ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación En el presente asunto, la entidad accionante reprocha la decisión proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Meta contenida en la providencia del 26 de septiembre de 2019 que confirmó lo resuelto por el a quo, que había ordenado la reliquidación de las prestaciones sociales del señor [S], con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y a su vez el pago de las diferencias dadas por cuenta de la reliquidación. Según la Fiduprevisora S.A., la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Meta, incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial al darle un alcance diferente a la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en la que se determinó que solo los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, se pueden incluir en el IBL para liquidar la pensión y para los beneficiarios de régimen de transición únicamente se incluyen los enlistados por el legislador, sin que la prima de riesgo sea uno de ellos.
Así mismo, arguyó defecto sustantivo y la violación directa de la constitución. (…) considera esta Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en el desconocimiento del precedente vertical, pues para resolver la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales, tuvo en consideración el marco normativo y aplicó de manera razonable la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual no riñe con lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues en esta providencia, se definieron criterios relativos a la reliquidación pensional, y no de prestaciones sociales.
Así las cosas, como quiera que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no se refirió de manera concreta y específica a la prima de riesgo, no existía posición jurídica alguna que le impidiera al tribunal resolver el asunto con base en las pautas jurisprudenciales dictadas sobre ese particular, y por tanto, por ser una decisión plausible y razonable, debe ser respetada, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00576-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala de Subsección la acción de tutela presentada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio (en adelante Fiduprevisora S.A.) mediante apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Meta, por la presunta violación de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 26 de septiembre de 2019.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y acceso a la administración de justicia, se fundamenta en los siguientes: 1.
HECHOS Mediante escrito de tutela radicado el 18 de noviembre de 2019, la parte accionante manifestó que: 1.1. El señor Saulo Arbey Popayán Páez, prestó sus servicios como detective en el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS). En diciembre de 2011, fue reubicado en otra entidad estatal en virtud del proceso de supresión de la citada entidad. 1.2.
Interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra DAS, con el fin de obtener la nulidad del Oficio DAS.STH.GAPE.ABG No. 1-2012-113856-2 del 3 de agosto de 2012 y por vía de excepción inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994. Asimismo solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y que se le pagara retroactivamente el reajuste de todas las prestaciones sociales causadas. 1.3.
En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio emitió sentencia el 30 de enero de 2017 en la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción de las obligaciones laborales causadas con anterioridad al 9 de julio de 2009, la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Fiduprevisora S.A. a reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo, así como liquidar y pagar las diferencias que resultaron de la reliquidación. 1.4.
Apelada la decisión por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de sentencia de 26 de septiembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas de segunda instancia al apelante. 2. PRETENSIONES Solicitó la parte accionante lo siguiente: «1.- DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META con la decisión adoptada el día 26 de septiembre del año 2019, notificada el día 9 de octubre del año 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-003-2013-00154-01 en donde era demandante el señor SAULO ARBEY POPAYÁN PÁEZ, vulneró los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, BUENA FE, CONFIANZA LEGÍTIMA y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO. 2.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META el día 26 de septiembre del año 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 50-001-33-33-003-2013-00154-01, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, ordenar a la entidad accionada adoptar en el término que disponga el juez constitucional, una nueva decisión en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000- 2012-00143-01. 3.- REQUERIR Y ADVERTIR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar emitiendo sentencias que desconozcan el precedente jurisprudencial de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. » (f. 4) 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Consideró la parte accionante que la sentencia acusada incurrió en un defecto fáctico y desconocimiento del precedente, toda vez que «en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia no se señaló ni se hizo alusión a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto del año 2018 con ponencia del Consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, que estableció de manera clara la interpretación que debe aplicarse respecto de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.» (f. 7-8) Asimismo, sostuvo que se configura una violación directa a la Constitución, por cuanto «la interpretación dada a la norma resulta de forma abiertamente contraria a la Constitución.» (f. 8)
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 21 de febrero de 2020, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Meta-Sala Cuarta como accionado, y al señor Saulo Arbey Popayán Páez como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.
(f. 66) 5. INTERVENCIONES 5.1. A pesar de haber sido notificados en forma oportuna, las partes guardaron silencio. (f.70 y 81) II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».[1] Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La sentencia de 26 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima y acceso a la administración de justicia de Fiduprevisora S.A? 3.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
3.1. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.
Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo del Meta, con la providencia de 26 de septiembre de 2019, incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.
Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se advierte igualmente que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia de segunda instancia se profirió el 26 de septiembre de 2019 (f. 54) y la acción se interpuso el 17 de febrero de 2020 (f. 28).
No se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela. 3.1.2. De igual forma, como se explicó en párrafos precedentes, la doctrina constitucional ha desarrollado causales específicas de procedencia de la acción que deben acreditarse para que el amparo prospere, que se concretan en los siguientes eventos: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento legal establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de la órbita funcional del juez. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución, que, según la Corte Constitucional[4], se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución.
3.2. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[5].
En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[6].
Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[7], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello.
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la entidad accionante reprocha la decisión proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Meta contenida en la providencia del 26 de septiembre de 2019 que confirmó lo resuelto por el a quo, que había ordenado la reliquidación de las prestaciones sociales del señor Saulo Arbey Popayán Páez, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y a su vez el pago de las diferencias dadas por cuenta de la reliquidación. Según la Fiduprevisora S.A., la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Meta, incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial al darle un alcance diferente a la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado[8], en la que se determinó que solo los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, se pueden incluir en el IBL para liquidar la pensión y para los beneficiarios de régimen de transición únicamente se incluyen los enlistados por el legislador, sin que la prima de riesgo sea uno de ellos.
Así mismo, arguyó defecto sustantivo y la violación directa de la constitución. Para entrar a analizar si el Tribunal incurrió en dichos defectos, se desarrollará la línea argumental del fallo. Así, se observa que el Tribunal Administrativo del Meta, al momento de resolver el recurso de apelación instaurado contra la sentencia de primera instancia que incluyó la prima de riesgo como factor salarial, realizó un análisis normativo y jurisprudencial así: Partió del concepto dado por la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, en donde se adujo que «no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio» constituye salario.
Posteriormente desarrolló la naturaleza jurídica de la prima de riesgo y realizó una caracterización de la normativa relevante, esto es, el inicial Decreto de 1933 de 1989[9] el cual establecía que los conductores, unidades de operaciones especiales, entre otros, tenían derecho a percibir una prima de riesgo equivalente al 10 % de la asignación básica.
Luego, analizó la expedición de un nuevo Decreto, el 2646 de 1994 que amplió aún más el reconocimiento de la prima de riesgo, ahora a empleados del área operativa, entre otros, y estableció en su artículo 4º que no constituiría factor salarial. Advirtió también que esta corporación negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales de empleados del DAS, por estar contemplado expresamente en el Decreto 2646 de 1994 que no es un factor salarial.
Sin embargo, explicó que tal posición se modificó en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en donde se señaló que: «(…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.»[10] Argumentó que tal como se dijo en dicha providencia, la naturaleza de este emolumento y su carácter periódico y permanente, son elementos que denotan su propósito de retribuir de forma directa al trabajador su servicio prestado y por tanto, su carácter salarial y no prestacional.
Por lo expuesto, considera esta Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en el desconocimiento del precedente vertical, pues para resolver la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales, tuvo en consideración el marco normativo y aplicó de manera razonable la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual no riñe con lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues en esta providencia, se definieron criterios relativos a la reliquidación pensional, y no de prestaciones sociales.
Así las cosas, como quiera que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no se refirió de manera concreta y específica a la prima de riesgo, no existía posición jurídica alguna que le impidiera al tribunal resolver el asunto con base en las pautas jurisprudenciales dictadas sobre ese particular, y por tanto, por ser una decisión plausible y razonable, debe ser respetada, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
En suma, al no advertirse la vulneración de derechos fundamentales alegada, se negará la solicitud de tutela formulada por la FIDUPREVISORA S.A., en contra del Tribunal Administrativo del Meta. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la FIDUPREVISORA S.A. en contra del Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. 3. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3]Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Sentencia SU 198 de 2013. [5] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [6] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [7] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [8] Aunque el escrito de tutela afirma que también se incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, de los argumentos planetados se aduce que la principal incoformidad radica en el desconocimiento del precedente. Por esta razón solo se entrará a analizar dicho defecto. [9] Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. [10] Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1º de agosto de 2013.