ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron en su integridad y de manera razonable las pruebas obrantes / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR LLAMAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – No requiere motivación De lo expuesto, la Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o irrazonable de las pruebas del plenario o que se hayan dejado de valorar los hechos probados en el expediente.

Por el contrario, lo referido anteriormente demuestra que la providencia objeto de tutela hizo alusión expresa a todo el material probatorio allegado y recaudado en el expediente, tales como las pruebas documentales y el testimonio del Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, entre otras, lo que evidencia que el Tribunal valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica el material probatorio obrante en el expediente.

Lo expuesto en precedencia, permite afirmar que las sentencias cuestionadas, a través de la presente solicitud de amparo, no solo tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante en el expediente, sino que, además, se profirieron con total apego al precedente jurisprudencial establecido por la Sección Segunda de esta Corporación, frente a la motivación de los actos administrativos de retiro, cuyo criterio ha sido el que: i) la facultad de retiro de los miembros de la Fuerza Pública es discrecional; ii) que el acto de retiro o, como en este caso, de llamamiento a calificar servicios, goza de presunción de legalidad, pues se entiende que se expidió en aras del buen servicio, de suerte que, no es obligación de la Institución Castrense motivarlo y; iii) que la carga de la prueba recae en el actor, quien está en la obligación de demostrar que su retiro obedeció a causas diferentes al buen servicio.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 25 de febrero de 2016, precisó que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro, y que de exigirse una motivación expresa se desnaturalizaría dicha figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.

Lo anterior pone de manifiesto que en los actos de retiro de un miembro de la Fuerza Pública, por llamamiento a calificar servicios, no es obligatorio expresar los motivos por los cuales se emite, debido a que, como ya se dijo en párrafos anteriores, este se presume expedido en razón del buen servicio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00801-00 (AC) Actor: FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D” Referencia: Acción de tutela DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA DEFENSA Y A LA IGUALDAD.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ[1] y la SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[2], por haber proferido las providencias de 31 de octubre de 2014 y 27 de junio de 2019, respectivamente, mediante las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 2012-00014-01.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias de 31 de octubre de 2014 y 27 de junio de 2019 proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, mediante las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 2012-00014-01.

I.2 Hechos Señaló que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea, toda vez que fue retirado del servicio activo de dicha entidad, en la cual ostentaba el Grado de Teniente Coronel, bajo la figura de llamamiento a calificar servicios. Indicó que la demanda en primera instancia le correspondió por reparto al Juzgado que, mediante sentencia de 31 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda.

Alegó que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal en providencia de 27 de junio de 2019, que confirmó la decisión del a quo. I.3 Fundamentos de derecho Afirmó que las autoridades judiciales accionadas, no valoraron de forma íntegra el material probatorio obrante dentro del expediente. Indicó que en la sentencia de primera instancia el Juzgado no tuvo en cuenta el certificado de cupos, con el cual se demostraba que los argumentos para llamarlo a calificar servicios no eran ciertos.

Además, adujo que tampoco se tuvo en cuenta el testimonio del Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, quien terminó admitiendo en su declaración la existencia de cupos para el grado de Coronel y no precisó la razón de las motivaciones del acto que lo llamó a calificar servicios. Resaltó que la sentencia de segunda instancia persistió en los errores del a quo, puesto que el documento sustento de la decisión no era el idóneo para ello, habida cuenta que se trataba de una solicitud de planta de personal que a la postre, a su juicio, era “una especie de solicitud de cupos”.

Por último, precisó que si bien según la motivación expuesta en sentencia de primera instancia existía “discrecionalidad del estado para llamarlo a calificar servicios”, las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que quedó demostrado con las pruebas que se encuentran dentro del expediente y las practicadas en el transcurso del proceso que, en su calidad de Teniente Coronel, cumplía con todas las calidades para ascender o para continuar en la Fuerza Aérea, razón por la que, según su criterio, existió vulneración al principio de igualdad al tomar una decisión alejada de las pruebas que fueron debidamente aportadas y valoradas.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] Primero. Que se tutele a favor de FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ, los derechos constitucionales de rango fundamental AL DEBIDO PROCESO, AL LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA DEFENSA y a los demás vulnerados por el JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ D.C., - Dra PATRICIA MANJARREZ BRAVO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” – MP LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA.

Segundo. Que, como consecuencia del amparo concedido, se ordene al JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ D.C., - Dra PATRICIA MANJARREZ BRAVO y al TRIBUNAL ADMINISTRATVIO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “D” – MP LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, anular las providencias del 31 de octubre del 214 y la del 27 de junio del 2019 y sin más dilaciones injustificadas se acceda a las pretensiones de la demanda […]”.

I.5 Defensa I.5.1.- El Juzgado solicitó negar el amparo de las pretensiones invocadas en la acción de tutela. Indicó que dentro de la sentencia dictada el 31 de octubre de 2014, no se incurrió en falta de valoración probatoria, puesto que se estudiaron todas las pruebas obrantes dentro del proceso y se señalaron todos los argumentos que sustentaron la decisión de no acceder a las pretensiones de la demanda.

Resaltó que del material probatorio obrante en el expediente se pudo concluir que la causal de retiro fue aplicada correctamente al señor ARAGÓN SÁNCHEZ y no se observó irregularidad alguna por parte de la entidad demandada. I.5.2.- El Tribunal solicitó que se declarara improcedente el amparo dentro de la acción de tutela de la referencia. Indicó que el llamamiento a calificar servicios constituye una potestad discrecional del Gobierno Nacional, que por su naturaleza no requiere motivación alguna, pero sí el cumplimiento de dos requisitos: “[…] (i) Que el Oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y (ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, haya dado su concepto previo de forma favorable […].” Resaltó que en el caso concreto se cumplieron ambos requisitos: el primero de ellos, por cuanto el actor completó un tiempo de servicio de veintidós (22) años, dos (2) meses y veintitrés (23) días, dado que ingresó a la Fuerza Aérea el 1° de diciembre de 1989; y con relación al segundo, puesto que a través de Acta núm. 014 de 18 de diciembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio del señor FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ, para permitir la renovación de planta del personal debido a su estructura piramidal.

Aseveró que no le asiste razón al accionante al manifestar que hubo un falso raciocinio en la decisión censurada, toda vez que dentro de la providencia objeto de debate se expusieron todos los argumentos que sirvieron como fundamento para confirmar la decisión del a quo. Concluyó que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual, que no puede ser utilizada como tercera instancia para debatir los asuntos que ya fueron objeto de estudio por el juez ordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Problema jurídico La presente acción de tutela tiene por objeto que se dejen sin efecto las providencias de 31 de octubre de 2014 y 27 de junio de 2019, mediante las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 2012-00014-01.

Por lo anterior, en el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de ser así ii) establecer si las autoridades judiciales demandadas, al proferir las providencias acusadas, incurrieron en los yerros de fondo invocados por el señor FRANCISCO ARAGÓN SÁNCHEZ y con ello, se le vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala en primera medida se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[4].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior y como ya se indicó, la acción de tutela está encaminada a que se dejen sin efecto las sentencias de 31 de octubre de 2014 y 27 de junio de 2019, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, mediante las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 2012-00014-01, promovido por el actor contra LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZA AÉREA.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa y a la igualdad, habida cuenta que, a juicio el actor, las autoridades accionadas incurrieron en defecto fáctico. Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto alegado por el accionante.

Defecto fáctico Respecto al defecto fáctico, el actor señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en una indebida valoración probatoria por cuanto, a su juicio, no valoraron el material probatorio obrante dentro del expediente, así como tampoco el testimonio del Jefe del Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, que da cuenta que el acto objeto de controversia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba viciado por falsa motivación. Ahora bien, el defecto fáctico ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquél que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas, la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[6].

En los casos de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido que tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (valoración defectuosa del material probatorio); o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.[7] No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez, es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto” [8].

En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: “(…) no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.

Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica”.[9] (Resaltado fuera del texto).

Es evidente para la Sala que en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales.

En virtud de lo anterior y en aras de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación de los derechos fundamentales invocados por el actor, se examinará el estudio probatorio realizado en la sentencia de segunda instancia, la cual puso fin al proceso y es cuestionada en el escrito de la acción de tutela. El Tribunal, mediante sentencia de 27 de junio de 2019, precisó lo siguiente: “[…] Caso concreto En orden a resolver los cargos, la Sala retoma los elementos conceptuales expuestos precedentemente, en el sentido de señalar que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una de las potestades con las cuales cuenta el Gobierno Nacional para garantizar el buen desempeño de la labor militar, máxime si se tiene en cuenta que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentran organizadas como un sistema jerárquico piramidal, lo cual no permite que todos los oficiales lleguen a ocupar el máximo grado de la carrera; sin embargo, el Gobierno Nacional cuando ejerce esta potestad o cuenta con una facultad ilimitada para retirar del servicio al personal uniformado, pues la decisión de la administración tiene que ajustarse a los fines del Estado y a la prestación del servicio.

En ese orden, según las pruebas que militan en el expediente, se observa en el folio, que el señor Francisco Aragón Sánchez, ingresó a la Fuerza Aérea el primero (1°) de diciembre de 1989 y fue retirado por llamamiento a calificar servicios mediante Resolución No. 6221 del 7 de diciembre de 2011, cuando tenía el grado de Teniente Coronel, completando un tiempo de servicios de veintidós (22) años, dos (2) meses y veintitrés (23) días.

Por consiguiente, se colige que de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el actor tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual constituye el primer presupuesto para ser retirado por la causal objeto de examen. En relación con el segundo requisito para el retiro por llamamiento a calificar servicios, se tiene que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través del Acta No. 0144, en sesión del 18 de noviembre de 2011, recomendó el retiro del servicio del Teniente Coronel, Francisco Aragón Sánchez, (folios 320-323, por lo que cumplió también, con el segundo presupuesto establecido en la ley para esta clase de retiros.

En este orden, se concluye que la desvinculación efectuada por el Gobierno se ajustó a la preceptiva legal y a los lineamientos jurisprudenciales anteriormente referidos. […] Lo anterior, evidencia que la motivación del acto acusado, está basada en la facultad discrecional que tiene la entidad, habida cuenta que establece que el actor se encuentra dentro de los parámetros establecidos en los artículos 14 del Decreto 4433 de 2004; 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, este último modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006; normas que solo exigen, cumplir con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. […] Por lo expuesto, encuentra la Sala que, la razón institucional para recomendar y disponer el retiro del servicio del demandante, fue para dar paso a las necesidades que tiene la Institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro.

Además, no obra prueba que indique que la decisión hubiera sido utilizada con fines distintos a los perseguidos por las normas que regulan la materia, por lo que, se considera que este cargo no tiene vocación de prosperidad. En cuanto a la desviación de poder, como causal de nulidad de los actos de retiro, la jurisprudencia ha indicado que debe existir prueba fehaciente que permita llevar al juzgador a la certeza convicción sobre su existencia, por consiguiente, quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de retiro de personal uniformado de la fuerza pública, por llamamiento a calificar servicios, está obligado probar la existencia de fines distintos al buen servicio para su expedición, solo así podrá infirmarse dicho acto. […] Respecto a este asunto, del testimonio del señor Mayor General del Aire Gustavo Adolfo Ocampo Nahar, quien para la época del retiro del demandante, era el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, se destaca: “PREGUNTÓ: Sírvase señor general manifestar al despacho, si usted presidió en el año 2011, en la fecha 31 de octubre de ese año, una reunión con los señores oficiales, tenientes y coroneles que no fueron ascendidos a coroneles en caso afirmativo, sírvase manifestar donde se llevó a cabo esa reunión, CONTESTÓ: correcto, esa reunión se hizo en la oficina mía en la sala de reuniones de desarrollo humano, teniendo en cuenta que, que pasaba anteriormente, cuando no son llamados a ascenso, se les notificaba un documento de su no proyección a la fuerza.

El segundo comando de la Fuerza Aérea tuvo la sugerencia de que se convocaran a todos para que se le informara de forma oficial a todos que no había más proyección y que culminaba su carrera. PREGUNTÓ: Sírvase señor general manifestar al despacho, si en esa reunión usted le indicó a los señores oficiales allí presentes que debían solicitar el retiro voluntario del servicio, o de lo contrario, serían llamados a calificar servicio.

CONTESTÓ: en esa reunión se les dijo muy claramente, de que al no ser llamados ya no tenían más proyección y pues que había que considerar los que tuvieran próximos sus horas de vuelo continuar hasta que las complementara que dependía de cada uno para que hiciera los acercamientos y tratar sus asuntos de forma individual, el que no tuviera ya más proyección o ninguna situación pendiente, debía pensar en su retiro o si no daba su retiro por situaciones de ascenso de otras personas porque esto es piramidal, el Gobierno, podía tomar otra decisión o sea la fuerza (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar señor general, ya que usted fue el jefe de desarrollo humano de la fuerza aérea para el momento de los hechos, de manera concreta, como se escogió al señor Aragón Sánchez, como persona que no tenía proyección y que debía ser retirada por llamamiento a calificar servicios, que mecanismo se usó para que fuera precisamente él y no otro oficial quien debiera salir de la institución. CONTESTÓ: Como se lo dije a no ser considerado para ascenso ya su carrera terminaba ahí por eso se escogió.” Del texto de la renuncia y de la declaración anterior no se evidencia ningún motivo que indique que hubo actos de presión o constreñimiento que tuvieran la virtualidad de anular el libre albedrío del demandante al momento de presentar su escrito de renuncia motivada, para la Sala no está probado el nexo causal, pues se insiste que la causal “llamamiento a calificar servicios” es una potestad legitima del Gobierno Nacional, que procede una vez el uniformado cumpla los requisitos de orden objetivo.

Razón por la cual, este cargo tampoco está llamado a prosperar. […] En consecuencia, ante la carencia de prueba que enerve la facultad discrecional del Gobierno Nacional, para desvirtuar la legalidad del acto demandando; se establece que la entidad demandada, no incurrió en ninguna irregularidad al ejercer esta facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual, se confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas […]”.

De lo expuesto, la Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o irrazonable de las pruebas del plenario o que se hayan dejado de valorar los hechos probados en el expediente. Por el contrario, lo referido anteriormente demuestra que la providencia objeto de tutela hizo alusión expresa a todo el material probatorio allegado y recaudado en el expediente, tales como las pruebas documentales y el testimonio del Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea, entre otras, lo que evidencia que el Tribunal valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica el material probatorio obrante en el expediente.

Lo expuesto en precedencia, permite afirmar que las sentencias cuestionadas, a través de la presente solicitud de amparo, no solo tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante en el expediente, sino que, además, se profirieron con total apego al precedente jurisprudencial establecido por la Sección Segunda de esta Corporación, frente a la motivación de los actos administrativos de retiro, cuyo criterio ha sido el que: i) la facultad de retiro de los miembros de la Fuerza Pública es discrecional; ii) que el acto de retiro o, como en este caso, de llamamiento a calificar servicios, goza de presunción de legalidad, pues se entiende que se expidió en aras del buen servicio, de suerte que, no es obligación de la Institución Castrense motivarlo y; iii) que la carga de la prueba recae en el actor, quien está en la obligación de demostrar que su retiro obedeció a causas diferentes al buen servicio[10].

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 de 25 de febrero de 2016[11], precisó que el llamamiento a calificar servicios es una manera normal de retiro del servicio activo dentro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicios y se tiene derecho a la asignación de retiro[12]; y que de exigirse una motivación expresa se desnaturalizaría dicha figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal[13].

Lo anterior pone de manifiesto que en los actos de retiro de un miembro de la Fuerza Pública, por llamamiento a calificar servicios, no es obligatorio expresar los motivos por los cuales se emite, debido a que, como ya se dijo en párrafos anteriores, este se presume expedido en razón del buen servicio. Así las cosas, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el actor, de las providencias judiciales cuestionadas no se advierte en ningún momento la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Ahora, el hecho de que el análisis realizado hubiese sido diferente al pretendido por el accionante, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera. En este sentido se ha pronunciado la misma Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “[…] 4.4 Por otra parte, la Sala considera que la simple discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio no constituye por sí misma defecto fáctico que amerite dejar sin efecto la decisión a través del amparo constitucional, pues ello sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en detrimento del principio de autonomía judicial.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe determinar, de acuerdo a la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural.

Por esta razón la Sala insiste en que la tutela en estos casos, sólo opera cuando la valoración probatoria sea ostensiblemente incorrecta, lo que equivale a señalar que debe encubrir una notoria arbitrariedad. En otros términos, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia […]”.[14] Es preciso resaltar que las consideraciones expuestas en precedencia también han sido sostenidas por la Sala, entre otras, en sentencia de 31 de octubre de 2013 (Expediente núm. 2013-01861[15]), en la que al efecto se dijo: “[…] Cabe advertir que el hecho de no estar de acuerdo con determinado análisis probatorio realizado por un Despacho Judicial, por sí solo no constituye la existencia del llamado defecto fáctico, entendiendo que dentro de un litigio cada una de las partes pretende que el Juez interprete las pruebas como más les beneficie, sin embargo, este último es autónomo para analizarlas, estudiarlas y tomar las decisiones que a bien considere pertinentes, respetando la normativa que regule cada caso particular […]”.

La Sala concluye que ni el análisis ni la decisión contenidos en la sentencia controvertida resultan caprichosos, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial que acusa, no así la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria que se alega. En este orden de ideas, al no haberse acreditado el defecto fáctico endilgado a las sentencias de 31 de octubre de 2014 y 27 de junio de 2019, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. Tercero: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 2 de abril de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Juzgado. [2] En adelante el Tribunal. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] Ver sentencia T- 458 de 2007 de la Corte Constitucional. [7] Ídem. [8] Sentencia T-442 de 1994. [9] Sentencia T-336 de 2004. [10] Consejo de Estado, Sección Primera, (Expediente núm. 2014-01140-01, sentencia de 3 de julio de 2014, Consejera Ponente doctora: María Elizabeth García González). [11] Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.” [13] Consejo de Estado, Sección Primera, (Expediente núm. 2015-0277, sentencia de 2 de junio de 2016, Consejera Ponente doctora: María Elizabeth García González). [14] Sentencia SU 400 de 2012.

Sala Plena Corte Constitucional. Magistrado Ponente Doctora: Adriana M. Guillén Arango. [15] Consejera ponente, María Elizabeth García González.