11001-03-15-000-2019-05139-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Tutela no es un escenario para debatir planteamientos que ya fueron analizados por el juez natural Hechas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional,-en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso o los derechos invocados por el actor.

Por el contrario, se destaca que todos sus argumentos, -que son de mera legalidad-, ya fueron analizados y resueltos por los jueces de instancia y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir, en una tercera oportunidad, la posición del demandante, lo cual es improcedente. En suma, para la Sala, no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que ya fueron estudiados por el juez natural y que obedecen a un debate de mera legalidad, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05139-01 (AC) Actor: JOSÉ HORACIO GÓMEZ DURÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA Referencia: Acción de tutela TESIS: MODIFICA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y, EN SU LUGAR, RECHAZA LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL R DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 30 de enero de 2020, mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, DEL CONSEJO DE ESTADO[1] denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor JOSÉ HORACIO GÓMEZ DURÁN, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia al proferir la providencia de 25 de julio de 2019, por medio de la cual resolvió confirmar la sentencia de 1o. de agosto de 2018, expedida por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ[3], dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-051-2017-00402-01.

I.2 Hechos Indicó que, como miembro de la Fuerza Pública al servicio del Ejército Nacional, el 1o. de diciembre de 2009 pasó a uso de buen retiro en el grado de Sargento Primero (RA). Refirió que, por lo anterior, mediante Resolución núm. 3737 de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL dispuso el reconocimiento de una asignación de retiro a su favor, pagadera a partir del 1o. de marzo de 2010 y en cuantía del 70% del sueldo básico de actividad, con la inclusión de las partidas legalmente computables.

Adujo que en el período comprendido entre 1997 a 2004, se desempeñó como suboficial en los grados de Cabo Primero y Sargento Segundo, por lo que percibió el sueldo básico fijado por los Decretos 122 de 16 de enero de 1997[4], 58 de 10 de enero de 1998[5], 62 de 8 de enero de 1999[6], 2724 de 27 de diciembre de 2000[7], 2737 de 17 de diciembre de 2001[8], 745 de 17 de abril de 2002[9], 3552 de 10 de diciembre de 2003[10] y 4158 de 10 de diciembre de 2004[11], estando este por debajo del Índice de Precios al Consumidor (IPC).

Resaltó que al no reajustarse su sueldo básico para los años comprendidos entre 1997 y 2004, se afectó la base prestacional sobre la cual se le comenzó a liquidar y pagar su asignación básica de retiro. Señaló que por lo anterior promovió demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra CREMIL, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado que, en sentencia de 1o. de agosto de 2018, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Manifestó que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal en sentencia de 25 de julio de 2019, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo. I.3 Fundamentos de la solicitud Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, pues tales disposiciones jurídicas no son aplicables a la controversia planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como sí lo son los artículos 271 de la Ley 1450 de 2011 y 187 del CPACA, dejados de aplicar por el Tribunal.

Advirtió que el Tribunal también incurrió en un defecto fáctico al realizar un desacertado análisis de las pruebas allegadas al proceso, entre otras, la hoja de servicios y la certificación de partidas en las que consta que el incremento salarial entre los años 1997 hasta 2004 estuvo por debajo del IPC fijado por el DANE, lo que conlleva la vulneración del artículo 53 de la Carta Política.

De otra parte, añadió que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial fijado tanto por la Sección Segunda del Consejo de Estado[12] como por la Corte Constitucional[13], que han señalado que el salario básico y las pensiones de los servidores públicos no podrán ser inferiores al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…]Primera: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO (Art. 29 C.N.), del ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 229 C.N.) y la IGUALDAD (Art. 13 C.N.) que le asisten al señor JOSE HORACIO GÓMEZ DURÁN, los cuales han sido vulnerados por la SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, quien en la sentencia proferida el día 25 de Julio de 2019, expedida al resolver el recurso de apelación presentado dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JOSÉ HORACIO GÓMEZ DURÁN en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017-0402, dispuso negar la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida, incurriendo en las causales contempladas por la sentencia C – 590 de 2005 bajo los nomen iuris de “DEFECTO SUSTANTIVO”, “DEFECTO FÁCTICO”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE”, “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”, “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN” y “DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO”.

Segunda: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 25 de Julio de 2019 por la SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, la cual fue proferida dentro del trámite del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JOSÉ HORACIO GÉMEZ DURÁN en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES distinguido con el Radicado N° 2017-0402, mediante la cual se negó la reliquidación y el reajuste de los sueldos básicos devengados en servicio activo y de la asignación de retiro legalmente reconocida al señor JOSÉ HORACIO GÓMEZ DURÁN. Tercera: Como resultado de la petición contenida en el numeral SEGUNDO (2), ORDENAR a la SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia en la cual se resuelva lo siguiente: a) Frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: 1.

DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto de carácter negativo, por medio del cual el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional negó en sede administrativa el reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incremento fijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamente anterior; por cuanto durante éste período el Sueldo Básico que el demandante percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementado anualmente en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior. 4.

En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar el incremento del salario básico que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, de conformidad con el IPC fijado por el DANE y con retroactividad al año 1997 y hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Armadas, modificando la base de liquidación salarial para los años subsiguientes. 5.

En cumplimiento de lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para así mismo EFECTUAR la reliquidación y el cómputo con retroactividad, desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo el retiro del demandante del Ejército Nacional, de los valores económicos correspondientes a todas las primas y prestaciones sociales que constituyen parte integral de su asignación mensual de actividad, conforme con el IPC fijado por el DANE, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; modificando la base de liquidación prestacional anual para los años subsiguientes desde 1997 en adelante hasta la fecha. 6.

En cumplimiento a lo señalado en la pretensión del numeral tercero, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la corrección de la hoja de servicios del demandante en lo que se refiere a modificar la descripción de los últimos haberes de nómina devengados y la descripción de las partidas computables para reconocimiento de prestaciones sociales y de la asignación de retiro, con el fin de calcular el nuevo sueldo básico reajustado en concordancia con el IPC fijado por el DANE cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y a partir de ello, determinar los nuevos valores económicos de los diferentes porcentajes que componen cada una de las diferentes primas que constituyen las partidas computables que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro. 7.

En cumplimiento de lo establecido en la pretensión del numeral 3), CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a cancelar al demandante las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada por concepto de reajuste salarial y prestacional acorde con el IPC y los montos económicos generados por el incremento o reajuste anual del sueldo básico que el demandante percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional con fundamento en el principio de oscilación, a partir del 1 de Enero del año 1997 y hacia futuro; atendiendo el hecho de que la reliquidación del sueldo básico y de las prestaciones sociales que el demandante percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional con fundamento en el IPC cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, hace que el valor del sueldo básico y de las prestaciones sociales se incrementen de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida para cada uno de los años subsiguientes, modificando la base salarial y prestacional que se debe tener en cuenta para efectos de liquidación de las mesadas de los años subsiguientes y que se debe tener en cuenta para el cómputo de la asignación de retiro, por cuanto conforme lo establece el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el sueldo básico es uno de los componentes que integran las partidas legalmente computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro. 8.

CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO D E DEFENSA NACIONAL al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso. b) Frente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL): 1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.

2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 211 Nº 0018626 Consecutivo Nº 2016-18626 de fecha 29 de Marzo de 2016, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiro reconocida al demandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que hacen parte de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad (en su condición de SARGENTO PRIMERO (RA) del EJERCITO NACIONAL) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir del día 01 de Marzo de 2010 (fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad; teniendo en cuenta que el hecho de la inclusión de las variaciones económicas generadas por el IPC fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada a mi representado desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, modifica el valor de la base prestacional de la asignación de retiro que la entidad ha venido cancelando al demandante desde la fecha de reconocimiento de dicha prestación vitalicia hasta la actualidad, puesto que dicho valor de la base de liquidación de la asignación de retiro que CREMIL ha tenido en cuenta para la liquidación y pago de la prestación, naturalmente difiere del que debió pagar la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiese incluido el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y de las demás partidas computables que sirven de fundamento para calcular el monto dinerario de la asignación de retiro, toda vez que según lo señalado en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, tales partidas se liquidan de acuerdo al sueldo básico de actividad dispuesto para cada grado. 4.

En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar el incremento del salario básico y por consiguiente de la asignación de retiro devengada por mi mandante, reajustando la base pensional de liquidación de la asignación de retiro, con el fin de incorporar al sueldo básico correspondiente al grado de SARGENTO PRIMERO cancelado desde el día 01 de Marzo de 2010 (fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad, los valores económicos resultantes del cómputo de los porcentajes correspondientes al IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), en consideración a que el IPC ha sido establecido como factor para la determinación del sueldo básico que sirve de fundamento para calcular el sueldo básico y las partidas computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, según lo disponen los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, para que a raíz de ésta nueva base pensional, a partir del 14 de Mayo de 2014 se reliquide la asignación de retiro con sus nuevos montos en la forma y con los porcentajes previstos en la Ley. 5.

En acatamiento a lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación y cómputo con retroactividad (desde el día 01 de Marzo de 2010 en adelante) de todas las partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad. 6.

En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión tercera, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a cancelar al demandante, las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada y los montos económicos generados por el reajuste anual de la asignación de retiro, atendiendo el hecho de que la reliquidación de la base pensional con fundamento en la falta de inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 y la fecha de retiro del demandante del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y para la determinación de las partidas computables señaladas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, hace que el monto de la asignación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional se deben utilizar para la liquidación de las mesadas posteriores, como quiera que si la base pensional de liquidación de la asignación de retiro se modificó con ocasión de la inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, esas variaciones naturalmente inciden en los pagos futuros que se derivan de aplicar los incrementos contemplados en la Ley para la reliquidación de la asignación de retiro. 7.

CANCELAR con retroactividad al 01 de Marzo de 2010, todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 8. CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso […]”. I.5 Defensa I.5.1. El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción, toda vez que la providencia objeto de debate no está incursa en ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.

I.6.- Intervinientes I.6.1. CREMIL solicitó que se declare la improcedencia de la acción en razón a que la providencia acusada no fue fallada de forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al asunto. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 30 de enero de 2020, la Sección Segunda negó las pretensiones de la acción, por considerar que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados. Estimó que la providencia cuestionada realizó un análisis integral de la normativa aplicable al asunto y de la cual pudo concluir que no le asiste derecho al actor de obtener un reajuste en la asignación correspondiente al período comprendido entre los años 1997 y 2004, razonamiento que no obedece a ninguna arbitrariedad ni capricho de la autoridad judicial accionada.

Añadió que el actor trae a discusión en sede de tutela un asunto que ya fue objeto de debate por el juez natural, sin presentar argumentos que denoten una causal específica de procedibilidad que permita al juez constitucional advertir una violación de los derechos fundamentales invocados. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia, en la que reiteró los argumentos expuesto en el escrito primigenio de la acción de tutela, de la siguiente manera: Adujo que el a quo pasó por alto que los ajustes e incrementos anuales para la Fuerza Pública debían tener en cuenta la variación del IPC, de conformidad con la Carta Política; y que entre el período comprendido entre los años 1997 a 2004, ello no ocurrió, lo que permite corroborar que se incurrió en un quebrantamiento del principio de legalidad en el caso en concreto.

Advirtió que la sentencia impugnada hizo caso omiso a las pruebas documentales aportadas al proceso, especialmente la certificación de sueldos básicos e incrementos anuales expedida por la Sección de Nómina del Ejército Nacional, donde es posible evidenciar que se desconocieron los postulados establecidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

Sostuvo que el a quo hizo caso omiso al carácter obligatorio de que gozan las sentencias de constitucionalidad ante las demás autoridades judiciales, por lo que la reliquidación salarial pretendida no podía desconocer lo establecido por la Corte Constitucional en múltiples sentencias de unificación. Finalmente, agregó que la sentencia acusada desconoció los tratados internacionales que reconocen el derecho a la igualdad y a la protección en materia salarial, por lo que solicitó que se revoque la decisión dictada por el juez de primera instancia y, en su lugar, se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[14], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[15].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto). El examen de procedibilidad en el caso concreto. - Relevancia constitucional: De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta expresión, la Jurisprudencia Constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional,[16] de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».[17] Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación[18], en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: « […] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [[19]]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [[20]]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [[21]].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [[22]].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [[23]].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [[24]]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [[25]]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]». (Resaltado fuera del texto).

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los argumentos y pretensiones que invoca el actor como fundamento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales son los mismos que fueron puestos a consideración de los jueces de instancia, tanto en la demanda como en el recurso de apelación contra la decisión de primer grado, que denegaron las pretensiones de aquella.

Así se desprende de la lectura de los cargos y pretensiones de la demanda y su comparación con el recurso de apelación y el escrito de tutela, como se explica a continuación: En el libelo introductorio del proceso ordinario, el actor solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos, tanto por el Ministerio de Defensa Nacional como por CREMIL, por medio de los cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro reconocida y, en su lugar, se ordenara realizar la reliquidación de los sueldos básicos que devengó en el período comprendido entre los años 1997 hasta su retiro, de conformidad con el IPC fijado por el DANE, petición esta, entre otras, que guardan total identidad a las expuestas en el escrito primigenio de la acción de tutela.

En ese mismo orden de ideas, el accionante alegó, que con la negativa del reajuste de su asignación de retiro, se le vulneró su derecho constitucional de mantener el poder adquisitivo, de conformidad con el artículo 53 de la Carta Política, pues el incremento anual establecido en los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2008, fue inferior al IPC del año inmediatamente anterior.

También señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la sentencia de 6 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esa Corporación, « […] indicó la posibilidad de inaplicar regímenes especiales cuando sus normas sean incompatibles con la Constitución […].»[26] Agregó que con la demanda presentada, « […] no se solicita ni se pide la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para el incremento de la asignación salarial ni de la asignación de retiro.

Esto, en consideración a que el problema jurídico debe definirse examinando la normativa exacta que regule el derecho reclamado, lo cual hace necesario e imprescriptible fijar el marco normativo pertinente […].»[27] Dichos argumentos fueron contestados por el Juez de primera instancia, de la siguiente manera: « […] El régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares está contemplado en el Decreto 1211 de 1990.

Este decreto, en su Artículo 169, estableció el sistema oscilación como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones, según el cual debía hacerse con las variaciones que en todo el tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado. Por su parte, el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993 establece que los reajustes anuales de las pensiones propias del sistema general proceden, de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del IPC certificada por el DANE para el año inmediato anterior, con el fin de mantener constante el poder adquisitivo de la mesada pensional.

Inicialmente, la regla de reajuste anual conforme a la variación porcentual del IPC no se fijó para los miembros de la Fuerza Pública, por pertenecer al régimen de excepción del Sistema General de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100, por disposición de su Artículo 279. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los beneficiarios del régimen excepto el gobierno de derecho a que se les reajuste su pensión tomando en cuenta la variación porcentual mencionada.

Así se desprende de lo establecido en su Artículo 1º […] Significa entonces que, a partir de la Ley 238 de 1995, le son aplicables los Artículos 14 (sobre reajuste de las pensiones con base en el IPC) y 142 (sobre la mesada adicional o mesada catorce) de la Ley 100 de 1993, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los demás que habían excluido el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. […] Indica que los años en los cuales requieren el reajuste del sueldo básico (1997 a 2004) se tenían a servicio activo.

Ahora bien, el demandante afirma que en los años reclamados (1997 a 2004) su asignación mensual en actividad fue reajustada de conformidad con los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales el Gobierno Nacional fijó anualmente los sueldos básicos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, el mensual personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros aspectos; y al compararlos con el incremento del IPC obtiene una diferencia significativa a su favor.

Al respecto, considera esta sede judicial que al analizar los decretos analizados por el demandante frente a la norma constitucional (Artículo 217 y 218 de la Constitución Política) que faculta al Congreso de la República para dictar normas generales y en ellas señalan los objetivos y criterios que debe seguir el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y para en su lugar reajustar la asignación básica en actividad del demandante de conformidad IPC pues, como ya se dijo anteriormente, dichos decretos gozan de presunción de objeción de la Fuerza Pública y la norma legal (Ley 4ª de 1992) que se expidió en cumplimiento de ese mandato superior, no se encuentra mérito suficiente para inaplicarlos legalidad y no existen desequilibrio alguno. Así las cosas, el reajuste pretendido tanto en la sede administrativa como en las pretensiones 1 la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, cada vez que el reajuste de conformidad con el IPC y la aplicación del principio de igualdad se predisponen de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública frente a las pensiones ordinarias y sin respecto de las asignaciones devengadas en actividad.

En consecuencia, el acto administrativo ficto demandado se encuentra dentro del marco legal correspondiente, razón por la cual se niegan las pretensiones de la demanda. […]”. El disenso del accionante fue expuesto también en el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y, posteriormente, en el escrito de tutela, ambos con la misma estructura argumentativa centrada principalmente en que: (i) los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, no son aplicables a la controversia planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[28], (ii) no se realizó un análisis acertado de las pruebas allegadas al proceso, las cuales daban cuenta de que el incremento salarial entre los años 1997 a 2004, estuvo por debajo del IPC determinado por el DANE para el año anterior[29] y, iii) se desconoció el precedente jurisprudencial fijado tanto por la Sección Segunda del Consejo de Estado[30], como por la Corte Constitucional[31], que ha señalado que el salario básico y las pensiones de los servidores públicos no podrán ser inferiores al porcentaje del IPC del año inmediatamente anterior[32].

Los cargos también fueron analizados por el juez ad quem, bajo los siguientes términos: « […] Conforme a lo previamente expuesto, se observa que la parte demandante pretende el reajuste de lo que devengaba en servicio activo, con base en el Índice de Precios al Consumidor para el período comprendido entre 1997 hasta el retiro del servicio, es decir, cuando aún no había percibido su asignación de retiro, lo que a criterio de esta Sala no resulta procedente, por cuanto el incremento de los salarios de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, se realiza según los parámetros seleccionados por los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional, que regula la materia de manera específica, siendo normas que gozan de presunción de legalidad y su vigencia y aplicación se encuentra incólume por lo tanto son de obligatorio cumplimiento.

Bajo el anterior rasero, es de señalar que los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004. 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007 y 673 de 2008, fueron proferidos por el Gobierno Nacional de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, se analizaron en el fundamento normativo de esta providencia, de ahí que la entidad demandada se encontraba en la obligación de implementarlos y acatarlos, de modo que si alguna inconformidad tenía el demandante respecto a estos actos del Gobierno Nacional, debió demandar oportunamente esos decretos en el tiempo en que los mismos surtieron efectos, sin embargo, estos actos no han sido anulados por la Jurisdicción del Contencioso Administrativo, motivo por el cual siguen gozando de la presunción de legalidad aunado a la Sala no encuentra fundamento para apartarse de sus disposiciones.

Así entonces, fuerza concluir que la asignación salarial que legal y anualmente le fue asignada al demandante para el período comprendido entre 1997 y el retiro del servicio, a través de los decretos anuales dictados por el Gobierno Nacional, se encuentra ajustada al principio de legalidad del gasto público, razón por la cual la remuneración que efectivamente percibió, es la que presupuestalmente se encontraba debidamente soportada, pues de reconocerse una erogación distinta, se vulneraría la organización y el manejo presupuestal de los recursos públicos.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto debe señalar que el apoderado de la parte demandante en su escrito de apelación alega que el a quo no analizó el derecho al trabajo en su ámbito de movilidad salarial ignorando los precedentes jurisprudenciales citados y la demanda y tampoco tuvieron en cuenta las pruebas aportadas que indican que en el período 1997-2004 el demandante especificado ajustes salariales por debajo del IPC.

Al respecto, la Sala precisa que la certificación de valores y porcentajes de incremento salarial aportado al plenario y el valor histórico del salario mínimo en Colombia indica lo siguiente […] De conformidad con la información consignada en el cuadro anterior, se puede concluir que aunque para 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 el aumento salarial del demandante estuvo por debajo del IPC, no se evidenció la vulneración del núcleo esencial del derecho a mantener el poder adquisitivo de su salario, atendiendo así los criterios de razonabilidad propuestos por la Corte Constitucional, en lo concerniente a la limitación del derecho al poder adquisitivo real del salario para algunos empleados públicos.

Por todo lo previamente expuesto, a juicio de esta Sala para el presente caso, las razones aludidas por el apoderado de la parte demandante no reflejan incompatibilidad constitucional alguna, por lo que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007 y 673 de 2008, por cuanto tienen fundamento legal y constitucional, y están soportados en el principio de legalidad del gasto público, además, no se advierte una incompatibilidad visible e indiscutible con las normas constitucionales señaladas por la demandante, que obligue a preferir el precepto constitucional, en razón de su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, en gracia de discusión es de advertir que si el demandante se encuentra inconforme con el contenido de los decretos gubernamentales que establecieron los sueldos en actividad para la Fuerza Pública entre 1997 y su retiro del servicio, y considera que resultan vulneradores de la Constitución Política o la Ley, puede hacer uso del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.

Finalmente, dado que el apoderado de la parte demandante solicita que se acceda a sus pretensiones con fundamento en la jurisprudencia citada en el libelo introductorio, así como en los escritos aportados durante el transcurso del presente proceso y el recurso de apelación, verifica la Sala que la ratio decidendi de las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional citadas por el demandante, no constituyen un precedente que deba ser aplicado al caso concreto toda vez que en las aducidas providencias se analizaron supuestos fácticos y jurídicos disímiles a los estudiados en el asunto sub lite y en gracia de discusión, de aceptarse que guardan alguna similitud fáctica o jurídica, se precisa que si bien en principio podría constituir precedente, no lo es para el caso concreto, dado que, en virtud de la autonomía de conclusión judicial reconocida por el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces están facultados, bajo ciertas condiciones, para apartarse de un precedente bien sea horizontal o vertical, máxime si tiene en cuenta que el carácter vinculante del mismo, no es absoluto […]”.

Hechas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional,-en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso o los derechos invocados por el actor.

Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha rechazado acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 2018[33], en la que se sostuvo: «[…] En torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión, ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]»(Resaltado fuera del texto).

Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 2017[34], se indicó: « […] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]».(Resaltado fuera del texto).

En este orden de ideas, al no cumplirse el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, la Sala modificará la decisión del a quo, que denegó las pretensiones de la acción y, en su lugar, rechazará la presente solicitud de amparo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la providencia de 30 de enero de 2020 que DENEGÓ las pretensiones de la acción y, en consecuencia: RECHAZAR la solicitud amparo solicitado por el señor JOSÉ HORACIO DURÁN GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de marzo de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Segunda. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante el Juzgado. [4] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 40 del Decreto 58 de 1998. [5] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 40 del Decreto 62 de 1999. [6] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 40 del Decreto 2724 de 2000. [7] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 39 del Decreto 1463 de 2001. [8] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 39 del Decreto 745 de 2002. [9] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 37 del Decreto 3552 de 2003. [10] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 37 del Decreto 4158 de 2004. [11] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Derogado por el artículo 37 Decreto 923 de 2005. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de diciembre de 2016, C.P. Alfonso Vargas Rincón, identificada con número único de radicación 76001233100020050423401. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 28 de junio de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, identificada con número único de radicación 05001-23-31-000-2001- 02260-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, identificada con número único de radicación 05001-23-31-000-2003- 01998-01. [13] C-409 de 1994, T-063 de 1995, T-102 de 1995, T-418 de 1996, T-276 de 1997, SU-519 de 1997, C-710 de 1999, C- 815 de 1999, SU- 599 de 1995, C- 1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C – 931 de 2004 y C-862 de 2006. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [16] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. [17] Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [[19]] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [[20]] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[21]] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [[22]] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [[23]] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [[24]] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [[25]] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” [26] Cfr. folio 61 del cuaderno original. [27] Cfr. folio 62 del cuaderno original. [28] Folio 308 del cuaderno original (recurso de apelación) y página 11 del CD de tutela (escrito de tutela). [29] Folio 321 del cuaderno original (recurso de apelación) y página 18 del CD de tutela (escrito de tutela). [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 15 de diciembre de 2016, C.P. Alfonso Vargas Rincón, identificada con número único de radicación 76001-23-31-000- 2005-04234-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 28 de junio de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, identificada con número único de radicación 05001-23-31-000-2001- 02260-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 7 de febrero de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, identificada con número único de radicación 05001-23-31-000-2003- 01998-01. [31] C-409 de 1994, T-063 de 1995, T-102 de 1995, T-418 de 1996, T-276 de 1997, SU-519 de 1997, C-710 de 1999, C- 815 de 1999, SU- 599 de 1995, C- 1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C – 931 de 2004 y C-862 de 2006. [32] Folios 312 a 316 del cuaderno original (recurso de apelación) y página 21 del CD de tutela (escrito de tutela). [33] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. [34] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés.