ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No existe criterio unificado / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN – No inclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL– Aplicación Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación. Por tanto, los fallos de tutelas que invocó el actor no constituyen precedente, puesto que no fueron proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional; en tal sentido, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.
Para el caso particular se encuentra que la parte actora, cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó como precedente el lineamiento plasmado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-31-000-2008-00150-01, en la que se tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para pensión; por lo que, a juicio del actor, dicho criterio también era aplicable a otras prestaciones sociales.
Al respecto, encuentra la Sala que, efectivamente, con la citada sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación (…). Por su parte, el Tribunal demandado con su decisión consideró que aquel lineamiento no resultaba aplicable al caso concreto del accionante, ya que tal reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial solo lo era para efectos pensionales, sumado a que por norma se le había restado expresamente tal carácter.
Por lo que, dicho pronunciamiento de unificación no aplica al asunto particular porque en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales, mientras que lo pretendido el actor con su proceso ordinario era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones sociales, distintas a pensión; esto es, en las «…primas legales y extralegales …y el reajuste de los aportes a seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.» Adicionalmente, resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión).
Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, bien sea «…en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma».
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / PRIMA DE RIESGO - No es factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Manifestó que con la sentencia cuestionada se desconoció el concepto de salario contemplado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia, los cuales no identificó; por tanto, la Sala se abstiene de pronunciarse al respecto.
Además, el accionante indicó que el Tribunal demandado tampoco atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (…). Para la Sala, no le asiste razón al demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, como ya se expuso, el juez de la causa ordinaria contaba con total autonomía para acogerse, bien sea al criterio afirmativo acerca de la naturaleza salarial de la referida prima o, como en efecto se decantó, al concluir que es la norma especial la que no le resta tal carácter a la misma.
En tal sentido, cabe recordar que existen restricciones de tipo legal frente a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habituales no son contemplados como factores salariales, ello en virtud de la potestad del ejecutivo establecida en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior, de «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública», en consonancia con la Ley 4ª de 1992.
(…) Finalmente, la Sala observa que con la providencia cuestionada tampoco se incurrió en un defecto de tal naturaleza [violación de directa de la Constitución] porque como ya se advirtió en el análisis relativo al precedente, el Tribunal no desconoció ningún lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado que resulte aplicable al caso concreto, ni algún convenio ni tratado internacional debidamente ratificado por Colombia (artículo 93 superior), ni alguna otra prerrogativa contemplada en el artículo 53 superior.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 – NUMERAL 19 -LITERAL E) / LEY 4 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00027-01 (AC) Actor: ANÍBAL AUGUSTO BORJA QUESSEP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la Fiduprevisora S. A., en calidad de tercero vinculado, en contra de la sentencia del 6 de febrero de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que accedió a la solicitud de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito radicado el 13 de enero de 2020, ante la Secretaría General de esta Corporación, el señor Aníbal Augusto Borja Quessep, instauró acción de tutela contra la sentencia del 18 de octubre de 2019, dictada por la Sala de Decisión Uno del Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-23-33-012-2014- 00061-00 (01), con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, así como a los principios de prevalencia del derecho sustancial y seguridad jurídica.
Tales garantías las consideró vulneradas por la referida autoridad judicial porque con la providencia acusada incurrió en un defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente y en la violación directa de la Constitución, ya que revocó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del extinto DAS con la finalidad de que se le reconociera la prima de riesgo como factor salarial.
En consecuencia, la parte demandante pretende se deje sin efectos la referida providencia y se dicte una de remplazo «…donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones…» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Sostuvo que prestó sus servicios en el extinto DAS en el cargo de detective en el área operativa de la seccional Bolívar, desde el 2 de noviembre de 2002 al 31 de diciembre de 2011, tiempo durante el cual devengó una prima de riesgo en cuantía de 35% de su asignación básica mensual. Indicó que el referido departamento administrativo no liquidó sus prestaciones sociales con inclusión de la mencionada prima, por lo que luego de solicitar que se le incluyera como factor salarial, el extinto DAS negó tal petición mediante Resolución E-2310, 18-2012317706 del 1 de octubre de 2013.
Señaló que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del aludido acto administrativo, para que se inaplicara la norma especial que le restaba el carácter salarial a tal prima, se declarara la nulidad de la decisión y, se le reconociera y pagara la reliquidación de «…todas las primas legales y extralegales…desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social…todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.» Manifestó que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que debía incluirse la mencionada prima en la liquidación de sus prestaciones sociales, en razón a su naturaleza salarial.
Adujo que, inconformes con la decisión, las partes apelaron, correspondiéndole el conocimiento de la alzada a la Sala de Decisión Uno del Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual mediante fallo del 18 de octubre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia, al indicar que conforme a los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, la referida prima no constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales. 3.
Sustento de la petición Manifestó que con la decisión acusada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente Sostuvo que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-31- 000-2008-00150-01, en la que se tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para pensión, lo cual, a juicio del actor, resulta aplicable también para otras prestaciones sociales.
Citó también varias decisiones dictadas en acciones de tutela por el Consejo de Estado, entre ellas, de la Sección Primera: del 8 de noviembre de 2019 (expediente 11001-03-15-000-2019-03508-01) y del 2 de diciembre de 2019 (proceso 11001-03-15-000-2019-02921-01). Sección Segunda: del 21 y 27 de agosto de la misma anualidad (radicados 11001-03-15-000-2019-02448-01 y 11001-03-15-000-2019-02009-01). 3.2.
Defecto sustantivo Manifestó que con la sentencia cuestionada se desconoció el concepto de salario contemplado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia; no atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ni a lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 995 de 1999. 3.3.
Violación directa de la Constitución Precisó que con la providencia demandada se vulneraron sus garantías constitucionales, pues se pasó por alto el lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado frente al concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial no solo en pensiones sino en otras prestaciones sociales, en razón de lo consagrado en el artículo 53 superior y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales. 4.
Trámite en primera instancia Por auto del 15 de enero de 2020 se admitió la solicitud de amparo, por lo que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sala de Decisión Uno del Tribunal Administrativo de Bolívar. De igual manera, se dispuso la notificación del agente del Ministerio Público, de la Fiduprevisora S. A., como sucesora del DAS y, al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena (y a este se le requirió el proceso ordinario, el cual allegó conforme al oficio visible a folio 51 del expediente electrónico de la tutela). 5.
Contestaciones Surtidas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. Fiduprevisora S. A. Mediante escrito radicado el 21 de enero de 2020, esta entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la solicitud de amparo, luego de referirse a los hechos, a las pretensiones, a las consideraciones jurídicas acerca de la prima de riesgo y de varios pronunciamientos judiciales que no acogen el criterio consistente en que tal emolumento cuenta con naturaleza salarial.
Destacó que debe tenerse en cuenta la estructura del Estado Social de Derecho que nos rige, así como el ordenamiento jurídico, la normatividad que regula la materia que expresamente indica que no es factor salarial y a que el precedente invocado –sentencia del 1° de agosto de 2013- solo aplica para efectos pensionales. 6. Sentencia de primera instancia A través de providencia del 6 de febrero de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado, por las razones que se exponen a continuación: Advirtió que se cumplían los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, así: «…i) se satisface la legitimidad por cuanto la acción se promueve por la entidad (sic) titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y se dirige en contra de una autoridad pública; ii) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso…cuya vulneración se le atribuye a la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control…iii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que resultó desfavorable a las pretensiones del señor Aníbal Augusto Borda Quessep, respecto de la cual no procede recurso alguno, superando así el requisito de subsidiariedad; iv) la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 18 de octubre de 2019, y la acción de amparo se presentó el 19 de diciembre de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, por lo que entre la notificación y la presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término inferior a seis meses, lapso que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.
Además, v) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela.» Hizo referencia a la naturaleza del defecto sustantivo, del desconocimiento del precedente y la «violación directa de la Constitución (sic)»; luego, al contenido de la sentencia demandada, a partir de lo cual precisó que acogía el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a pensión. Manifestó que tal postura había sido reiterada en las providencias de la Sección del 8 y 15 de noviembre y 5 de diciembre de 2019[1], en las que precisó el alcance que la Corporación le había dado a la prima de riesgo de empleados del DAS.
Sostuvo que la interpretación que realizó el Tribunal sobre la naturaleza de la mencionada prima, transgredía las garantías iusfundamentales como el debido proceso y el principio de seguridad jurídica, ya que no se encontraba en «…consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado…». 7. Impugnación Por escrito electrónico recibido el 2 de marzo de 2020, la Fiduprevisora S. A., en calidad de tercera vinculada, impugnó el fallo de tutela de primera instancia[2] y solicitó que se revoque, por las siguientes razones: Reseñó los acontecimientos del proceso, así como el contenido de la providencia cuestionada, a partir de lo cual indicó que el a quo no tuvo en cuenta ni desvirtuó los argumentos jurídicos que expuso en su contestación. Indicó que el Consejo de Estado también ha considerado que no se incurre en ningún defecto específico cuando la autoridad judicial no accede a la pretensión de incluir la prima de riesgo como factor salarial en las prestaciones sociales distintas a pensión. Resaltó que no se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, puesto que el actor contaba con el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de existir nulidad originada en la sentencia, pues lo pretendido es reabrir el debate ya concluido.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[3], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la entidad impugnante que considera que no se vulneraron sus derechos fundamentales con la decisión acusada. Por tanto, se analizará si la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, por cuanto no incurrió en el desconocimiento del precedente que invocó la parte actora.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[6] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Caso concreto La parte actora consideró que el Tribunal incurrió en un desconocimiento del precedente, en un defecto sustantivo y en la violación directa de la Constitución, ya que con la sentencia demandada no accedió a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales.
A su vez, la Fiduprevisora S. A., al presentar su informe como tercera vinculada, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, al considerar acertada la providencia demandada que revocó el fallo que había accedido a las pretensiones de la demandad ordinaria promovida por el actor. Luego de establecer que se cumplían con los requisitos generales de procedencia, el a quo accedió al amparo, bajo la premisa de que se acogía el criterio que la misma Sección primera reiteró en pronunciamientos anteriores, según el cual la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a pensión. La Fiduprevisora S. A., inconforme con tal decisión, impugnó, para lo cual reiteró los argumentos de su intervención inicial tras considerar que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa, como lo es el recurso extraordinario de revisión bajo la causal de existir nulidad originada en la sentencia; razón por la cual solicitó se revocara el fallo impugnado.
Conforme a lo expuesto, de manera previa se precisa el a quo encontró que se cumplían los presupuestos de que no se tratara de tutela contra sentencia de tutela, la inmediatez y la subsidiariedad. Respecto del último presupuesto en cita, el a quo consideró: «…que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que resultó desfavorable a las pretensiones del señor Aníbal Augusto Borda Quessep, respecto de la cual no procede recurso alguno, superando así el requisito de subsidiariedad…» Frente al tal asunto, la parte impugnante, luego de reiterar los argumentos de la contestación, manifestó su desacuerdo, pues sostuvo que con la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión si lo que pretende es reabrir un debate ya concluido, por la causal antes mencionada, consagrada en el numeral 5° del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, es decir, «…existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Al respecto, la Sala Plena consideró «…la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política»[8].
En relación con la nulidad originada en la sentencia como causal de revisión, jurisprudencialmente se han señalado unos requisitos, entre ellos, que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, salvo que «… ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso»[9].
Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, con providencia del 2 de febrero de 2016, dentro del expediente 11001-03-15- 000-2015-02342-00, indicó: «En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.» En lo atinente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión cuando existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, el reiterado derrotero jurisprudencial[10] ha sido claro en establecer que pueden existir otros motivos no contemplados en los estatutos procesales como causales de nulidad, como es el caso de la violación al debido proceso constitucional en la sentencia, contemplado en el artículo 29 superior.
Por lo anterior, se observa que en el presente asunto el actor no contaba con tal medio de defensa judicial, ya que este no alegó una falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado y tampoco se advierte que solo por haber invocado una presunta vulneración al debido proceso, el recurso extraordinario sea el procedente para el caso concreto.
Ello por cuanto, pese a que el actor invocó la protección del debido proceso, lo cual podría ser objeto de ambos mecanismos de defensa y que, si bien podría existir una similitud entre la acción de tutela y el mencionado recurso extraordinario al efectuarse en ambos un control de una providencia judicial, estos se distinguen no solo por su naturaleza sino por el objeto que los delimita.
Así, con la vía constitucional no solo pueden demandarse decisiones judiciales (autos y sentencias) sino actuaciones u omisiones de la autoridad judicial, mientras que con el recurso solo sentencias judiciales ejecutoriadas. A su vez, y tal como se expuso en precedencia los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se establecieron de manera jurisprudencial, mientras que las causales del recurso extraordinarios son taxativas y por ley.
Asimismo, tales medios se distinguen en cuanto a la especificidad del asunto, en tanto que la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, mientras que el recurso impone más cargas argumentativas y de especialidad. De manera que, para la Sala no está frente a la causal relativa a existir nulidad originada en la sentencia por el solo argumento de que presuntamente se ha vulnerado el debido proceso o que se pretenda reabrir un debate ya concluido, pues para ello se requiere que efectivamente se logre demostrar la procedencia del recurso extraordinario de revisión como mecanismo alterno a la acción de tutela.
Así las cosas, se analizarán cada uno de los defectos específicos invocados, así: 6.1. Desconocimiento del precedente Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.
El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[11] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación. Por tanto, los fallos de tutelas que invocó el actor no constituyen precedente, puesto que no fueron proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional; en tal sentido, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.
Para el caso particular se encuentra que la parte actora, cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó como precedente el lineamiento plasmado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-31-000-2008-00150-01, en la que se tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para pensión; por lo que, a juicio del actor, dicho criterio también era aplicable a otras prestaciones sociales.
Al respecto, encuentra la Sala que, efectivamente, con la citada sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así: «… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.» Por su parte, el Tribunal demandado con su decisión consideró que aquel lineamiento no resultaba aplicable al caso concreto del accionante, ya que tal reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial solo lo era para efectos pensionales, sumado a que por norma se le había restado expresamente tal carácter[12].
Por lo que, dicho pronunciamiento de unificación no aplica al asunto particular porque en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales, mientras que lo pretendido el actor con su proceso ordinario era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones sociales, distintas a pensión; esto es, en las «…primas legales y extralegales …y el reajuste de los aportes a seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.» Adicionalmente, resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión).
Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, bien sea «…en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma».[13] Por último, se advierte que la parte actora si bien hizo referencia en el defecto sustantivo a la sentencia SU 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, se observa que esta no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido; máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.
Así las cosas, no se encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. 6.2. Defecto sustantivo Manifestó que con la sentencia cuestionada se desconoció el concepto de salario contemplado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia, los cuales no identificó; por tanto, la Sala se abstiene de pronunciarse al respecto.
Además, el accionante indicó que el Tribunal demandado tampoco atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales en su orden disponen: El artículo 127 ibidem: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
A su vez, el artículo 128 ibidem: «No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
Para la Sala, no le asiste razón al demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, como ya se expuso, el juez de la causa ordinaria contaba con total autonomía para acogerse, bien sea al criterio afirmativo acerca de la naturaleza salarial de la referida prima o, como en efecto se decantó, al concluir que es la norma especial la que no le resta tal carácter a la misma[14].
En tal sentido, cabe recordar que existen restricciones de tipo legal frente a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habituales no son contemplados como factores salariales, ello en virtud de la potestad del ejecutivo establecida en el literal e del numeral 19 del artículo 150 superior, de «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública», en consonancia con la Ley 4ª de 1992[15].
En consecuencia, tampoco se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por el actor. 6.3. Violación directa de la Constitución Finalmente, la Sala observa que con la providencia cuestionada tampoco se incurrió en un defecto de tal naturaleza, porque como ya se advirtió en el análisis relativo al precedente, el Tribunal no desconoció ningún lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado que resulte aplicable al caso concreto, ni algún convenio ni tratado internacional debidamente ratificado por Colombia (artículo 93 superior), ni alguna otra prerrogativa contemplada en el artículo 53 superior.
Ello, por cuanto el Tribunal demandado bajo su autonomía e independencia judicial y ante la inexistencia de una sentencia de unificación en concreto, al analizar de fondo la controversia suscitada entre las partes, concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional.
En consecuencia, contrario a las consideraciones del a quo, se revocará la sentencia de tutela de primera instancia que accedió al amparo solicitado, para en su lugar, denegar las pretensiones de la tutela, en razón a que con la providencia demandada no se incurrió en los defectos específicos alegados con la solicitud de amparo y, por tanto, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia impugnada del 6 de febrero de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que accedió a la solicitud de tutela y, en su lugar, deniéganse las pretensiones, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salvamento de voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inaplicación de la regla jurisprudencial de la Corporación / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial ¿cuál fue la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que con vocación de generalidad, debió ser respetada por la mayoría de los miembros de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado? (…) En ese orden, la sentencia de la referencia resulta desconocedora de los preceptos que fundan la teoría del precedente judicial, y en particular el presupuesto de la ratio decidendi que, lejos de limitarse a los supuestos fácticos que dan origen al mismo, persigue un grado de generalidad, propio de su naturaleza normativa, esto es, regulatoria de comportamientos, sin que ello signifique que se trate de una de las fuentes formales del derecho, a las voces del artículo 230 constitucional.
(…) En el cuadro que se sigue, se demuestra el por qué, en el asunto conocido por la Sala, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación sí resultaba aplicable: SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) Con el debido respeto por los debates y consideraciones que se ventilan al interior de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expongo a continuación las razones por las que salvo mi voto respecto de la sentencia de 14 de mayo de 2020, proferida bajo el radicado de la referencia, a pesar de que, en oportunidades anteriores, acompañe la tesis allí adoptada[16].
I. LA POSICIÓN JUDICIAL QUE GENERA LA DISIDENCIA Con el fallo del cual me aparto, la Sección Quinta de esta Corporación decidió revocar la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Primera de 6 de febrero de 2020, en la cual se accedió a la solicitud de amparo constitucional. En dicho contencioso, el accionante reclamaba la reliquidación de las prestaciones sociales –distintas a la pensión–, pues no se había incluido el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, percibida por aquél durante el lapso en el que estuvo vinculado a la referida institución de inteligencia pública, comoquiera que sí constituía factor salarial, aunque las normas legales y reglamentarias que regulaban la materia[17] dispusieran lo contrario.
Para adoptar la decisión plasmada en la providencia de la que hoy disiento, la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión estimó que, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 44001-23-31- 000-2008-00150-01[18], no resultaba aplicable al asunto resuelto por el Tribunal Administrativo de Bolívar, ya que allí, el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima de riesgo se había circunscrito a la materia pensional, y no a otro tipo de prestaciones como las que solicitaba el demandante al interior del proceso ordinario.
En ese orden, el fallo que motiva este voto disidente explicó: Por lo que, dicho pronunciamiento de unificación no aplica al asunto particular porque en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales, mientras que lo pretendido el actor con su proceso ordinario era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones sociales, distintas a pensión; esto es, en las «…primas legales y extralegales …y el reajuste de los aportes a seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.» Adicionalmente, resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión).
Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, bien sea «…en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma» Así, la Sección consideró que las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, fueron resueltas de forma correcta, al concluir que la sentencia del 1º de agosto de 2013 se circunscribió únicamente al factor pensional y no podía hacer extensivo el mismo a otros guarismos.
Y es, sobre ese punto, en el que radican las observaciones que elevo en esta oportunidad contra el fallo de 14 de mayo de 2020, por cuanto, contrario a lo decidido, considero que los preceptos establecidos en la providencia de unificación mencionada, sí resultaban aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, a lo menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultaban razonables.
En mi sentir, la decisión de la mayoría de mis compañeros desconoció (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial. II. LA SENTENCIA DE LA REFERENCIA DESCONOCE EL ESPÍRITU DEL FALLO DE UNIFICACIÓN DE 1º DE AGOSTO DE 2013 Cierto: la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como origen hechos relacionados con la reliquidación de la pensión de jubilación de un antiguo funcionario del DAS, quien la solicitaba, al considerar que dentro de su base de liquidación debía incluirse la prima de riesgo, entre otras prestaciones, ya que ésta disponía de carácter salarial, y había sido devengada durante el último año de servicio.
Cierto: la regla de unificación allí plasmada fue, en principio –léase bien: “en principio”– limitada a asuntos relacionados con el régimen pensional de los asociados, lo que significaría que el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial solo tendría efectos en ese universo, y no en otros, como el decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, lo que daría razón, a priori, al fallo del que disiento.
Pero que lo anterior corresponda con la realidad, no significa que el alcance de los preceptos de unificación de la providencia de 1º de agosto de 2013, puedan circunscribirse simplemente al mundo de lo pensional, pues, sin hesitación alguna, (i) el método de estudio allí desplegado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como (ii) la principialística sobre la que se fundó ese fallo y (iii) la manera como se expresó la propia regla de unificación, permiten arribar a una conclusión diferente.
Frente a la tesis “formalista” adoptada por la mayoría de miembros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, estimo que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 ofrecía la posibilidad de una interpretación material, mucho más cercana a los postulados sustanciales que se derivan de la fórmula política adoptada por el Constituyente de 1991, esto es, la del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así las cosas, mi tesis, a la que denomino material, se sustenta en los siguientes argumentos que, en mi sentir, fueron desestimados por el fallo de 19 de marzo de 2020, sin merecer, por lo menos, una consideración en su interior. II.1. El método de estudio allí desplegado Para llegar a la conclusión según la cual la prima técnica debía ser considerada como factor salarial, la Sección Segunda del Consejo de Estado prescinde, en su fallo de unificación de 1º de agosto de 2013, de cualquier tipo de referencia a la materia pensional.
En efecto, el mencionado órgano judicial sustenta su decisión en consideraciones generales propias del régimen laboral, relativas a la periodicidad del emolumento que se recibe, su correlación con la prestación personal de un servicio, e incluso a la subordinación, como elementos axiales para determinar la naturaleza salarial de los dineros recibidos por quienes conceden su fuerza de trabajo a los empleadores, sin importar que en este asunto lo fuere el Estado.
En otros términos, los motivos que cimientan la tesis defendida por la Sección Segunda del Consejo de Estado trascienden lo pensional, para ubicarse en la categoría del Derecho Laboral, que lleva a que la posición defendida por ésta irradie la totalidad de ese campo del derecho y, por consiguiente, las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, como había sido considerado por la Sección Segunda – Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En consonancia, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 manifestó que la naturaleza salarial de la prima de riesgo debía ser reconocida: “…en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.
Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.” Ello demuestra que, aunque la unificación a que se refiere –la prima de riesgo sí es factor salarial al cumplir los requisitos para ello– tuvo como terreno “fértil” el campo pensional, lo cierto es que su “·producto” trascendía aquellos contornos, toda vez que su fundamento era propiamente laboral, que no pensional, y, por tanto, aplicable a otros asuntos, como el de la reliquidación de prestaciones distintas a la pensión. II.2.
La principialística sobre la que erigió ese fallo En la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda expresa que el carácter salarial de la prima de riesgo percibida por algunos funcionarios del extinto DAS, tiene como principal justificación el principio que propugna por la prevalencia de la realidad sobre las formas, el cual lleva a reconocer la sustancialidad de los hechos más allá de las formalidades de los que se rodeen.
Al respecto, el mencionado órgano judicial expresó: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, y a pesar de que las disposiciones legales y reglamentarias no concedían la naturaleza salarial a la prima técnica, la Sección Segunda estimó que, teniendo en cuenta los postulados del artículo 53 constitucional, y particularmente el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, dicha prestación constituía salario, por cuanto era la retribución a la labor ejercida por detectives, conductores y criminalísticos del DAS.
Así las cosas, prohijar una posición, como la que se sostuvo en el fallo respecto del cual disiento, esto es, que el carácter laboral de la prima técnica solo puede ser alegado en materia pensional, conllevaría admitir que la base de esta decisión, a saber, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, solo tendría efectos en ese ámbito, el pensional, lo que resulta desconocedor de su vocación universal en el campo del Derecho Laboral y, de contera, de los postulados esenciales de la Constitución de 1991.
Por lo anterior, la tesis formalista defendida en la sentencia a la base de este voto disidente resulta, con todo el respeto, inconstitucional. II.3. La forma como se expresó la regla de unificación Estimo que, tal y como fue propuesta la regla de unificación sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo, su alcance va más allá de lo pensional para inscribirse en la generalidad del campo de lo laboral.
La Sección Segunda expresó en los términos que se reproducen la unificación de que se trata: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” 8Negrilla fuera de texto) Nótese que la regla erigida puede escindirse en dos: por un lado, una regla general que apunta a la naturaleza salarial de la prima de riesgo – “[a]sí las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca…”–; por otro, una específica que circunscribe su alcance al mundo de lo pensional, resultando eso sí compatibles.
Entonces, una lectura detenida del fallo unificatorio de 1º de agosto de 2013 habría permitido considerar que el carácter salarial de la prima de riesgo, como lo defiendo, tenía alcances superiores a los concedidos por la sentencia frente a la cual salvo mi voto. III. LA RATIO DECIDENDI CONCEBIDA COMO LA FORMULACIÓN DE UNA REGLA GENERAL Se sabe que la teoría del precedente judicial fue un producto de exportación, proveniente del derecho anglosajón, en el que predomina “…la experiencia doctrinal derivada de la solución de casos”[19], marca de origen que no ha impedido, sin embargo, su “nacionalización”, mediante el estudio jurisprudencial adelantado, principalmente, por la Corte Constitucional, acompañada siempre por el Consejo de Estado.
En ese orden, se ha reconocido que el precedente judicial, o mejor sus efectos vinculantes, se circunscriben al decisum de las providencias y a su ratio decidendi[20], entendida como la regla que permite la definición del caso sometido a consideración de las altas Cortes, pues, en Colombia, solo éstas se encuentran habilitadas para fijar posiciones jurisprudenciales.
Dentro de las características que han sido reconocidas a la ratio decidendi, interesa resaltar tres en particular, habida cuenta de su pertinencia para fundamentar este salvamento de voto. En primer lugar, la ratio decidendi dispone, según el Consejo de Estado[21], de una naturaleza proteiforme, pues, en algunos casos, prohíbe; en otros, habilita; en otros tantos, autoriza; e incluso, prescribe; rasgo particular que no resulta sorprendente si se lo evalúa en el universo de la norma o la regla jurídica, de origen jurisprudencial en lo que respecta al precedente.
En segundo lugar, esta figura foránea cuenta con una vocación que persigue, en todos los casos, la generalidad. Se entiende que la teoría de la vinculatoriedad del precedente pende, como lo afirma Victoria Iturralde Sesma, de “…su relación con los hechos del fallo en el cual ellos fueron declarados y de su relación con los hechos del juicio en que posteriormente se alega su aplicación”[22], lo que no impide concederle a la regla que se fija un carácter abstracto, cuya formulación es general, es decir, va más allá de las particularidades fácticas propias del asunto que se trata.
Ello, ha sido reconocido por esta Corporación en los términos que se transcriben enseguida: “Entonces, cuando se alude a una razón de la decisión planteada de forma genérica, realmente, se apunta a una regla jurisprudencial que pueda ser comprendida, aun sin las especificidades del caso concreto…”[23] E incluso también por la Corte Constitucional: “la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Así las cosas, la ratio decidendi busca la generalidad para inscribirse como una regla más que deberá ser observada por los operadores judiciales a la hora de procurar el servicio público esencial de la administración de justicia. Finalmente, la ratio es el producto de la interpretación propia de la labor judicial que se explica por dos razones fundamentales.
La primera relativa al instrumento que utiliza la ley para prescribir sus mandatos, consistentes en prohibiciones y autorizaciones etc., a saber, el lenguaje, objeto siempre de hermenéuticas, vista la vaguedad de algunas de sus formas, como ha sido analizado por la filosofía lingüística a la cabeza de Ludwing Wittgenstein en su obra “Tractatus Lógico-philosophicus”, aparecida en 1921.
En segundo lugar, por lo proteiforme de los hechos que se presentan al juez, que disponen constantemente de particularidades que llevan a soluciones diversas y, por consiguiente, a interpretaciones especiales de las normas para la resolución de las temáticas que de allí surgen.” Precisado ello, ¿cuál fue la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que con vocación de generalidad, debió ser respetada por la mayoría de los miembros de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado? Sin duda alguna, el carácter salarial de la prima de riesgo que irradia no solo el universo pensional, sino también el campo de lo laboral y, por ende, el de las reclamaciones de reliquidación que recaen sobre prestaciones distintas a la que pretenden satisfacer la contingencia de la vejez y la incapacidad.
En ese orden, la sentencia de la referencia resulta desconocedora de los preceptos que fundan la teoría del precedente judicial, y en particular el presupuesto de la ratio decidendi que, lejos de limitarse a los supuestos fácticos que dan origen al mismo, persigue un grado de generalidad, propio de su naturaleza normativa, esto es, regulatoria de comportamientos, sin que ello signifique que se trate de una de las fuentes formales del derecho, a las voces del artículo 230 constitucional.
IV. DE LA VALIDACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA RATIO DECIDENDI DE LA SENTENCIA DE 1º DE AGOSTO DE 2013 AL CASO CONOCIDO POR LA SALA La Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, establece los presupuestos que determinan, o mejor, validan la aplicación de una regla jurisprudencial a un caso posterior.
Al respecto, explicó: “En esos términos, cuando se trata de validar la aplicabilidad de un precedente judicial a un asunto en particular, resulta necesario que el operador jurídico verifique que “… (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.
(iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente”. En el cuadro que se sigue, se demuestra el por qué, en el asunto conocido por la Sala, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación sí resultaba aplicable: |Presupuesto de |SU 1º de agosto de |Sentencia Tribunal | |aplicabilidad |2013 |Administrativo de | | | |Bolívar. | |En la ratio decidendi|Determinar el |Determinar el | |de la sentencia se |carácter salarial de |carácter salarial de | |encuentra una regla |la prima de riesgo y |la prima de riesgo y | |relacionada con el |su respectiva |su respectiva | |caso a resolver |inclusión en la base |inclusión para la | |posteriormente. |de liquidación |reliquidación de las | | |pensional del |prestaciones sociales| | |demandante. |–distintas a la | | | |pensión– que obtuvo | | | |el accionante como | | | |consecuencia de su | | | |vinculación con el | | | |DAS. | |La ratio debió haber |¿Cuál es la |¿Cuál es la | |servido de base para |naturaleza de la |naturaleza de la | |solucionar un |prima de riesgo para |prima de riesgo para | |problema jurídico |establecer si procede|establecer si procede| |semejante, o a una |o no su inclusión al |o no la reliquidación| |cuestión |interior del IBL de |de las prestaciones | |constitucional |la parte actora? |sociales a las que | |semejante | |tenía derecho el | | | |actor? | |Los hechos del caso o|Reliquidación |Reliquidación | |las normas juzgadas |pensional a partir de|prestacional a partir| |en la sentencia |la naturaleza de la |de la naturaleza de | |anterior deben ser |prima de riesgo. |la prima de riesgo. | |semejantes o plantear| | | |un punto de derecho | | | |semejante al que debe| | | |resolverse | | | |posteriormente | | | V. CONCLUSIONES Por lo anterior, las conclusiones a las que debió arribar la Sala en la decisión de la cual me aparto eran: 1.
La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el señor Aníbal Augusto Borja Quessep contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica. 2.
De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política. 3. Por ende, la acción de tutela presentada por el señor Aníbal Augusto Borja Quessep tenía total vocación de éxito y, en consecuencia, el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado debió haber sido confirmado.
En estos términos, dejo presentado mi salvamento de voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado digitalmente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Expedientes 11001-03-15-000-2019-03485-01, 11001-03-15-000-2019-04501- 00 y 11001-03-15-000-2019-03513-01. [2] Quien se notificó electrónicamente el 26 de febrero de 2020. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] Consejo de Estado.
Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibidem. [7] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [8] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [9] Consejo de Estado, sentencia del 5 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Danilo Rojas Betancourt, dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-2008-00320-00. [10] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342-00. Actor: Luis Ángel Torres Gómez. Adicionalmente se citan del Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 1º de diciembre de 2016.
Exp. 11001-03-15-000-2016-03224-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 1º de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2017-02843-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 14 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000- 2018-04760-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 24 de agosto de 2017. Exp. 11001-03- 15-000-2017-00827-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 16 de mayo de 2019.
Exp. 11001-03-15-000-2018-04082-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-04416-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020, Exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00, M.P. Rocío Araújo Oñate 6 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019-05224- 00. M.P. Luis Albero Álvarez Parra, 20 de febrero de 2020.
Exp. 11001-03-15- 000-2019-04509-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2020-00136-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [11] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011. [12] Decreto 2646 de 1994. Artículo 4º. «La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994». [13] En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 13 de febrero de 2020, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03- 15-000-2020-00037-00. [14] Decreto 2646 de 1994 «por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [15] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [16] Ver, por ejemplo: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2019-02280-00. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 20 de junio de 2019. Igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-00066-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 8 de marzo de 2018. [17] En ese orden, ver: Decreto nº. 2646 de 1994.
Artículo 4º. “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto) [18] M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [19] Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Compendio de Derecho Administrativo”.
Ed. Universidad Externado. [20] Y así lo ha aceptado esta Sección: Cfr. (i) sentencia de 5 de febrero de 2015, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2014- 01312-01, actor: FIDEL DE JESUS LAVERDE Y OTRA; y (ii) sentencia de 19 de febrero de 2015, C. P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-15-000-2013- 02690-01, actor: JOSELÍN FLÓREZ PEÑA. [21] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [22] “El precedente en el Common Law”. Pp. 33-39 [23] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.