plenamente oponibles y ejecutables en el ámbito de los particulares) justifican su sometimiento al control de esta jurisdicción. En últimas son un mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley han encomendado a las autoridades administrativas y en cuanto tal su conformidad con éstas ha de ser total”.

El resaltado es ajeno al texto. Como puede verse, en la actual línea jurisprudencial del Consejo de Estado, se prohíja la idea de que las circulares, sin importar su contenido, objeto y alcance, son pasibles del control que ejercen los jueces de la administración. Como se aprecia, en la actualidad el ámbito de control jurisdiccional de las actuaciones de la administración es mucho más extenso, garantista y consecuente con el predicado constitucional de que Colombia es un Estado social y democrático de derecho..- El control de legalidad de las circulares en los estados de excepción. El giro conceptual anteriormente descrito resulta particularmente útil en tratándose de los llamados “estados de excepción”, pues es claro que las autoridades, bajo el pretexto de emitir unas simples instrucciones, orientaciones u órdenes de servicio, pueden incurrir en la trasgresión o desconocimiento de las prescripciones contenidas en el decreto gubernamental que declaró el estado de excepción o en los decretos legislativos que lo desarrollan buscando conjurar la crisis o evitar la expansión de sus efectos.

Por contera, no puede perderse de vista que una circular como la que es objeto de control inmediato e integral de legalidad en este proceso, puede contrariar esas disposiciones excepcionales, como resultado de una hermenéutica incorrecta y desafortunada de lo que dispone el régimen jurídico de excepción o por un desbordamiento en la incorporación de ciertas instrucciones o directrices que pueden llegar a desconocer el principio de legalidad, ya sea por exceso de poder o por el desconocimiento de los derechos fundamentales, en franca contradicción con los mandatos superiores y los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Los anteriores razonamientos hacen justificable el ejercicio del control integral e inmediato de legalidad sobre tales decisiones administrativas, que supone su confrontación o cotejo con las disposiciones constitucionales, convencionales y legales aplicables al caso. En dicho análisis, no puede perderse de vista que las medidas que se dicten deben ser adecuadas a las situaciones de crisis que motivaron la declaratoria del estado de excepción y en ningún caso deben ser desproporcionadas o desmedidas.

Se exige, por lo tanto, que exista una relación de conexidad y proporcionalidad entre el peligro –actual, real o inminente- y las medidas que se adopten para contrarrestarlo, evitarlo y superarlo. En ese orden de ideas, al auscultar la legalidad de las medidas, el juez está llamado a determinar si ellas son necesarias e idóneas para combatir la crisis, y si rebasan o no los límites racionales que establece el ordenamiento jurídico, especialmente en lo atinente a la afectación de los derechos fundamentales.

Al fin y al cabo, las autoridades no pueden adoptar decisiones desmedidas o arbitrarias que excedan las exigencias inherentes a la situación de crisis, so pretexto de buscar su mitigación o restablecimiento, ni incurrir tampoco en excesos que restrinjan o limiten de manera abusiva, excesiva o innecesaria ciertos derechos, cuando ello no sea estrictamente indispensable para asegurar el retorno a la normalidad o para aminorar los efectos lesivos y las secuelas que pudieren derivarse de la emergencia que se quiere contener.

La relevancia jurídica de los derechos fundamentales y la necesidad de reaccionar adecuadamente ante una situación de peligro y emergencia excepcional, que por su magnitud supera las capacidades ordinarias de reacción y de respuesta del Estado, explican el por qué la gran mayoría de constituciones políticas contemporáneas consagran la posibilidad de declarar los estados de excepción o de alarma, pues en ese tipo de circunstancias especialísimas, las autoridades deben adoptar en forma inmediata medidas igualmente excepcionales, que contribuyan a contener y superar la emergencia y a garantizar la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales, la construcción de un orden social justo y la realización de los principios basilares de nuestro Estado social y democrático de derecho.

En suma, lo dicho hasta aquí es más que suficiente para concluir que las circulares sí son pasibles del control inmediato de legalidad por parte de las distintas instancias que conforman esta jurisdicción especializada. Por último, se destaca por el Despacho que mediante sentencia de 2 de noviembre de 1999[11], esta Corporación consideró que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad: 1.

Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa, y 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. De lo expuesto en líneas anteriores, se muestra evidente que en el presente caso concurren los presupuestos que tornan procedente el control inmediato de legalidad de la Circular 01-3-2020-000061 del 31 de marzo de 2020, razón por la cual no prospera el recurso de reposición presentado por el Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto se,

RESUELVE

NO REPONER el auto de 23 de abril de 2020 por medio del cual se avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular 01-3-2020- 000061 del 31 de marzo de 2020 proferida por la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje, dirigida a servidores públicos, contratistas y aprendices del SENA, por la cual «informa los siguientes lineamientos de carácter temporal y extraordinario aplicables en toda la entidad hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección» por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA. [2]¢¥ö[3] S T | ˆ ‰ Š ‹ ‘ ” Æ í óÝʺ­ºÊš‡wóeTC.T.)h?XÌhÙc[B*[pic]OJ[4]QJ[5]^J[6]nHphtH h?XÌhÙc[OJ[7]QJ[8]^J[9]mHsH h?XÌhÙc[OJ[10]QJ[11]^J[12]nHtH"hÙc[OJ[13]QJ[14]^J[15]mH$nHsH$tH- h¥rh¥r5?OJ[16]QJ[17]\?^J[18]%h’m^5?OJ[19]QJ[20]^J[21]mH$nHsH$tH%hÙc[5?OJ[22] QJ[23]^J[24]mH$nHsH$tH Sentencia del 14 de abril de 2020.

Consejera Ponente María Adriana Marín. Exp. Núm. 11001-03-15-000-2020-01004-00. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de marzo de 2013, exp. 2010-00135, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [26] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de diciembre de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, número único de radicación 11001-03-15-000-2009-00732-00. [28] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Núm. Rad. 110010325000201000064 00 (0685-2010). [29] Libardo Rodríguez R. Derecho Administrativo. General y colombiano. Vigésima Edición. Editorial Temis. Bogotá (Colombia). 2017. Pág. 35 a 36. [30] Gustavo Penagos, “El acto administrativo”, Lito-Editorial Quingráficas, Armenia, 2ª edición, pp. 32 y ss. [31] Cfr. la sentencia que el Ministerio Público citó del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de febrero del 2000, Rad.

No. 52361. C.P: Manuel Urueta Ayola; así como, entre otras, las sentencias del 1 de febrero de 2001, Rad. No. 6375. C.P.: Olga Inés Navarrete Barrero; del 19 de marzo de 2009, Rad. No. 11001- 03-25-000-2005-00285-00. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; del 18 de julio de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2007-00193-00. C.P.: María Elizabeth García González; del 28 de febrero de 2013, Rad.

No. 11001 0324 000 2009 00614 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala; y del 21 de noviembre de 2013, Rad. No. 11001-03-24-000-2006-00105-00. C.P.: Marco Antonio Velilla. [32] Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. núm. 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12), sentencia de 20 de marzo de 2013. [33] Radicado CA-037.

M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.