41001-23-33-000-2017-00352-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «[…]promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» (…)si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ver: C de E,Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 41001-23-33-000-2017-00352-01(5481-18) Actor: GUILLERMO LOZANO PALACIO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Guillermo Lozano Palacio contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El actor, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. 01347 de 20 de febrero de 2012 mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales-ISS, reconoció una pensión de vejez; la No. 129861 de 21 de abril de 2014, expedido por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES resolvió no reponer el acto inicial y en su lugar solicitó la autorización de revocatoria de la prestación pensional; la No. VPB 30242 de 7 de abril de 2015 se confirmó en todas sus partes el acto recurrido al desatarse la apelación en la actuación administrativa;

No. GNR 364447 de 1º de diciembre de 2016, por medio de la cual le fue negada una reliquidación; y la No. VPB 5384 de 8 de febrero de 2017 mediante la cual confirma la negativa de reliquidación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, según la Ley 33 de 1985; ii) que se actualicen el valor de las mesadas pensionales conforme al IPC; y, que iii) se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 5 de agosto de 1951 y que prestó sus servicios en entidades públicas durante más de 34 años así: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |DÍAS | |Municipio de |15/04/1976 |31/10/1976 |196 | |Tuluá-Valle | | | | |Municipio de |18/08/1972 |19/10/1977 |1861 | |Tuluá-Valle | | | | |Empresas |06/10/1977 |19/01/1986 |2983 | |Municipales de | | | | |Tuluá | | | | |Municipio de |31/03/1986 |30/05/1992 |2220 | |Tuluá-Valle | | | | |Empresas |01/01/1995 |15/01/1997 |734 | |Municipales de | | | | |Tuluá | | | | |Empresas |01/02/1998 |30/04/1998 |89 | |Municipales de | | | | |Tuluá | | | | |Municipio de |31/03/1998 |31/01/2000 |660 | |Tuluá-Valle | | | | |Personería de |01/01/2000 |29/02/2000 |58 | |Tuluá | | | | |Municipio de |01/03/2000 |31/07/2000 |150 | |Tuluá-Valle | | | | |Municipio de |01/09/2000 |30/06/2001 |299 | |Tuluá-Valle | | | | |Municipio de |01/07/2001 |31/12/2001 |180 | |Tuluá-Valle | | | | |Personería de |01/01/2002 |30/04/2002 |119 | |Tuluá | | | | |Personería de |01/05/2002 |31/01/2003 |270 | |Tuluá | | | | |Personería de |01/03/2003 |31/03/2003 |30 | |Tuluá | | | | |Personería de |01/05/2003 |31/07/2003 |90 | |Tuluá | | | | |Personería de |01/11/2003 |31/12/2003 |60 | |Tuluá | | | | |Personería de |01/01/2004 |29/02/2004 |58 | |Tuluá | | | | |Personería de |01/04/2005 |31/01/2012 |2460 | |Tuluá | | | | |TOTAL DÍAS | |12.246 | |TOTAL SEMANAS | |1.749 | 3.2 Sostuvo, que el 20 de febrero de 2012, el ISS hoy COLPENSIONES mediante Resolución No. 01347[2], reconoció una pensión de vejez, según su sentir erradamente, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 al reunir 1705 semanas y en monto del 75% en cuantía de $10.042.500.oo, a partir del día siguiente al retiro del servicio, esto es, 1º de febrero de 2012. 3.3 Indicó que al encontrarse inconforme con tal acto, elevó recurso de reposición en subsidio de apelación con el fin de obtener la reliquidación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, el cual fue resuelto mediante Resolución No. GNR 129861[3] y se solicitó la autorización de revocatoria de la pensión de jubilación, concediendo a su vez el recurso subsidiario que pretendía fuera reliquidada la pensión conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; el anterior fue negado mediante Resolución No. VPB 30242[4], 3.4 Agregó que mediante escrito de 12 de octubre de 2016 al reiterar los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, fue tomado como nueva solicitud y a la cual la entidad mediante Acto No. 364447[5] nuevamente negó la reliquidación y fue confirmado mediante Resolución No. VPB 5384[6].

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; art. 1º de la Ley 33 de 1985; art. 36 inciso 2º y 288 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3135 de 1968. 5. Como concepto de violación sostuvo, que la interpretación del régimen de transición ha sido estudiada por el Consejo de Estado, Corporación que través de su jurisprudencia precisó que es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985 a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento efectuado.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en el artículo 21 de tal normativa, y los factores salariales se determinan de acuerdo a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de manera que escapa de la transición normativa. La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal de instancia, denegó las pretensiones de la demanda.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico determinar si se debe reliquidar la pensión de la accionante con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. 9. Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y además citar las normas del régimen especial que regía a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral y de analizar la historia laboral del demandante, concluyó que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y recientemente SU-427 de 11 de agosto de 2016, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, estableció un beneficio consistente en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, teniendo en cuenta los conceptos de edad, monto y tasa de reemplazo de la pensión, y excluyó el IBL, el cual se regirá por el régimen general, esto es, artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993; razón por la cual la liquidación hecha por el ente previsional se ajustó a tales preceptos legales.

Recurso de apelación. 10. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia. Centró su inconformidad en que no le fueron tenidos en cuenta aquellos factores salariales devengados en el último año de servicios en virtud de la Ley 33 de 1985, pues en su sentir de acuerdo con el principio de favorabilidad y el criterio jurisprudencial de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, deben ser incluidos los contenidos en tal disposición. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 11.

La parte demandante, no presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso. La parte demandada presentó alegatos de conclusión insistiendo en los argumentos plasmados en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 12. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 13.

De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación relacionadas, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado del Consejo. 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[7], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 22. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no hay lugar a reliquidar la prestación pensional del demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en cuanto al IBL. 23.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «[…]promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[8]. 24.

Es importante resaltar que el ente previsional mediante Resoluciones No. GNR 129861 de 21 de abril de 2014[10], VPB 30242 de 7 de abril de 2015[11], GNR 364447 de 1º de diciembre de 2016 y VPB 5384 de 8 de febrero de 2017[12], advirtió que pese a que el actor es beneficiario del régimen de transición, no tiene derecho a que se le aplique el Decreto 546 de 1971 al no reunir el requisito de acreditar al menos 10 años exclusivamente a la Rama Judicial, al Ministerio Público o a ambas entidades a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994, por lo que solicitó la autorización de revocatoria de la pensión de vejez, frente a lo no hubo manifestación por parte del actor, tal como se evidencia en el plenario. 27.

Además la entidad accionada indicó en la parte considerativa de las ya nombradas Resoluciones GNR 364447 de 1º de diciembre de 2016 y VPB 5384 de 8 de febrero de 2017[13], que el actor al no reunir los requisitos para que le fuera aplicable el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, la norma que por favorabilidad le resultaría procedente es el Decreto 758 de 1990, sin que modificara la prestación pensional ya concedida. 28.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 29.

Con fundamento en lo anterior, la Sala se abstiene de pronunciarse en cuanto al régimen que debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la prestación pensional, pues de acuerdo al cargo formulado por la parte apelante, únicamente versó sobre la procedencia de la reliquidación de la pensión reconocida con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985; en efecto tal como resaltó ésta Sala en párrafos aquí explicados, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, salvaguardó las expectativas legítimas y respetó los conceptos de edad, monto y tasa de reemplazo de los regímenes anteriores existentes, empero, el IBL quedó excluido del mismo, y regulado por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993. 30.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. 31. Finalmente, la Sala reconocerá a la doctora Yina Margarita Castro Caballo, como apoderado de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 261 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 6 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó a las pretensiones de la demanda incoada por Guillermo Lozano Palacio contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Reconocer a la doctora Yina Margarita Castro Caballo, como apoderado de la demandada COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que le ha sido conferido, y que se encuentra visible a folio 261 del expediente.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2019, folio 288. [2] Folios 25 a 28. [3] Folios 29 a 31. [4] Folios 32 a 36. [5] Folios 37 a 42. [6] Folios 44 a 52. [7] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [8] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [9] Folios 25 a 28. [10] Folios 29 a 31. [11] Folios 32 a 36. [12] Folios 44 a 52. [13] Folios 44 a 52.