11001-03-15-000-2019-05189-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DE PERSONAL ADMINISTRATIVO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS – No genera intereses moratorios / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se acreditó que lapso entre reconocimiento y pago del retroactivo fue justificado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Correcta aplicación e interpretación normativa Sobre el particular, es de anotar que tal como lo estableció la autoridad judicial accionada y conforme al material probatorio allegado al proceso ordinario, el lapso transcurrido fue justificado, pues era necesario adelantar una serie de etapas como: i) la elaboración de un estudio técnico y ii) la homologación de cargos y nivel salariales, para posteriormente pagar el retroactivo correspondiente de 1996 a 2009, previo el cumplimiento de diferentes gestiones por parte de la Administración. Ahora, si bien es cierto que el retroactivo se causó efectivamente a partir de 1996, también lo es que este se materializó con la expedición de la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, fecha a partir de la cual la Administración debía pagar dicho emolumento, lo cual en efecto realizó un mes después, situación que no le puede acarrear sanción alguna.

Además, de la lectura de la sentencia objeto de estudio se advierte que el Tribunal fundamentó su decisión en las leyes referentes a la homologación y nivelación salarial, como consecuencia de la descentralización del sector educación, por lo que en ningún momento desconoció la normativa aplicable y adecuada, relativa al retroactivo mencionado en líneas anteriores.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05189-01 Actor: MARIO ESCOBAR NARANJO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B” Referencia: Acción de tutela DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor MARÍO ESCOBAR NARANJO contra la sentencia de 31 de enero de 2020, mediante la cual la Sección Tercera -Subsección “C”- del Consejo de Estado[1] declaró improcedente el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud El actor, actuando mediante apoderado especial, presentó acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital al proferir el fallo de 19 de julio de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-23-33-000-2016-00601- 01.

I.2. Hechos Manifestó que mediante la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, el DEPARTAMENTO DE RISARALDA[3] le reconoció el retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial, como consecuencia de la descentralización del sector educativo por el tiempo de servicio comprendido entre los años 1996 a 2009, el cual le fue pagado en enero de 2013, sin que se incluyeran los respectivos intereses moratorios, razón por la cual, en su calidad de beneficiario, solicitó ante dicha entidad territorial tales intereses, petición que fue resuelta de manera desfavorable mediante Resolución 23566 de 17 de diciembre de 2015.

Indicó que, debido a lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-23-33-000-2016-00601-01, contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL[4] y el DEPARTAMENTO, con el fin de que se le reconocieran y pagaran los intereses moratorios sobre el emolumento antes referido.

Adujo que el proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Risaralda[5] que, mediante sentencia de 15 de junio de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, por lo que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante fallo de 19 de julio de 2019 por la Sección Segunda, en el que se confirmó dicha decisión. I.3.

Fundamentos de derecho El actor afirmó que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo, toda vez que, por un lado, no tuvo en cuenta que el derecho sustancial prima sobre el procesal y le dio a las etapas del proceso de descentralización del sector educativo mayor validez que a los derechos de los trabajadores, por lo que se tardó más de 16 años el pago del retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial; y, por el otro, omitió analizar las pruebas que soportaban la mora injustificada del mencionado pago, comoquiera que este se realizó un mes después de notificada la prenombrada resolución, expedida por el Ministerio.

Asimismo, precisó que la autoridad judicial accionada no realizó una interpretación sistemática de las normas que tratan sobre la nacionalización de la educación y su sector, tales como las leyes 43 de 11 de diciembre de 1975[6], 60 de 12 de agosto de 1993[7], 443 de 11 de junio de 1998[8] y 715 de 21 de diciembre de 2001[9]. I.4. Pretensiones El accionante pretende lo siguiente: “[…] 1.

AMPARAR los derechos AL DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL, del (la) Señor(a) MARIO ESCOBAR NARANJO. 2. ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de julio de 2019, para que en su lugar sean reconocidos los intereses moratorios causados con el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial, dadas las afectaciones a los derechos superiores atrás señalados. […]”.

I.5. Defensa I.5.1. La Sección Segunda solicitó que se declare la improcedencia del amparo deprecado, toda vez que no se le vulneró ningún derecho fundamental al actor. Que lo que pretende el aquí demandante es utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas y probatorias ya resueltas por el juez natural del asunto.

Manifestó que la sentencia censurada no incurrió en ninguno de los defectos alegados por el actor, comoquiera que tuvo en cuenta las normas constitucionales y legales que tratan sobre el proceso de descentralización de la educación y las etapas que se debían cumplir para la nivelación de cargos y salarios del personal docente administrativo, por lo que debían denegarse las pretensiones de la demanda referentes al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.

Indicó que no le asiste razón al actor al señalar que existió una mora injustificada en el pago del mencionado retroactivo, por cuanto una vez analizadas todas las pruebas se evidenció que al finalizar las etapas del proceso de homologación y nivelación salarial del sector educación, se realizó el pago en un tiempo razonable con su respectiva indexación, esto es, un mes después de haberse reconocido dicho emolumento.

Finalmente señaló que los intereses moratorios son de carácter sancionatorio, por lo que deben estar previstos en una norma que los autorice expresamente, situación que no fue acreditada en el caso bajo estudio. I.5.2. El Ministerio[10] sostuvo que no le vulneró ningún derecho fundamental al actor y solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

I.5.3. El Departamento, pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera, mediante sentencia de 31 de enero de 2020, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por considerar que lo pretendido por el actor era convertirla en una tercera instancia. Precisó que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda no incurrió en una dilación injustificada para pagar el retroactivo por homologación y nivelación salarial, pues dicho emolumento fue reconocido mediante Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012 y pagado en enero de 2013, según certificación expedida el 27 de febrero de ese año, es decir, en un tiempo razonable.

Además, agregó que no existe norma que autorice expresamente el cobro de intereses moratorios en estos casos. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor señaló que, contrario a lo señalado por la Sección Tercera, el juez constitucional tiene la competencia para estudiar si la providencia proferida por la autoridad judicial accionada vulneró algún derecho fundamental, razón por la que solicitó el amparo constitucional bajo estudio. Indicó que el hecho de que se traigan a colación argumentos jurídicos planteados en el proceso ordinario no significa que su intención sea la de utilizar la acción de tutela como una tercera instancia. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Cuestión previa El Ministerio solicitó que se le desvinculara de la acción de tutela de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, la Sala observa que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 66001-23-33-000-2016-00601-01, que dio origen a la presente acción de tutela, dicho Ministerio fungió como parte demandada, razón por la cual debía ser vinculado como tercero con interés directo en las resultas del proceso, como en efecto ocurrió, en aras de garantizar su derecho de defensa y, en consecuencia, el debido proceso.

Por tal razón se denegará la solicitud de desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada por el Ministerio, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012 la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas y resaltado fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[11] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia tiene como objeto controvertir la sentencia de 19 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado bajo el número único de radicación 66001-23-33-000-2016-00601-01, promovido contra el Ministerio y el Departamento.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales invocados al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, fáctico y sustantivo o material, por cuanto: (i) la autoridad judicial accionada le dio mayor validez a las etapas del proceso de descentralización del sector educativo, por lo que se tardó más de 16 años el pago del retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, sobreponiendo los derechos de los trabajadores al pago oportuno del mismo;

(ii) omitió analizar las pruebas que soportaban la mora injustificada del mencionado pago, toda vez que se realizó un mes después de notificada la Resolución 1858 de 2012, expedida por el Departamento y; (iii) no realizó una interpretación sistemática de las normas que tratan sobre la nacionalización de la educación y su sector, tales como las leyes 43 de 1975, 60 de 1993, 443 de 1998 y 715 de 2001.

La acción constitucional de la referencia fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, en sentencia de 31 de enero de 2020, declaró improcedente el amparo solicitado por el actor al considerar que el juez de tutela no debía revisar la interpretación y alcance de la decisión de la autoridad judicial accionada, toda vez que esta acción no puede considerarse como una tercera instancia. El actor impugnó la anterior decisión, argumentando que el juez constitucional sí era competente para conocer la acción de tutela de la referencia y que no pretende utilizar la solicitud de amparo constitucional como una tercera instancia, pese a que haga referencia a los hechos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al mismo.

De lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por la parte demandante. Se extrae del expediente de tutela que mediante providencia de 19 de julio de 2019[12], que dio lugar a la acción constitucional de la referencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia de 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal, que había denegado las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, adujo: “[…] 57. Conforme al recuento realizado del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, con ocasión de la descentralización de la educación, la Sala procederá a dirimir el cargo del apelante respecto a que en su sentir tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la mora en que incurrió la administración al cancelar tardíamente el retroactivo generado con ocasión de la homologación y nivelación salarial, la cual debió realizarse en el año 1996 y no 16 años después de la ocurrencia de esto, así como su desconcierto por el argumento del a quo en cuanto a que la suma de dinero que le fue cancelada se realizó con la correspondiente indexación. 58.

Para efectos de resolver este cargo, es pertinente en primer lugar, establecer el acervo probatorio allegado en el expediente, sobre el cual el tribunal de primera instancia se basó para proferir sentencia negando las pretensiones de la demanda, siendo éste: 58.1. Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012, en su artículo 1°, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de la deuda de retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Risaralda por el período comprendido entre los años 1996 al 2009 en favor del demandante. 58.2.

Certificación del 27 de febrero de 2014 suscrita por la Oficina de Recursos Humanos de la Secretaria de Educación Departamental de Risaralda, en la cual consta que el señor Mario Escobar Naranjo le fueron reconocidos y pagados en el mes de enero del año 2013, por concepto de retroactivo del proceso de ajuste de Nivelación y Homologación, como personal administrativo de los establecimientos educativos pagados con recursos del Sistema General de Participación […] 58.3.

Petición elevada ante la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, por medio de la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la cancelación tardía de la nivelación salarial correspondiente al periodo de 1996 al 2009. 58.4. Oficio No. 000401-23566 del 17 de diciembre de 2015 suscrito por la secretaria de despacho de la Secretaría de Educación departamental de Risaralda, mediante el cual se le negó la anterior petición, bajo el argumento que el reconocimiento y pago del proceso de ajuste de homologación y nivelación salarial adelantado, fue reconocido y pagado con su debida indexación, por lo cual el pago de intereses moratorios es improcedente, pues la liquidación plasmada en el acto administrativo de reconocimiento se encuentra ajustada a los lineamientos y parametrización del Ministerio de Educación Nacional. 59.

De acuerdo con la normatividad, la situación fáctica y probatoria que presenta el proceso, se observa que mediante la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012 al demandante le fueron reconocidos y pagados la deuda del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal del departamento de Risaralda, por el periodo comprendido entre el año 1996 al 2009 y cuya cancelación se dio en el mes de enero de 2013 «Los anteriores dineros fueron cancelados en enero del año 2013» según consta en la certificación del 27 de febrero de 2013, proferida por la profesional universitaria de recursos humanos de la secretaría de educación de dicho ente territorial. 60.

Así bien, se observa que tal y como lo estableció el a quo, tanto el Ministerio de Educación Nacional como el departamento de Risaralda llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial -a través de la Resolución 1858 del 31 de diciembre de 2012- procedimiento que requirió de diversas etapas, varios ajustes y modificaciones, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios del personal administrativo, sin haber incurrido en una dilación injustificada del pago. 61.

Ahora con respecto a los intereses moratorios, es dable mencionar que no es procedente el reconocimiento de éstos, pues se establece que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo que ordenó el pago y la cancelación de la obligación, es decir, el 31 de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, tan solo transcurrió un mes, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, dada la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial. […] 65.

El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por ésta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2018[13], así: «Del material probatorio allegado al plenario y las consideraciones normativas referidas, la Sala observa que el Ministerio de Educación Nacional con ocasión a la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, estableció el procedimiento y las directrices necesarias para llevar a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, entre las cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y los efectos retroactivos de las acreencias laborales.

Así mismo, se estableció que el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento del Tolima realizaron todo el procedimiento tendiente a materializar la homologación y nivelación salarial reclamada, la cual se llevó a cabo mediante la expedición de la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012 (ff. 8 – 12) por la cual se reconoce el retroactivo salarial entre el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, entre quienes se encontraba la demandante.

Luego, mediante la Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012 se le reconoció a la demandante la suma de $49.047.129.oo como “producto de la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial para el personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental pagos con recursos del Sistema General de Participaciones”, sin que se haya demostrado en que las entidades demandadas hayan incurrido en dilación injustificada para la realización del pago.

Ciertamente, no se comparte la decisión adoptada por el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de censura, en el sentido de reconocer los intereses legales equivalentes al 6% anual, causados entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012, en cuanto al revisar lo realizado, solo transcurrió poco más de un mes, entre la expedición del acto que le reconoció el derecho a la demandante (Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012) y el acto que ordenó el correspondiente pago (Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012); considerándose un término racional por parte de la administración, para cumplir con la obligación del pago retroactivo ante la homologación y nivelación realizada en la planta de personal administrativo y que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas.

Así las cosas, no se accederá al reconocimiento de intereses causados entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012, a contrario sensu de lo dispuesto por el Tribunal en el curso de la primera instancia. […] Conforme con lo anterior, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda, toda vez que del contenido de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, no se estableció nada al respecto, como tampoco existe perceptiva normativa que así lo disponga, por lo que mal haría en reconocer intereses moratorios que no se pactaron.» 66.

Del mismo modo, el 28 de marzo de 2019 se pronunció la Corporación [[14]], tal como se transcribe a continuación: «De acuerdo con el criterio jurisprudencial de esta Corporación, en atención a que en el presente caso, se acreditó que entre la resolución que reconoció el derecho a la acá demandante y el pago del valor ordenado, transcurrió un plazo de aproximadamente un mes, el cual, en atención a la naturaleza del asunto y las apropiaciones presupuestales que para el efecto debieron hacerse, resulta ser un plazo razonable que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas, por ende, no es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Mercedes Orfilia Pescador Montoya». 67.

Conforme al marco jurisprudencial mencionado, se observa que para que se dé la imposición de los intereses moratorios, estos deben encontrarse consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación salarial, lo cual no se evidencia en el presente asunto, por ende no hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos en la demanda. 68.

Aunado lo anterior, como quiera que el reconocimiento y pago del retroactivo al que dio lugar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Risaralda, se realizó a partir de 1996 y hasta el año 2009, lapso que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera justificado para la implementación de las etapas de dicha actuación administrativa con base en el cual fue efectuado el pago del retroactivo de la nivelación salarial, y teniendo en cuenta que dichos valores fueron cancelados de manera actualizada en el mes de enero de 2013[[15]], tampoco tendrá derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios. […]”.

De los apartes de la providencia controvertida, la Sala observa que la Sección Segunda consideró que no era procedente el reconocimiento y pago de los intereses moratorios reclamados por el actor, teniendo en cuenta que entre la fecha en que se expidió el acto administrativo, que ordenó el pago actualizado del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial, 31 de diciembre de 2012, a enero de 2013, tan solo había transcurrido un mes, lo que evidenciaba un lapso mínimo, prudente y proporcional; y que, adicionalmente, no concurría el supuesto que esta sanción estuviera autorizada expresamente en el ordenamiento jurídico y/o estar incluida en el acto que reconoció el derecho.

Sin embargo, el aquí demandante, señor MARIO ESCOBAR NARANJO, insiste en que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la tardanza en que incurrió la Administración al pagar tardíamente el referido retroactivo salarial, el cual debió realizarse en 1996 y no 16 años después. Para resolver el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, es necesario precisar lo siguiente: La Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[16], en sus artículos 34 y 38, luego de realizarse en Colombia un proceso de descentralización territorial de la educación, en la que se entregó a los departamentos, distritos y municipios la planeación, dirección y prestación directa de este servicio, se refirió a la incorporación de los docentes, directivos y personal administrativo en los cargos de planta de los planteles educativos, en los siguientes términos: “Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley[17], se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta”.

(Resaltado fuera de texto). Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[18], en respuesta a un interrogante planteado por el Ministerio de Educación Nacional, que indagaba sobre si las entidades territoriales debían homologar al personal administrativo en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo, en Concepto de 1607 de 9 de diciembre de 2004, indicó lo siguiente: “[…] Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.

Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.

Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional”[19][…]”.

En atención a lo anterior, dicha cartera ministerial expidió la Directiva núm. 10 de 30 de junio de 2005, en la que estableció las etapas que conllevaría el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente. En efecto: “[…] 1. Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan - en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.

Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.

Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.

Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.

Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recursos del Sistema General de Participaciones -SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar su cubrimiento por concepto de complemento de planta […]”.

(Resaltado fuera de texto) Obsérvese entonces que la homologación y nivelación salarial del personal administrativo al servicio educativo, conllevaba un proceso que debía desarrollarse por etapas, que culminaba con la expedición de un acto administrativo particular que debía especificar el cargo equiparado y la nivelación del salario y, como resultado de ello, el reconocimiento del retroactivo correspondiente a que hubiere lugar.

Según se extrae de la providencia censurada, dicho proceso culminó con la Resolución 1858 de 2012, expedida por el Ministerio, que reconoció y ordenó a favor del actor el pago del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo educativo por el período comprendido entre 1996 a 2009, emolumento que fue pagado en enero de 2013, esto es, transcurrido un mes después de haberse expedido el referido acto administrativo, por lo que no era dable para la autoridad judicial accionada reconocer los intereses moratorios reclamados por aquél. Tal criterio se acompasa con lo sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente a un asunto similar.

Al respecto adujo: “[…] En primer lugar es importante anotar que la demandante ni en la actuación administrativa como tampoco en la demanda o en el recurso que ahora se resuelve, cita sustento legal alguno para el reconocimiento y pago de los intereses que reclama, sus argumentos se fundamentan básicamente en postulados generales de la Constitución y en pronunciamientos jurisprudenciales sobre el pago de intereses moratorios con respecto a derechos pensionales.

En atención a la directiva ministerial 10 de 30 de junio de 2005, la cual tuvo como fundamento el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el Ministerio de Educación Nacional, ante las inquietudes formuladas en relación con la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se generaría en las respectivas entidades territoriales de las cuales dependían tales funcionarios, puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en dicho proceso, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

Como se anotó con anterioridad, tanto el Ministerio de Educación como el Departamento del Tolima, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió de varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados.

Mediante Resolución 05011 de 20 de noviembre de 2012 y luego de la aprobación hecha por el ministerio a la liquidación de la deuda del retroactivo, se reconoció al personal administrativo los valores correspondientes, entre ellos a la demandante la suma de $75.495.531. Finalmente, a través de Resolución 05604 de 26 de 2012 se consideró que como el pago de la obligación por los costos retroactivos de la nivelación no procedía de oficio, el reconocimiento y pago debía hacerse de la misma manera en que se reclamó tanto por parte de los apoderados, como por los funcionarios que presentaron su petición directamente, razón por la cual se hicieron unas modificaciones a los valores, reconociéndose a la señora Luz Elena de la Pava la suma de $62.422.593 como valor definitivo.

Ahora bien, la Subsección no comparte los argumentos del tribunal en el sentido de reconocer un interés legal del 6% anual, por cuanto no puede concluirse que por el hecho de no haberse «pactado» el pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae la norma del Código Civil (f.89vto) pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto […]”.

(Resaltado fuera de texto). Así mismo, en sentencia de 23 de agosto de 2018[20], se indicó: “[….] Del material probatorio allegado al plenario y las consideraciones normativas referidas, la Sala observa que el Ministerio de Educación Nacional con ocasión a la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, estableció el procedimiento y las directrices necesarias para llevar a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, entre las cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y los efectos retroactivos de las acreencias laborales.

Luego, mediante la Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012 se le reconoció a la demandante la suma de $$49.047.129.oo como “producto de la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial para el personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental pagos con recursos del Sistema General de Participaciones”, sin que se haya demostrado en que las entidades demandadas hayan incurrido en dilación injustificada para la realización del pago.

(Resaltado fuera de texto). En este orden de ideas, para la Sala es evidente que no era posible acceder a las súplicas incoadas por el señor MARIO ESCOBAR NARANJO, por cuanto el valor que había sido reconocido como retroactivo, luego de que culminara el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo educativo en el Departamento, fue pagado de manera actualizada al mes siguiente.

Aunado a ello, en el acto administrativo que lo estableció no se hizo alusión alguna a los intereses moratorios ni tampoco existe normativa expresa que establezca dicha sanción en esa materia. Lo anterior pone de manifiesto que, contrario a lo expuesto por el actor, la autoridad judicial accionada no desconoció normativa alguna; y ante la inexistencia de una disposición que establezca ese tipo de sanciones, en materia de homologaciones y nivelación salarial, mal podría ordenarse, pues, como se sostuvo en las sentencias transcritas, esta penalidad debe estar prevista en una norma que lo autorice de manera expresa.

Por último, el accionante alega que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, fáctico y sustantivo o material, por cuanto: (i) la autoridad judicial accionada le dio mayor validez a las etapas del proceso de descentralización del sector educativo, por lo que se tardó más de 16 años el pago del retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial, sobreponiendo los derechos de los trabajadores al pago oportuno del mismo;

Sobre el particular, es de anotar que tal como lo estableció la autoridad judicial accionada y conforme al material probatorio allegado al proceso ordinario, el lapso transcurrido fue justificado, pues era necesario adelantar una serie de etapas como: i) la elaboración de un estudio técnico y ii) la homologación de cargos y nivel salariales, para posteriormente pagar el retroactivo correspondiente de 1996 a 2009, previo el cumplimiento de diferentes gestiones por parte de la Administración. Ahora, si bien es cierto que el retroactivo se causó efectivamente a partir de 1996, también lo es que este se materializó con la expedición de la Resolución 1858 de 31 de diciembre de 2012, fecha a partir de la cual la Administración debía pagar dicho emolumento, lo cual en efecto realizó un mes después, situación que no le puede acarrear sanción alguna.

Lo anterior, permite concluir que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, lo que descarta la vulneración de derecho fundamental alguno. Finalmente, cabe resaltar que la Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido, frente a asuntos similares, esto es, en sentencias de 30 de enero[21] y 12 de marzo[22] de 2020, que ahora se prohíjan.

Lo precedente impone a la Sala modificar la sentencia impugnada, que declaró la improcedencia del amparo solicitado, para, en su lugar, denegarlo, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia impugnada en el sentido de DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 2 de abril de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Aclara voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el asunto bajo examen, el actor manifestó que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el mínimo vital, por considerar -) que la entidad demandada se tardó más de 16 años en pagar el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial; -) porque omitió analizar las pruebas que soportaban la mora injustificada del mencionado pago, comoquiera que éste se realizó un mes después de notificada la respectiva resolución expedida por el Ministerio y por último, consideró que -) la autoridad judicial accionada no hizo una interpretación sistemática de las normas que tratan sobre la nacionalización de la educación y su sector, tales como las leyes 43 de 11 de diciembre de 1975, 60 de 12 de agosto de 1993, 443 de 11 de junio de 1998 y 715 de 21 de diciembre de 2001.

Se colige de lo señalado que la parte actora no cumplió la carga argumentativa que permita acreditar que la sentencia cuestionada haya afectado las dimensiones constitucionales de los derechos fundamentales invocados, ya que tales reparos están encaminados a cuestionar el sentido de la decisión.(…) En este orden de análisis, el hecho que la Sección Segunda no haya acogido lo manifestado por la parte actora no implica la afectación de las garantías fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el mínimo vital.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número:11001 03 15 000 2019 05189 01 (AC) Actor: MARIO ESCOBAR NARANJO Demandado: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 2 de abril del año en curso en la acción de tutela de la referencia, que modificó la sentencia impugnada dictada por la Subsección C, Sección Tercera de esta Corporación y en su lugar denegó el amparo.

Las razones de mi aclaración se concretan en lo siguiente: La Sección Tercera consideró que la solicitud es improcedente ya que no corresponde al juez de tutela revisar la interpretación y alcance de la decisión judicial cuestionada, toda vez que no se trata de una tercera instancia. El accionante manifestó que la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital al proferir la sentencia del 19 de julio de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 66001-23-33-000-2016-00601-01 y expuso como razones de dicha transgresión que existió una mora injustificada en el pago del retroactivo por homologación y nivelación salarial y por lo tanto tenía derecho al reconocimiento de intereses moratorios.

De manera respetuosa expongo que comparto lo decidido por la Sección Tercera y estimo que esta tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional que como causal general de procedencia de este mecanismo comporta dos aspectos: el primero, que de la carga argumentativa expuesta por el actor se concluya una eventual vulneración de derechos fundamentales; y el segundo, que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a inconformidades frente a la mera legalidad de la decisión cuestionada o sobre aspectos referidos a la discrecionalidad judicial y que no involucren derechos fundamentales; en este sentido la Sala Plena de esta Corporación ha señalado[23]: “[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)”[24]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[25]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios[26].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[27].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional […]”. (se destaca) En el asunto bajo examen, el actor manifestó que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el mínimo vital, por considerar -) que la entidad demandada se tardó más de 16 años en pagar el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial; -) porque omitió analizar las pruebas que soportaban la mora injustificada del mencionado pago, comoquiera que éste se realizó un mes después de notificada la respectiva resolución expedida por el Ministerio y por último, consideró que -) la autoridad judicial accionada no hizo una interpretación sistemática de las normas que tratan sobre la nacionalización de la educación y su sector, tales como las leyes 43 de 11 de diciembre de 1975, 60 de 12 de agosto de 1993, 443 de 11 de junio de 1998 y 715 de 21 de diciembre de 2001.

Se colige de lo señalado que la parte actora no cumplió la carga argumentativa que permita acreditar que la sentencia cuestionada haya afectado las dimensiones constitucionales de los derechos fundamentales invocados, ya que tales reparos están encaminados a cuestionar el sentido de la decisión. La jurisprudencia constitucional ha precisado los eventos en los cuales existe una afectación del núcleo esencial al derecho fundamental al debido proceso y, en ese sentido, se cumple con el requisito de relevancia constitucional, así[28]: “[…] Con relación al primer aspecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho al debido proceso tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias.

Para efectos de valorar la acreditación del requisito de relevancia constitucional, a partir de la primera finalidad de esta exigencia, solo tienen tal entidad las afectaciones prima facie del debido proceso constitucional, que según la jurisprudencia constitucional “aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso”.

De conformidad con los artículos 29, 31, 33 y 228 de la Constitución Política, el debido proceso constitucional se integra por las siguientes garantías: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la presunción de inocencia;

(vi) el derecho a la defensa; (vii) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (ix) el derecho a impugnar las providencias judiciales; (ix) el principio de non bis in idem; (x) el principio de non reformatio in pejus; (xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes;

(xii) el principio de independencia judicial; y (xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia […]”. (Se destaca) En este orden de análisis, el hecho que la Sección Segunda no haya acogido lo manifestado por la parte actora no implica la afectación de las garantías fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el mínimo vital.

Conforme con lo anotado no había lugar a descender al análisis de fondo de asuntos propios del juez natural de la causa como si se tratara de una tercera instancia, como en efecto se hizo. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante Sección Segunda. [3] En adelante el Departamento. [4] En adelante Ministerio. [5] En adelante el Tribunal. [6] “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” [7] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." [8] “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.”, Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” [9] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” [10] Pese a que el Ministerio allegó el informe de tutela de forma extemporánea, se tendrá en cuenta en esta instancia en aras de garantizar el derecho fundamental a la defensa. [11] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [12] Visible a folios 288 a 300. [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: César Palomino Cortés. Fecha: 23 de agosto de 2018. Rad.: 73001-23-33-000-2014- 00403-01(4589-15). [[14]] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Fecha: 28 de marzo de 2019. Rad. 73001-23-33-000-2014- 00403-01(4589-15). [[15]] Según certificación expedida por la Profesional Universitaria de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda. [16] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [17] « Artículo 37.

Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.» [18] C.P Flavio Augusto Rodríguez Arce. [19] Sentencia C- 315/95, por la cual se declaró exequible el art. 12 de la Ley 4ª de 1992, en la cual precisó: "La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado." [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de agosto de 2018, C.P. Cesar Palomino Cortés, número único de radicación 2014-00403-01. [21] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, fallo de 30 de enero de 2020, acción de tutela, número único de radiación 11001-03-15-000- 2019-05177-00, Consejera Ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [22] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, fallo de 12 de marzo de 2020, acción de tutela, número único de radiación 11001-03-15-000- 2019-05229-01, Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [24] Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [25] Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [26] Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. [27] En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales. [28] Corte Constitucional.

Sentencia T – 248 del 27 de junio de 2018. M.P.: Carlos Bernal Pulido.