11001-03-24-000-2015-00217-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2015-00217-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERAAuto2020-03-13

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Johan Julián Salazar Salazar·Demandado: Comisión De Regulación De Energía Y Gas – Creg

De qué trata

Síntesis: En el escrito de contestación la apoderada del Ministerio de Minas y Energía y la CREG indicó que la demanda no cumplía con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, “referente a los fundamentos de derecho de las pretensiones de la demanda, y la obligación legal, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, de indicar las normas violadas y por sobre todo hacer la explicación del concepto de violación”, y en ese sentido propuso la excepción de “INEPTITUD FORMAL Y MATERIAL DE LA DEMANDA EN RELACIÓN CON LOS CARGOS FORMULADOS”, habida cuenta de que no se sustentó técnicamente el cargo de violación, en especial del preámbulo, de los artículos 4 y 13 de la Constitución y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993. Arguyó la apoderada de la CREG que los cargos propuestos por la demandante en relación con las citadas disposiciones, no desarrollan el concepto de violación y que resultan incompletos, insuficientes e imprecisos, lo cual, a su juicio, impide que se valore debidamente dicho razonamiento a la hora de resolver el caso. Pues bien, revisado el libelo de la demanda el Despacho advierte que el escrito sí enunció un concepto de violación del preámbulo, del artículo 4 y 13 Superiores y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, según consta a folios 108 a 110 del Cuaderno Principal, circunstancia que hace que no se enmarque en la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, pues tal medio exceptivo está orientado a señalar la ausencia de requisitos formales. Siendo ello así, y como quiera que la demanda formalmente sí sustenta la vulneración de las normas enunciadas, la valoración acerca de si tienen mérito o no los cargos en que se sustenta será materia del examen de fondo propio de la sentencia que se profiera en el proceso.AUDIENCIA INICIAL - Decisión de excepciones previas / ACTO DEROGADO - Es susceptible de control judicial / ACTO DEROGADO - Control judicial por los efectos que produjo durante su vigencia / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INEXISTENCIA DE LAS NORMAS CONSIGNADAS EN LA PRETENSIÓN DE NULIDAD - No probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIALa sustentó en que las normas acusadas ya no existen en el ordenamiento jurídico, dado que los artículos 7, 9 y 13 de la Resolución 071 de 2006 fueron modificados por la Resolución 061 de 2007 y Resolución CREG 153 de 2011. Sobre el particular lo primero que advierte el Despacho es que la litisconsorte incurre en una imprecisión al manifestar que la demanda estaba dirigida contra los artículos 9, 7 y 13 de la Resolución 071 de 2006, pues lo cierto es que el libelo introductorio busca la declaración de invalidez del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamentario de garantía por cargo de confiabilidad. Ahora, aún cuando lo dicho por la sociedad XM correspondiera a la realidad, debe recordarse que, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la derogatoria de los actos no impide el control de legalidad por parte del juez de lo contencioso administrativo, en tanto que mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos y ello permite la valoración de los atributos de legalidad correspondientes.AUDIENCIA INICIAL - Decisión de excepciones previas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - No procede para pedir la nulidad de actuaciones / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Probada por ser la pretensión improcedente en los juicios frente a la validez de los actos administrativosSobre el particular lo que el Despacho observa es que la excepción atrás esgrimida tiene asidero en cuanto que la pretensión del demandante no se acompasa a lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del CPACA., ni tampoco a lo dispuesto en el artículo 163 del mismo ordenamiento, como quiera que, de un lado, se refiere de manera abstracta a las actuaciones desplegadas por XM sin identificar cuáles de ellas estarían viciadas sin acatar entonces la obligación de individualización que impone el ordenamiento jurídico en tratándose de la formulación de pretensiones ante el Juez de lo Contencioso Administrativo. A su vez, y como lo afirma la litisconsorte, debe precisarse que el medio de control de nulidad no lleva implícita una consecuencia de ineficacia de las decisiones así discutidas ante el juez, sino su invalidez, pues lo que busca es la verificación de los atributos de legalidad que corresponden a este tipo de actuaciones de la Administración, y en ese norte, cargos tales como la falta de competencia, o de motivación, o la desviación de poder, la expedición irregular o la infracción de normas superiores o del derecho al debido proceso y de audiencia son los que podrían definir si el acto así enjuiciado debe desaparecer del mundo jurídico. Bajo tales premisas, es imperioso concluir en la prosperidad del medio exceptivo sub examine, habida cuenta de que se enmarca en lo previsto en el numeral 5 del artículo 100 del CGP. “Ineptitud de la demanda por …indebida acumulación de pretensiones”, aplicable por la remisión autorizada en el artículo 306 del CPACA., como quiera que se encuentra acumulada una pretensión improcedente en los juicios que adelanta esta Jurisdicción frente a la validez de los actos administrativos.DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES - Características / DESISTIMIENTO EXPRESO RESPECTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Vacío normativo / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 - Se debe acudir al Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / REMISIÓN NORMATIVA DE LA LEY 1437 DE 2011 - Al Código General del Proceso. Límites / DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES - Efectos en procesos de nulidad / DESISTIMIENTO EXPRESO RESPECTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Inciso segundo del artículo 314 del Código General del Proceso es incompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso AdministrativoEsta disposición [Artículo 314 del CGP] permite evidenciar las siguientes notas características del desistimiento como forma anormal de terminación del proceso: a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales; b) Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes; c) Implica la renuncia a las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no, y d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria. Con esa última idea en mente, en sintonía parcial con el tantas veces aludido planteamiento de esta Corporación en 1993 y una vez explicadas las notas características del desistimiento contemplado en el artículo 314 del CGP, el Despacho considera que, en los términos del artículo 306 del CPACA, únicamente el inciso segundo a que se refieren los literales c) y d) anotados, de aquella norma es incompatible con “la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, pues dicha disposición señala que “[e]l desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia”. Ello, por cuanto de aceptarse la producción de esos efectos, sí supondría un riesgo para el interés general que se pretende proteger cuando se impone la limitación de desistir de medios de control de nulidad, pues se extraería por completo del control de la Jurisdicción el análisis de los cargos de nulidad de los actos demandados respecto de los cuales se presentó desistimiento; actos sobre los cuales no se ha emitido pronunciamiento de fondo y que, por ende, serían susceptibles de ser demandados nuevamente y con los mismos argumentos, de modo que se garantice un equilibrio entre, de una parte, la necesidad de que el Juez garantice la tutela judicial efectiva en el control de las actuaciones de la Administración Pública y con ello, el orden jurídico vigente; y de otra, la necesidad de que ese mismo Juez dispense en todos los casos una justicia eficiente y eficaz.DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Consecuencia para el demandante: cosa juzgada relativa / COSA JUZGADA RELATIVA - Impide que quien desiste de su pretensión de nulidad pueda volver a atacar el mismo acto con una demanda de contenido similar / DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - No implica cosa juzgada general / SOLICITUD DE DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD - Procedencia / SIN CONDENA EN COSTAS - Por cuanto no hubo oposición al desistimiento / REITERACIÓN CAMBIO DE POSTURA DEL DESPACHO[D]ebe precisarse que esta decisión no implica una autorización irrestricta para los accionantes que desisten de su demanda, comoquiera que para ellos sí tiene efectos esa decisión de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional y posteriormente abdicar de la protección del interés general; consecuencia que implica la cosa juzgada relativa respecto de la persona, es decir, una vez desistida una demanda de nulidad, quien decide renunciar a que el proceso culmine no podrá volver a demandar el mismo acto con fundamento en los mismos cargos. Ahora bien, se aclara que en el caso de que sean varios los demandantes o intervinientes por la parte activa y solo uno desista, en nada se verán afectados los demás, pues el desistimiento de una acción pública solo afecta los intereses de la persona que lo realiza, en concordancia con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 314 transcrito. En síntesis, el Despacho considera que, ante la inexistencia de una prohibición legal respecto de la aplicación de la figura del desistimiento expreso en tratándose del medio de control de nulidad, es posible su aceptación por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo, debido a que, per se, no implica el desamparo del ordenamiento jurídico en abstracto. Sin embargo, debido a que la posibilidad de aplicación de normas en lo no regulado, encuentra un límite en caso de que no sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que adelanta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y como lo que está en juego es la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, el inciso segundo del artículo 314 del CGP no resulta concordante con tal carácter y en consecuencia, no debe tenerse en cuenta al momento de atribuir la totalidad de las consecuencias a la figura del desistimiento de las acciones de nulidad simple. Ello por cuanto, como se explicó con anterioridad, es necesario que surta efectos respecto de la persona que presentó la solicitud, quien no podrá volver a atacar el mismo acto en sede de nulidad simple. En tal virtud, el Despacho modifica su postura en el sentido de admitir el desistimiento del hoy denominado medio de control de nulidad, antes acción de nulidad, en consideración a que, como no se encuentra regulado en el CPACA, es procedente aplicar el artículo 314 del CGP, salvo en lo relacionado con el efecto de cosa juzgada general que el inciso segundo de esa norma le atribuye a esa figura, por cuanto haría imposible el estudio de otras demandas presentadas por otros accionantes en contra de los mismos actos administrativos, poniéndose en peligro, ahí sí, la protección del ordenamiento jurídico en abstracto; pero aclarándose que quien ha renunciado a que su demanda se siga adelantando, no podrá volver a presentar una demanda de similar contenido en contra del mismo acto, pues respecto de esa persona sí se configura la cosa juzgada relativa. En consecuencia, se ACEPTA el desistimiento presentado por el actor a la demanda de nulidad.AUDIENCIA INICIAL / DESISTIMIENTO - Concepto / DESISTIMIENTO - Clases: tácito o expreso / DESISTIMIENTO - Alcance legal / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN ACCIÓN DE NULIDAD - Postura jurisprudencial / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN ACCIÓN DE NULIDAD - Criterio imperante. Postura tradicionalEl desistimiento, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, implica “abdicar o abandonar un derecho o una acción procesal”, y puede ser tácito o expreso. Es tácito cuando la parte actora deja de cumplir con las cargas procesales que le corresponden y son necesarias para que el proceso surta las etapas correspondientes a efectos de que se resuelvan de fondo las pretensiones; y es expreso cuando el demandante manifiesta al juez conductor del proceso su intención de cesar en la consecución de los intereses que lo llevaron a iniciarlo. […] [L]a posibilidad de desistir de manera expresa fue admitida en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Más adelante, la Sala Plena se refirió a esta figura en relación con la acción de nulidad simple reafirmando la necesidad de llenar el vacío anotado por esta vía, pues la Ley 25 de 1928 que establecía expresamente la prohibición de desistir de esta clase de acciones, fue derogada por el Decreto 01 de 1984, circunstancia que imponía darle el contenido pertinente […].Como se evidencia, la imposibilidad de desistir del medio de control de nulidad simple derivaba, y aún hoy deriva, de la interpretación que en su momento efectuó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo partiendo de analizar de manera diferencial el régimen establecido en el estatuto de procedimiento civil con el que gobierna las actuaciones del Juez Administrativo. Lo anterior por cuanto encontró que éste último, cuando está conociendo del medio de control de nulidad, garantiza la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, interés del que no se puede renunciar pues al pertenecer a todos los ciudadanos, no puede ser objeto de disposición libre por parte del accionante.MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Su objeto es la protección del interés general / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Con su aceptación no se pone en riesgo el interés general[R]esulta evidente que es la protección del interés general que se encuentra implícito en la presentación de las demandas en ejercicio del medio de control de nulidad, la situación respecto de la cual se generan los mayores reparos a la hora de aceptar el desistimiento expreso en este tipo de acciones, pues se señala que, al tratarse de intereses que no le pertenecen a una sola persona sino a la generalidad, en la medida en que propenden por la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no es posible sustraer del contencioso las demandas que con tal objeto fueron interpuestas. Lo anterior significa que la preocupación radica en que al aceptarse el desistimiento de las acciones de nulidad, se deje sin protección el ordenamiento jurídico y aquello derive en la pervivencia de actos administrativos ilegales, los cuales, de haberse culminado normalmente el proceso, habrían sido declarados nulos. Malestar que, aun cuando está completamente justificado, pues el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, olvida que este tipo de acciones no caducan, lo que significa que pueden ser presentadas en cualquier momento, y más aún, pueden ser ejercidas por cualquier persona, razón por la que la protección del interés general no se pone en riesgo, en tanto que la posibilidad de acudir al Juez para ejercer el control abstracto que propone el medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. o del 84 del CCA, permanece en el tiempo y está a disposición de cualquier interesado en alcanzar tal fin. Lo dicho, redunda en que la interposición y consiguiente desistimiento de una acción de nulidad simple o del medio de control de nulidad, sólo podría afectar los intereses de la persona que la interpone y que desiste, pues, como ya se vio, no se pone en riesgo la garantía de protección del orden jurídico en abstracto. Es decir, la posibilidad del desistimiento no genera un peligro para el ordenamiento jurídico por sí mismo, son sus efectos los que deben ser explicados a profundidad, pues, como están planteados en el artículo 314 del CGP, son aquellos los que resultarían, en principio, incompatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a esta Jurisdicción.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 9 de septiembre de 1993, Radicación CE - SP-EXP1993-AC1063 (AC-1063), C.P. Diego Younes Moreno; 11 de octubre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2016-00057-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 23 de febrero de 1990, Radicación CE-SEC3-EXP1990-N5346 (5346), C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; y 2 de junio de 2017, Radicación 11001-03-27-000-2014-00009-00(20944), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Regulación / AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada porque el demandante indicó las normas violadas y explicó el concepto de su violación En el escrito de contestación la apoderada del Ministerio de Minas y Energía y la CREG indicó que la demanda no cumplía con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, “referente a los fundamentos de derecho de las pretensiones de la demanda, y la obligación legal, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, de indicar las normas violadas y por sobre todo hacer la explicación del concepto de violación”, y en ese sentido propuso la excepción de “INEPTITUD FORMAL Y MATERIAL DE LA DEMANDA EN RELACIÓN CON LOS CARGOS FORMULADOS”, habida cuenta de que no se sustentó técnicamente el cargo de violación, en especial del preámbulo, de los artículos 4 y 13 de la Constitución y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Arguyó la apoderada de la CREG que los cargos propuestos por la demandante en relación con las citadas disposiciones, no desarrollan el concepto de violación y que resultan incompletos, insuficientes e imprecisos, lo cual, a su juicio, impide que se valore debidamente dicho razonamiento a la hora de resolver el caso. Pues bien, revisado el libelo de la demanda el Despacho advierte que el escrito sí enunció un concepto de violación del preámbulo, del artículo 4 y 13 Superiores y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, según consta a folios 108 a 110 del Cuaderno Principal, circunstancia que hace que no se enmarque en la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, pues tal medio exceptivo está orientado a señalar la ausencia de requisitos formales.

Siendo ello así, y como quiera que la demanda formalmente sí sustenta la vulneración de las normas enunciadas, la valoración acerca de si tienen mérito o no los cargos en que se sustenta será materia del examen de fondo propio de la sentencia que se profiera en el proceso. AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / ACTO DEROGADO - Es susceptible de control judicial / ACTO DEROGADO - Control judicial por los efectos que produjo durante su vigencia / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INEXISTENCIA DE LAS NORMAS CONSIGNADAS EN LA PRETENSIÓN DE NULIDAD – No probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La sustentó en que las normas acusadas ya no existen en el ordenamiento jurídico, dado que los artículos 7, 9 y 13 de la Resolución 071 de 2006 fueron modificados por la Resolución 061 de 2007 y Resolución CREG 153 de 2011.

Sobre el particular lo primero que advierte el Despacho es que la litisconsorte incurre en una imprecisión al manifestar que la demanda estaba dirigida contra los artículos 9, 7 y 13 de la Resolución 071 de 2006, pues lo cierto es que el libelo introductorio busca la declaración de invalidez del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamentario de garantía por cargo de confiabilidad.

Ahora, aún cuando lo dicho por la sociedad XM correspondiera a la realidad, debe recordarse que, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la derogatoria de los actos no impide el control de legalidad por parte del juez de lo contencioso administrativo, en tanto que mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos y ello permite la valoración de los atributos de legalidad correspondientes.

AUDIENCIA INICIAL – Decisión de excepciones previas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD –No procede para pedir la nulidad de actuaciones / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Probada por ser la pretensión improcedente en los juicios frente a la validez de los actos administrativos Sobre el particular lo que el Despacho observa es que la excepción atrás esgrimida tiene asidero en cuanto que la pretensión del demandante no se acompasa a lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del CPACA., ni tampoco a lo dispuesto en el artículo 163 del mismo ordenamiento, como quiera que, de un lado, se refiere de manera abstracta a las actuaciones desplegadas por XM sin identificar cuáles de ellas estarían viciadas sin acatar entonces la obligación de individualización que impone el ordenamiento jurídico en tratándose de la formulación de pretensiones ante el Juez de lo Contencioso Administrativo.

A su vez, y como lo afirma la litisconsorte, debe precisarse que el medio de control de nulidad no lleva implícita una consecuencia de ineficacia de las decisiones así discutidas ante el juez, sino su invalidez, pues lo que busca es la verificación de los atributos de legalidad que corresponden a este tipo de actuaciones de la Administración, y en ese norte, cargos tales como la falta de competencia, o de motivación, o la desviación de poder, la expedición irregular o la infracción de normas superiores o del derecho al debido proceso y de audiencia son los que podrían definir si el acto así enjuiciado debe desaparecer del mundo jurídico.

Bajo tales premisas, es imperioso concluir en la prosperidad del medio exceptivo sub examine, habida cuenta de que se enmarca en lo previsto en el numeral 5 del artículo 100 del CGP. “Ineptitud de la demanda por …indebida acumulación de pretensiones”, aplicable por la remisión autorizada en el artículo 306 del CPACA., como quiera que se encuentra acumulada una pretensión improcedente en los juicios que adelanta esta Jurisdicción frente a la validez de los actos administrativos.

DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES – Características / DESISTIMIENTO EXPRESO RESPECTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Vacío normativo / VACÍO NORMATIVO EN LA LEY 1437 DE 2011 – Se debe acudir al Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / REMISIÓN NORMATIVA DE LA LEY 1437 DE 2011 – Al Código General del Proceso.

Límites / DESISTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES – Efectos en procesos de nulidad / DESISTIMIENTO EXPRESO RESPECTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Inciso segundo del artículo 314 del Código General del Proceso es incompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Esta disposición [Artículo 314 del CGP] permite evidenciar las siguientes notas características del desistimiento como forma anormal de terminación del proceso: a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales; b) Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes; c) Implica la renuncia a las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no, y d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria.

Con esa última idea en mente, en sintonía parcial con el tantas veces aludido planteamiento de esta Corporación en 1993 y una vez explicadas las notas características del desistimiento contemplado en el artículo 314 del CGP, el Despacho considera que, en los términos del artículo 306 del CPACA, únicamente el inciso segundo a que se refieren los literales c) y d) anotados, de aquella norma es incompatible con “la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, pues dicha disposición señala que “[e]l desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia”. Ello, por cuanto de aceptarse la producción de esos efectos, sí supondría un riesgo para el interés general que se pretende proteger cuando se impone la limitación de desistir de medios de control de nulidad, pues se extraería por completo del control de la Jurisdicción el análisis de los cargos de nulidad de los actos demandados respecto de los cuales se presentó desistimiento; actos sobre los cuales no se ha emitido pronunciamiento de fondo y que, por ende, serían susceptibles de ser demandados nuevamente y con los mismos argumentos, de modo que se garantice un equilibrio entre, de una parte, la necesidad de que el Juez garantice la tutela judicial efectiva en el control de las actuaciones de la Administración Pública y con ello, el orden jurídico vigente; y de otra, la necesidad de que ese mismo Juez dispense en todos los casos una justicia eficiente y eficaz.

DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Consecuencia para el demandante: cosa juzgada relativa / COSA JUZGADA RELATIVA – Impide que quien desiste de su pretensión de nulidad pueda volver a atacar el mismo acto con una demanda de contenido similar / DESISTIMIENTO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – No implica cosa juzgada general / SOLICITUD DE DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD – Procedencia / SIN CONDENA EN COSTAS – Por cuanto no hubo oposición al desistimiento / REITERACIÓN CAMBIO DE POSTURA DEL DESPACHO [D]ebe precisarse que esta decisión no implica una autorización irrestricta para los accionantes que desisten de su demanda, comoquiera que para ellos sí tiene efectos esa decisión de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional y posteriormente abdicar de la protección del interés general; consecuencia que implica la cosa juzgada relativa respecto de la persona, es decir, una vez desistida una demanda de nulidad, quien decide renunciar a que el proceso culmine no podrá volver a demandar el mismo acto con fundamento en los mismos cargos.

Ahora bien, se aclara que en el caso de que sean varios los demandantes o intervinientes por la parte activa y solo uno desista, en nada se verán afectados los demás, pues el desistimiento de una acción pública solo afecta los intereses de la persona que lo realiza, en concordancia con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 314 transcrito.

En síntesis, el Despacho considera que, ante la inexistencia de una prohibición legal respecto de la aplicación de la figura del desistimiento expreso en tratándose del medio de control de nulidad, es posible su aceptación por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo, debido a que, per se, no implica el desamparo del ordenamiento jurídico en abstracto.

Sin embargo, debido a que la posibilidad de aplicación de normas en lo no regulado, encuentra un límite en caso de que no sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que adelanta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y como lo que está en juego es la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, el inciso segundo del artículo 314 del CGP no resulta concordante con tal carácter y en consecuencia, no debe tenerse en cuenta al momento de atribuir la totalidad de las consecuencias a la figura del desistimiento de las acciones de nulidad simple.

Ello por cuanto, como se explicó con anterioridad, es necesario que surta efectos respecto de la persona que presentó la solicitud, quien no podrá volver a atacar el mismo acto en sede de nulidad simple. En tal virtud, el Despacho modifica su postura en el sentido de admitir el desistimiento del hoy denominado medio de control de nulidad, antes acción de nulidad, en consideración a que, como no se encuentra regulado en el CPACA, es procedente aplicar el artículo 314 del CGP, salvo en lo relacionado con el efecto de cosa juzgada general que el inciso segundo de esa norma le atribuye a esa figura, por cuanto haría imposible el estudio de otras demandas presentadas por otros accionantes en contra de los mismos actos administrativos, poniéndose en peligro, ahí sí, la protección del ordenamiento jurídico en abstracto; pero aclarándose que quien ha renunciado a que su demanda se siga adelantando, no podrá volver a presentar una demanda de similar contenido en contra del mismo acto, pues respecto de esa persona sí se configura la cosa juzgada relativa.

En consecuencia, se ACEPTA el desistimiento presentado por el actor a la demanda de nulidad. AUDIENCIA INICIAL / DESISTIMIENTO – Concepto / DESISTIMIENTO – Clases: tácito o expreso / DESISTIMIENTO – Alcance legal / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN ACCIÓN DE NULIDAD – Postura jurisprudencial / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA EN ACCIÓN DE NULIDAD – Criterio imperante.

Postura tradicional El desistimiento, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, implica “abdicar o abandonar un derecho o una acción procesal”, y puede ser tácito o expreso. Es tácito cuando la parte actora deja de cumplir con las cargas procesales que le corresponden y son necesarias para que el proceso surta las etapas correspondientes a efectos de que se resuelvan de fondo las pretensiones; y es expreso cuando el demandante manifiesta al juez conductor del proceso su intención de cesar en la consecución de los intereses que lo llevaron a iniciarlo. […] [L]a posibilidad de desistir de manera expresa fue admitida en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

Más adelante, la Sala Plena se refirió a esta figura en relación con la acción de nulidad simple reafirmando la necesidad de llenar el vacío anotado por esta vía, pues la Ley 25 de 1928 que establecía expresamente la prohibición de desistir de esta clase de acciones, fue derogada por el Decreto 01 de 1984, circunstancia que imponía darle el contenido pertinente […].Como se evidencia, la imposibilidad de desistir del medio de control de nulidad simple derivaba, y aún hoy deriva, de la interpretación que en su momento efectuó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo partiendo de analizar de manera diferencial el régimen establecido en el estatuto de procedimiento civil con el que gobierna las actuaciones del Juez Administrativo.

Lo anterior por cuanto encontró que éste último, cuando está conociendo del medio de control de nulidad, garantiza la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, interés del que no se puede renunciar pues al pertenecer a todos los ciudadanos, no puede ser objeto de disposición libre por parte del accionante. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Su objeto es la protección del interés general / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Con su aceptación no se pone en riesgo el interés general [R]esulta evidente que es la protección del interés general que se encuentra implícito en la presentación de las demandas en ejercicio del medio de control de nulidad, la situación respecto de la cual se generan los mayores reparos a la hora de aceptar el desistimiento expreso en este tipo de acciones, pues se señala que, al tratarse de intereses que no le pertenecen a una sola persona sino a la generalidad, en la medida en que propenden por la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no es posible sustraer del contencioso las demandas que con tal objeto fueron interpuestas.

Lo anterior significa que la preocupación radica en que al aceptarse el desistimiento de las acciones de nulidad, se deje sin protección el ordenamiento jurídico y aquello derive en la pervivencia de actos administrativos ilegales, los cuales, de haberse culminado normalmente el proceso, habrían sido declarados nulos. Malestar que, aun cuando está completamente justificado, pues el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, olvida que este tipo de acciones no caducan, lo que significa que pueden ser presentadas en cualquier momento, y más aún, pueden ser ejercidas por cualquier persona, razón por la que la protección del interés general no se pone en riesgo, en tanto que la posibilidad de acudir al Juez para ejercer el control abstracto que propone el medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. o del 84 del CCA, permanece en el tiempo y está a disposición de cualquier interesado en alcanzar tal fin.

Lo dicho, redunda en que la interposición y consiguiente desistimiento de una acción de nulidad simple o del medio de control de nulidad, sólo podría afectar los intereses de la persona que la interpone y que desiste, pues, como ya se vio, no se pone en riesgo la garantía de protección del orden jurídico en abstracto. Es decir, la posibilidad del desistimiento no genera un peligro para el ordenamiento jurídico por sí mismo, son sus efectos los que deben ser explicados a profundidad, pues, como están planteados en el artículo 314 del CGP, son aquellos los que resultarían, en principio, incompatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a esta Jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Secciones Primera, Tercera y Cuarta, de 9 de septiembre de 1993, Radicación CE-SP-EXP1993-AC1063 (AC-1063), C.P. Diego Younes Moreno; 11 de octubre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2016-00057- 00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 23 de febrero de 1990, Radicación CE-SEC3- EXP1990-N5346 (5346), C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; y 2 de junio de 2017, Radicación 11001-03-27-000-2014-00009-00(20944), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 314 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 25 DE 1928 – ARTÍCULO 14 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 071 DE 2006 (3 de octubre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 9 (Desistimiento) / RESOLUCIÓN CREG 061 DE 2007 (5 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 7 (Desistimiento) / RESOLUCIÓN CREG 061 DE 2007 (5 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 13 (Desistimiento) / ANEXO DEL REGLAMENTO DE GARANTÍAS PARA EL CARGO POR CONFIABILIDAD COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG - ARTÍCULO 13 (Desistimiento) / ANEXO DEL REGLAMENTO DE GARANTÍAS PARA EL CARGO POR CONFIABILIDAD COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 36 (Desistimiento) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00217-00 Actor: JOHAN JULIÁN SALAZAR SALAZAR Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: NULIDAD SIMPLE AUDIENCIA INICIAL DR. GIRALDO: En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 9:00 a.m., del 13 de marzo de 2020, declaro abierta y debidamente instalada la continuación de la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso con radicación 11001 03 24 000 2015 00217 00, instaurado en ejercicio del medio de control de nulidad simple por Johan Julián Salazar Salazar, quien actúa en nombre propio, por medio de la cual pretende la declaratoria de nulidad del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamento de Garantías para el cargo por confiabilidad, todas expedidas por la entidad accionada II.

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. GIRALDO: Se le solicita a los presentes apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia, la cual está siendo grabada en audio y video, y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados.

III. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES DR. GIRALDO: Para efectos del registro en el video de la audiencia, solicito a las partes e intervinientes identificarse en voz alta, indicando sus nombres completos, documentos de identidad -y tarjetas profesionales si es del caso-, dirección física y de correo electrónico, teléfono, y manifestar en qué calidad participan en esta audiencia. SECRETARIO: Señor Consejero, se encuentran presentes las siguientes personas: 3.1.

PARTE DEMANDANTE: JOHAN JULIÁN SALAZAR SALAZAR APODERADO(A): CARLOS DAVID PÁEZ GÓMEZ, Identificado(a) con cédula de ciudadanía número 1016074714, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 297916 del C.S.J., notificaciones: Calle 12 B No. 4 – 79 Piso 2 edificio filigrana jurídica de Bogotá, teléfono: 3143412471, correo electrónico: cpaez@fginversiones.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 3.2.

PARTE DEMANDADA: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG APODERADO(A): HUGO ENRIQUE PACHECO DE LEÓN, Identificado(a) con cédula de ciudadanía número 8.756.009, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 43478 del C.S.J., notificaciones: Av. Calle 116 No. 7 – 15 oficina 901 de Bogotá, teléfono: 6032020 - 3134995508, correo electrónico: hugo.pacheco@creg.gov.co (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 3.3 INTERVINIENTES: 3.3.1 TERCERO INTERESADO: SOCIEDAD XM COMPAÑÍA EXPERTOS EN MERCADOS S.A. ESP.

APODERADO(A): FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS, Identificado(a) con cédula de ciudadanía número 19.342.114, y portador(a) de la Tarjeta Profesional número 39785 del C.S.J., notificaciones: Carrera 7 No. 79 B – 15 oficina 202 de Bogotá, teléfono: 3466590 - 3134196213, Celular: fernandoalvarezrojas@hotmail.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 3.3.1 MINISTERIO PÚBLICO: ANDRÉS MUTIS VANEGAS, Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado.

Notificaciones: Carrera 5 No. 15 – 80 Piso 20 de Bogotá, teléfono: 5875750 ext. 12078-12080. 3.3.2 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - NO ASISTE, NO PRESENTÓ EXCUSA. Se deja constancia que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, fue notificada en debida forma, no obstante, no se hace presente, no presentó excusa.

DR. GIRALDO: Señor Secretario, sírvase informar a la Sala si es necesario reconocer personería para actuar a alguna de las personas que intervienen en esta audiencia o que han intervenido en el proceso. SECRETARIO: Sí señor Consejero. Al profesional del derecho Carlos David Páez Gómez, en representación de la parte demandante, de conformidad con el poder de sustitución allegado antes de dar inicio a esta audiencia. Al profesional del derecho Hugo Enrique Pacheco De León, en representación del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación De Energía y Gas – CREG, de conformidad con el poder allegado antes de dar inicio a esta audiencia. Al profesional del derecho Fernando Álvarez Rojas, como apoderado de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., de conformidad con el poder visto a folio 409 del Cuaderno número 2.

Igualmente se informa que la profesional del derecho Nora Palomo García presentó memorial visible a folio 781 del Cuaderno número 4, en el cual manifiesta que renuncia al poder conferido por la CREG. DR. GIRALDO: Gracias señor Secretario, en consecuencia, el Despacho reconoce personería: Al abogado Carlos David Páez Gómez, como apoderado sustituto de la parte demandante, de conformidad con el poder de sustitución allegado.

Al abogado Fernando Álvarez Rojas para actuar en el proceso en nombre y representación de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., en los términos y para los fines del poder que obra a folio 409 y siguientes del Cuaderno número 2 del expediente. Dado que a folio 781 del cuaderno número 4 obra renuncia presentada por la abogada Nora Palomo García, en la que adjunta copia de la comunicación de la misma a la CREG, se le tendrá por bien presentada en los términos del inciso cuarto del artículo 76 del CGP, y en su lugar, se le otorga personería al abogado Hugo Enrique Pacheco De León, en representación del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación De Energía y Gas – CREG, de conformidad con el poder allegado antes de dar inicio a esta audiencia. La decisión se notifica en estrados.

TRASLADO A LAS PARTES: DEMANDANTE: Ninguna manifestación. CREG: sin ninguna consideración. TERCERO INTERESADO: Conforme MIN. PÚBLICO: Ninguna observación. IV. RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES DR. GIRALDO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento. SECRETARIO: La demanda fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del CPACA., y radicada en la Secretaria de la Sección el 14 de mayo de 2015 conforme consta a folio 99 del Cuaderno Principal.

La demanda fue repartida el 1º de junio de 2015 al Magistrado Sustanciador, y fue allegada al Despacho el 3 de ese mismo mes y año. Mediante auto del 25 de junio de 2015 se admitió la demanda y se ordenó el trámite de rigor. El término para contestar la demanda corrió desde el 6 de agosto de 2015 hasta el 21 de septiembre de esa anualidad, término dentro del cual la parte demandada se pronunció según consta a folio 133 del Cuaderno Principal.

A través de auto calendado el 5 de marzo de 2018, el Despacho fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, para el 13 de abril de esa anualidad. Llegado el citado día se llevó a a cabo la mencionada diligencia, siendo necesario suspenderla en la etapa de saneamiento con el fin de corregir la admisión de la demanda en el sentido de tener como objeto de la pretensión de nulidad el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamento de Garantías para el cargo por confiabilidad, todas expedidas por la entidad accionada.

Así mismo, en aplicación del artículo 172 del CPACA, se corrió traslado de la demanda a la CREG y al Ministerio Público para que se pronunciaran sobre el particular. La apoderada del Ministerio de Minas y Energía y la CREG descorrió el respectivo traslado en tiempo según consta a folios 219 a 272 del Cuaderno Principal, sin que a la fecha se haya registrado pronunciamiento de la parte actora.

Vencido el término para contestar, mediante proveído del 1 de octubre de 2018, el Despacho fijó fecha y hora para continuar con la diligencia para el 7 de diciembre de esa anualidad. Llegado el día para la continuación de audiencia inicial fijada, la misma se reanudó observando que era menester vincular al proceso a la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada, razón por la cual fue nuevamente suspendida.

Cumplido lo anterior, mediante memorial allegado el 17 de diciembre de 2018 vía correo electrónico a la Secretaría, la mencionada empresa solicitó la aclaración del auto del 25 de junio de 2015. De igual forma, allegó escrito del 21 de enero de 2019 solicitando efectuar la notificación personal del proveído que ordenó su vinculación y realizar el conteo de términos para la contestación una vez se cumplan los requisitos previsto en el artículo 199 del CPACA.

Más adelante, esa misma sociedad, el 23 de enero de 2019, interpuso recurso de reposición contra la decisión que le dio la condición de litisconsorte necesario de la parte accionada. Por medio de auto del 11 de abril de 2019 el Despacho resolvió las anotadas peticiones confirmando la vinculación recurrida y ordenando expedir una nueva constancia sobre los términos establecidos en el artículo 199 del CPACA modificado por los artículos 612 del CGP y 172 de la Ley 1437 de 2011.

Teniendo en cuenta lo dicho, el apoderado de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP., contestó la demanda oportunamente, tal y como consta a folios 446 a 575 del Cuaderno número 3 del expediente. De tal escrito se corrió el respectivo traslado según consta en el informe secretarial visto a folios 775 del Cuaderno número 4 del Expediente.

La apoderada del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas descorrió dicho traslado según memorial visible a folios 767 a 774 del Cuaderno número 4 del expediente. El Despacho fijó fecha y hora para continuar con esta diligencia en proveído del 10 de febrero de 2019. Este es mi informe, Señor Magistrado.

V. SANEAMIENTO DEL PROCESO DR. GIRALDO: En atención a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho observa que aún cuando los antecedentes administrativos ya fueron aportados por la entidad accionada y obran en el anexo número 1 del proceso, no se cuenta con el CD a que se alude en el literal “aaa” del acápite de pruebas del primer escrito de contestación de la demanda, pese a haber sido recibido por la Secretaría de la Sección Primera según consta en la anotación vista a folio 133 del Cuaderno Principal, razón por la cual, se requerirá al apoderado de la CREG para que lo aporte dentro de los dos (2) días siguientes a esta diligencia. Una vez allegada la información a que se ha hecho referencia, se ordena que por Secretaria se corra el respectivo traslado a las partes.

La decisión se notifica en estrados. TRASLADO A LAS PARTES: CREG: Conforme. TERCERO INTERESADO: Sin observación. DEMANDANTE: Sin observación. MIN. PÚBLICO: Sin observación. DR. GIRALDO: Vistas así las cosas, y atendido el anterior punto, el Despacho declara que no se encuentra vicio alguno en las actuaciones surtidas que pueda afectar el proceso.

TRASLADO A LAS PARTES: DEMANDANTE: Ningún pronunciamiento CREG: Conforme. TERCERO INTERESADO: De acuerdo. MIN. PÚBLICO: De acuerdo. VI. DECISIÓN SOBRE EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS DR. GIRALDO: Señor Secretario, para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación, sírvase informar a la Sala si el acto impugnado ha sido demandado con anterioridad y en caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que el acto acusado no ha sido demandado. DR. GIRALDO: Gracias señor Secretario. Ahora procederemos a estudiar las excepciones propuestas. 6.1. En el escrito de contestación la apoderada del Ministerio de Minas y Energía y la CREG indicó que la demanda no cumplía con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, “referente a los fundamentos de derecho de las pretensiones de la demanda, y la obligación legal, por tratarse de la impugnación de un acto administrativo, de indicar las normas violadas y por sobre todo hacer la explicación del concepto de violación”, y en ese sentido propuso la excepción de “INEPTITUD FORMAL Y MATERIAL DE LA DEMANDA EN RELACIÓN CON LOS CARGOS FORMULADOS”[1], habida cuenta de que no se sustentó técnicamente el cargo de violación, en especial del preámbulo, de los artículos 4 y 13 de la Constitución y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Arguyó la apoderada de la CREG que los cargos propuestos por la demandante en relación con las citadas disposiciones, no desarrollan el concepto de violación y que resultan incompletos, insuficientes e imprecisos, lo cual, a su juicio, impide que se valore debidamente dicho razonamiento a la hora de resolver el caso. Pues bien, revisado el libelo de la demanda el Despacho advierte que el escrito sí enunció un concepto de violación del preámbulo, del artículo 4 y 13 Superiores y del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, según consta a folios 108 a 110 del Cuaderno Principal, circunstancia que hace que no se enmarque en la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, pues tal medio exceptivo está orientado a señalar la ausencia de requisitos formales.

Siendo ello así, y como quiera que la demanda formalmente sí sustenta la vulneración de las normas enunciadas, la valoración acerca de si tienen mérito o no los cargos en que se sustenta será materia del examen de fondo propio de la sentencia que se profiera en el proceso. En tal medida, el Despacho no accede a la petición de la apoderada de la entidad demandada de decretar la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. 6.2.

El apoderado de la sociedad XM Compañía Expertos en Mercados S.A. ESP. (en adelante XM), propuso las siguientes excepciones: 6.2.1. “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INEXISTENCIA DE LAS NORMAS CONSIGNADAS EN LA PRETENSIÓN DE NULIDAD”[2]. La sustentó en que las normas acusadas ya no existen en el ordenamiento jurídico, dado que los artículos 7, 9 y 13 de la Resolución 071 de 2006 fueron modificados por la Resolución 061 de 2007 y Resolución CREG 153 de 2011.

Sobre el particular lo primero que advierte el Despacho es que la litisconsorte incurre en una imprecisión al manifestar que la demanda estaba dirigida contra los artículos 9, 7 y 13 de la Resolución 071 de 2006, pues lo cierto es que el libelo introductorio busca la declaración de invalidez del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamentario de garantía por cargo de confiabilidad.

Ahora, aún cuando lo dicho por la sociedad XM correspondiera a la realidad, debe recordarse que, como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, la derogatoria de los actos no impide el control de legalidad por parte del juez de lo contencioso administrativo, en tanto que mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos y ello permite la valoración de los atributos de legalidad correspondientes. 6.2.2.

Propuso también la excepción de “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR IMPOSIBILIDAD DE DEJAR SIN EFECTOS LAS “ACTUACIONES” DESPLEGADAS POR XM, CONFORME A LO SOLICITADO EN LA PRETENSIÓN SEGUNDA”[3], indicando que la pretensión que busca dejar sin efecto las actuaciones desplegadas por XM, por estar fundadas en normas violatorias de la Constitución es improcedente, pues no se individualizan dichas actuaciones, no ese ese el resultado de los juicios de nulidad adelantados ante las autoridades judiciales, y en todo caso, no es esta la Jurisdicción competente para controlar dichas decisiones dado que XM no emite actos administrativos.

Para resolver tal planteamiento, es pertinente aludir a las pretensiones de manera literal; veamos: “7. PRETENSIONES 1. Se declare la NULIDAD de los artículos: a. Resolución CREG071-2016 i. Artículo 9 y Parágrafo. b. Resolución CREG 071-2006 i. Artículo 7. ii. Artículo 13 y Parágrafo. c. Anexo Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad. i. Artículo 13. ii.

Artículo 36. 2. Que se deje sin efectos aquellas actuaciones desplegadas por XM EMPRESA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P., por estar fundamentadas en normas flagrantemente violatorias de la Constitución Política.”[4] Sobre el particular lo que el Despacho observa es que la excepción atrás esgrimida tiene asidero en cuanto que la pretensión del demandante no se acompasa a lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del CPACA., ni tampoco a lo dispuesto en el artículo 163 del mismo ordenamiento, como quiera que, de un lado, se refiere de manera abstracta a las actuaciones desplegadas por XM sin identificar cuáles de ellas estarían viciadas sin acatar entonces la obligación de individualización que impone el ordenamiento jurídico en tratándose de la formulación de pretensiones ante el Juez de lo Contencioso Administrativo.

A su vez, y como lo afirma la litisconsorte, debe precisarse que el medio de control de nulidad no lleva implícita una consecuencia de ineficacia de las decisiones así discutidas ante el juez, sino su invalidez, pues lo que busca es la verificación de los atributos de legalidad que corresponden a este tipo de actuaciones de la Administración, y en ese norte, cargos tales como la falta de competencia, o de motivación, o la desviación de poder, la expedición irregular o la infracción de normas superiores o del derecho al debido proceso y de audiencia son los que podrían definir si el acto así enjuiciado debe desaparecer del mundo jurídico.

Bajo tales premisas, es imperioso concluir en la prosperidad del medio exceptivo sub examine, habida cuenta de que se enmarca en lo previsto en el numeral 5 del artículo 100 del CGP. “Ineptitud de la demanda por …indebida acumulación de pretensiones”, aplicable por la remisión autorizada en el artículo 306 del CPACA., como quiera que se encuentra acumulada una pretensión improcedente en los juicios que adelanta esta Jurisdicción frente a la validez de los actos administrativos. 6.2.3.

Finalmente, formuló la excepción que tituló “INEPTITUD DE LA DEMANDA OPOR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 162 DEL C.P.A.C.A., AL NO PRESENTAR CARGOS NI CONCEPTOS DE VIOLACIÓN QUE DESVIRTÚEN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS.”[5], que hizo consistir en la ausencia de argumentos que respalden las pretensiones del actor. Sobre este preciso punto, el Despacho se remite a lo resuelto al Ministerio de Minas y Energía y la CREG, entes estos que propusieron la misma inconformidad y respecto de lo cual se prohíja lo allí discernido.

(numeral 6.1.). En consecuencia, no prospera. 6.3. En relación con las excepciones que expuso la mencionada cartera ministerial en el escrito que descorre el traslado de las propuestas por XM se está a lo resuelto frente a cada una de ella, en tanto que aquel ente reitera los reproches exceptivos en la misma forma que fueron expuestos por la litisconsorte.

Por virtud de las consideraciones presentadas el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la prosperidad de la excepción “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR IMPOSIBILIDAD DE DEJAR SIN EFECTOS LAS “ACTUACIONES” DESPLEGADAS POR XM, CONFORME A LO SOLICITADO EN LA PRETENSIÓN SEGUNDA”[6], esgrimida por XM, por los motivos presentados anteriormente.

SEGUNDO: Negar las demás excepciones por las razones previamente definidas. La decisión se notifica en estrados. TRASLADO A LAS PARTES: DEMANDANTE: Ningún pronunciamiento. Terminación del proceso en pro de que prosperó la excepción previa. CREG: Conforme, la excepción debe prosperar y darse por terminado el proceso. TERCERO INTERESADO: Queda vigente una pretensión. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta).

MIN. PÚBLICO: Queda vigente una pretensión. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). DR. GIRALDO: Sobre la solicitud de terminación del proceso que ha presentado el demandante, se corre traslado a las demás partes e intervinientes para que se manifiesten.

DEMANDANTE: Analizando la pretensión, no cumple lo previsto en el artículo 162, como usted lo dijo, por ende, el articulo 180 numeral 6 ibidem, habla de la decisión de excepciones previas, me permito citarlo: “El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad” Ese es el fundamento de la petición que se eleva para que se dé por terminado el proceso.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). CREG: La prosperidad de la excepción debe acarrear como consecuencia la terminación del proceso. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta).

TERCERO INTERESADO: Subsisten las quejas que presentó el actor frente a la pretensión de nulidad concedida, me apartaría de lo que han expuesto por mis colegas. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). MIN. PÚBLICO: Tengo la misma duda del anterior apoderado.

La prosperidad de esta excepción no afecta la totalidad de las pretensiones, en esa medida, en virtud de la norma citada por el actor estoy de acuerdo en que aparentemente no se frustra la totalidad de las pretensiones, habría que tomar una decisión en la fijación del litigio teniendo en cuenta lo señalado. En caso de que el actor pretenda desistir de las demás pretensiones podríamos considerarlo.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). DR. GIRALDO: A efecto de resolver, observamos que: Hay dos pretensiones: i) que de declare la nulidad de unos artículos y ii) se deje sin efectos las “actuaciones” desplegadas por XM, conforme a lo solicitado en la pretensión segunda de XM, sobre la cual declaramos la excepción propuesta, pero teniendo en cuenta que queda pendiente de resolverse la pretensión sobre la nulidad, no podríamos por esa razón dar por terminado el proceso en este momento.

(Las consideraciones del Despacho quedan consignadas en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). La decisión se notifica en estrados. DEMANDANTE: Ningún recurso. Quisiera hacer un análisis frente a la pretensión faltante, quisiera saber si es posible desistir de la pretensión que queda por resolver porque esa es la intención del demandante.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). CREG: No contraría lo dispuesto por el Despacho. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). TERCERO INTERESADO: Solicitaría una adición del proveído, en el sentido que no mantener la pretensión segunda, XM quedaría desvinculada del proceso.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). MIN. PÚBLICO: Sin observación DR. GIRALDO: Como quiera que la decisión ha quedado en firme, lo primero que vamos a mirar es la solicitud de desvinculación y luego la solicitud de desistimiento. La vinculación de XM no se produce porque se encuentre la sociedad esté vinculada por la pretensión segunda, sino porque los efectos de la sentencia lo afectarían.

(Las consideraciones del Despacho quedan consignadas en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). La decisión se notifica en estrados. TERCERO INTERESADO: Solicito señor Magistrado, cuando se fije el litigio, tengamos en cuenta la reducción o exclusión de la pretensión número dos. No tengo inconveniente en aceptar la decisión, siempre que en la fijación del litigio se deje claro la vinculación de XM.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). CREG: Conforme con la decisión y coadyuvo la solicitud del apoderado en el sentido que las competencias de XM serían hacia el futuro y para el efecto habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 142 de 1994.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). DEMANDANTE: De acuerdo con la solicitud en cuanto no se ha resuelto la solicitud de desistimiento. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta).

MIN. PÚBLICO: De acuerdo. DR. GIRALDO: en lo relacionado con la fijación del litigio, se resolverá en la oportunidad procesal correspondiente. Sobre la solicitud de desistimiento presentada, se corre traslado de la misma a las demás partes e intervinientes para que se manifiesten. CREG: Coadyuvo el desistimiento si fuere procedente. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta).

TERCERO INTERESADO: Estamos ante un medio de control de acceso público, y en esa medida, se está ante un control abstracto, pero como dice el Dr. Pacheco, el medio de control podría estar distorsionado porque pretendía una nulidad con un restablecimiento del derecho en la segunda pretensión, al haberse quitado la segunda, subsiste la duda de si la pretensión primera puede subsistir.

Considero que el desistimiento es posible, porque la desnaturalización de la demanda evidente en la demanda y ahora con la supresión de la pretensión segunda con mayor razón, no tendría razón de ser seguir con el proceso. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta).

MIN. PÚBLICO: Frente a la solicitud plateada y considerando las intervenciones de las partes, estaba pensando en la posibilidad, de si fuera del caso, en la adecuación del medio de control si es que pudiera interpretarse que es una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también habría que considerar si en verdad el actor tendría un restablecimiento personal por cuenta de las pretensiones que en su momento planteó, pero en todo caso dejo a consideración del Despacho esa posibilidad.

(Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta). DR. GIRALDO: Quiero que me aclare ¿si esta presentado una nueva solicitud de adecuación o que para efectos de la decisión que adopte el Despacho tenga en consideración ello? MIN. PÚBLICO: Esa la segunda señor magistrado, lo dejo a consideración del Despacho.

DR. GIRALDO: Lo primero que quiero advertir es que este proceso fue admitido como nulidad simple y no es el momento de adecuarlo. Lo segundo, es que esta Sala sí acepta los desistimientos de nulidad simple, pero como quiera que el asunto debe ser examinado a fondo, y si el apoderado está facultado para ello, lo que les propongo es suspender en este momento la audiencia para convocarla posteriormente, para proceder a resolver sobre el desistimiento que se ha presentado.

DEMANDANTE: Quisiera adicionar la solicitud de desistimiento, en el sentido que no se condene en costas a la parte demandante, por cuanto está manifestación su intención de no desgastar el aparato judicial. (Los argumentos quedan consignados en el audio de la diligencia, serán transcritos de manera textual y se anexarán a la presente acta).

DR. GIRALDO: Se dispone un receso de unos minutos, a efectos de adoptar de una vez la decisión sobre desistimiento. Surtido el receso correspondiente se continúa con la audiencia, en consecuencia, el despacho profiere la siguiente decisión: Concepto y alcance legal y jurisprudencial del desistimiento en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 5.4.1.

El desistimiento, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, implica “abdicar o abandonar un derecho o una acción procesal”, y puede ser tácito o expreso. Es tácito cuando la parte actora deja de cumplir con las cargas procesales que le corresponden y son necesarias para que el proceso surta las etapas correspondientes a efectos de que se resuelvan de fondo las pretensiones; y es expreso cuando el demandante manifiesta al juez conductor del proceso su intención de cesar en la consecución de los intereses que lo llevaron a iniciarlo. 5.4.2.

Pues bien, sobre el primero el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), reguló lo concerniente a su procedencia y trámite (art. 178), a la prohibición de abdicar en los procesos de nulidad electoral (art. 280) y a la posibilidad de desistir del recurso extraordinario de revisión (art. 268).

No obstante, en lo que hace a la segunda modalidad, esto es, el desistimiento expreso no existe ninguna normativa que se refiera a ello, lo que pone en evidencia un vacío legal, que ha llevado históricamente a que sea vía jurisprudencial que se determine su alcance, adoptando la postura que a continuación se encuna hasta nuestros días: “[E]s posible desistir de la demanda de nulidad y restablecimiento, de la de reparación directa y de las relativas a contratos administrativos o de derecho privado de la administración, en los que se hubiere pactado la cláusula de caducidad, y el auto que acepte el desistimiento tiene efecto de cosa juzgada sólo en relación con las partes y con el objeto del proceso respectivo”[7].

De la lectura de tal criterio, que por demás, ha sido reiterada en innumerables providencias de esta Corporación, se desprende que la posibilidad de desistir de manera expresa fue admitida en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. Más adelante, la Sala Plena se refirió a esta figura en relación con la acción de nulidad simple reafirmando la necesidad de llenar el vacío anotado por esta vía, pues la Ley 25 de 1928[8] que establecía expresamente la prohibición de desistir de esta clase de acciones, fue derogada por el Decreto 01 de 1984, circunstancia que imponía darle el contenido pertinente[9].

Veamos: “Dictado el nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 167 de 1941, éste nada dijo acerca del desistimiento. Ante el silencio de la nueva Ley, se han propuesto varias teorías: Primera teoría. Se ha sostenido que el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 está actualmente vigente, por no haber sido derogado expresamente ni ser contrario a ninguno de los artículos de la nueva legislación o sea de la Ley 167 de 1941.

En efecto, el artículo 72 del Código Civil dice que la derogación tácita deja vigente en las Leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva Ley. Pero a esta teoría se objeta que, al haber reglamentado la Ley 167 de 1941 íntegramente la materia referente a lo contencioso administrativo, ésta derogó tácitamente toda la legislación anterior referente a la misma materia.

En efecto, el artículo 3° de la Ley 153 de 1887 dispone que se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una Ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería. Segunda teoría. La segunda teoría, parte de la base de que el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 está derogado por existir una Ley nueva (la Ley 167 de 1941) que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería, y que, por consiguiente, hay un vacío legal.

El artículo 282 del actual Código Contencioso Administrativo dice que los vacíos en el procedimiento establecido por ese código se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de las Leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 461 a 465, reglamenta el desistimiento de las acciones y derechos renunciables o sea de aquellos de los cuales se puede desistir. Evidentemente tales artículos no pueden reglamentar el desistimiento de aquellas acciones y derechos de los cuales no se puede desistir. Por consiguiente, tales artículos no pueden tener aplicación en el campo del derecho público ni pueden llenar el vacío que se anota en el Código Contencioso Administrativo.

El mismo artículo 282 del C.C.A., al decir que los vacíos en el procedimiento se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, agrega con toda claridad: ‘En cuanto esas disposiciones sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo’.

Este último fragmento se refiere evidentemente a las acciones públicas y a aquellas acciones privadas de las cuales está prohibido desistir. No pudiendo, pues, el Código de Procedimiento Civil llenar el vacío del C.C.A. acerca del desistimiento en las acciones públicas, corresponde llenarlo a la Jurisprudencia. Esta, en general, ha dispuesto que no se puede desistir de una acción pública.

En efecto, en esas acciones se ventilan intereses tan importantes que, una vez que la demanda ha sido aceptada, podría decirse que el actor pierde el control de la misma y que el Tribunal ha de seguir el trámite legal hasta desatar la contención mediante la sentencia, y sin que el actor pueda evitar este efecto por medio de un desistimiento.

Y es que en este tipo de acciones no se trata de intereses privados a los cuales los particulares pueden renunciar, por ser los dueños, sino de intereses públicos de los cuales los particulares no pueden disponer libremente. Ante la violación de un interés público, el ciudadano puede guardar silencio, pero, si por cualquier motivo acusó el acto violatorio ante los tribunales administrativos, ya no puede retroceder y debe dejar que el litigio sea desatado en la sentencia. (…) En el primer tipo de juicios, si la acción prospera, la norma acusada queda borrada del elenco legal y la sentencia tiene efecto erga omnes.

En estos juicios puede decirse que el actor es un mero intermediario que obra a nombre de la sociedad y en interés únicamente de la norma superior violada. El interés allí ventilado es un interés público, su renuncia está prohibida y, por consiguiente, el desistimiento es imposible”[10]. (Subrayas del Despacho). Como se evidencia, la imposibilidad de desistir del medio de control de nulidad simple derivaba, y aún hoy deriva, de la interpretación que en su momento efectuó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo partiendo de analizar de manera diferencial el régimen establecido en el estatuto de procedimiento civil con el que gobierna las actuaciones del Juez Administrativo.

Lo anterior por cuanto encontró que éste último, cuando está conociendo del medio de control de nulidad, garantiza la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, interés del que no se puede renunciar pues al pertenecer a todos los ciudadanos, no puede ser objeto de disposición libre por parte del accionante[11]. 5.5. Cambio de posición 5.5.1.

Pues bien, aun cuando ha sido imperante el criterio de rechazar el desistimiento de las demandas de nulidad por parte de la jurisprudencia, es menester reconsiderar los fundamentos de tal posición, dadas las particulares circunstancias valoradas a la luz de criterios propios de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para lo cual es el Juez de lo Contencioso Administrativo el llamado a determinar su procedibilidad.

Recordemos la lógica argumentativa de la providencia de 1993: “El artículo 282 del actual Código Contencioso Administrativo dice que los vacíos en el procedimiento establecido por ese código se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de las Leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 461 a 465, reglamenta el desistimiento de las acciones y derechos renunciables o sea de aquellos de los cuales se puede desistir. Evidentemente tales artículos no pueden reglamentar el desistimiento de aquellas acciones y derechos de los cuales no se puede desistir. Por consiguiente, tales artículos no pueden tener aplicación en el campo del derecho público ni pueden llenar el vacío que se anota en el Código Contencioso Administrativo.

El mismo artículo 282 del C.C.A., al decir que los vacíos en el procedimiento se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, agrega con toda claridad: ‘En cuanto esas disposiciones sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo’.

Este último fragmento se refiere evidentemente a las acciones públicas y a aquellas acciones privadas de las cuales está prohibido desistir. No pudiendo, pues, el Código de Procedimiento Civil llenar el vacío del C.C.A. acerca del desistimiento en las acciones públicas, corresponde llenarlo a la Jurisprudencia” [12]. Así las cosas, resulta evidente que es la protección del interés general que se encuentra implícito en la presentación de las demandas en ejercicio del medio de control de nulidad, la situación respecto de la cual se generan los mayores reparos a la hora de aceptar el desistimiento expreso en este tipo de acciones, pues se señala que, al tratarse de intereses que no le pertenecen a una sola persona sino a la generalidad, en la medida en que propenden por la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no es posible sustraer del contencioso las demandas que con tal objeto fueron interpuestas.

Lo anterior significa que la preocupación radica en que al aceptarse el desistimiento de las acciones de nulidad, se deje sin protección el ordenamiento jurídico y aquello derive en la pervivencia de actos administrativos ilegales, los cuales, de haberse culminado normalmente el proceso, habrían sido declarados nulos. Malestar que, aun cuando está completamente justificado, pues el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”[13], olvida que este tipo de acciones no caducan, lo que significa que pueden ser presentadas en cualquier momento, y más aún, pueden ser ejercidas por cualquier persona, razón por la que la protección del interés general no se pone en riesgo, en tanto que la posibilidad de acudir al Juez para ejercer el control abstracto que propone el medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. o del 84 del CCA, permanece en el tiempo y está a disposición de cualquier interesado en alcanzar tal fin.

Lo dicho, redunda en que la interposición y consiguiente desistimiento de una acción de nulidad simple o del medio de control de nulidad, sólo podría afectar los intereses de la persona que la interpone y que desiste, pues, como ya se vio, no se pone en riesgo la garantía de protección del orden jurídico en abstracto. Es decir, la posibilidad del desistimiento no genera un peligro para el ordenamiento jurídico por sí mismo, son sus efectos los que deben ser explicados a profundidad, pues, como están planteados en el artículo 314 del CGP, son aquellos los que resultarían, en principio, incompatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a esta Jurisdicción. 5.5.2.

Como se dejó dicho en líneas anteriores, la manera en que se ha entendido la posibilidad de aplicar el desistimiento expreso a las acciones contenciosas, ha sido como producto de la remisión al Código General del Proceso (en adelante CGP), que autoriza el artículo 306 del CPACA. Dice la norma: “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Aplicada tal remisión, es menester dar lectura a los artículos 314 a 317 del CGP, que son del siguiente tenor: “Artículo 314. Desistimiento de las pretensiones. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso.

El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, de disolución o liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando esta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso.

El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes. El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía. Cuando el demandante sea la Nación, un departamento o municipio, el desistimiento deberá estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, el gobernador o el alcalde respectivo”.

(Subrayas del Despacho). Esta disposición permite evidenciar las siguientes notas características del desistimiento como forma anormal de terminación del proceso: a) Es unilateral, pues basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales; b) Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes; c) Implica la renuncia a las pretensiones de la demanda y por ende se extingue el pretendido derecho, independientemente de que exista o no. d) El auto que lo admite tiene los mismos efectos que hubiera generado una sentencia absolutoria. 5.5.3.

Con esa última idea en mente, en sintonía parcial con el tantas veces aludido planteamiento de esta Corporación en 1993 y una vez explicadas las notas características del desistimiento contemplado en el artículo 314 del CGP, el Despacho considera que, en los términos del artículo 306 del CPACA, únicamente el inciso segundo a que se refieren los literales c) y d) anotados, de aquella norma es incompatible con “la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, pues dicha disposición señala que “[e]l desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia”. Ello, por cuanto de aceptarse la producción de esos efectos, sí supondría un riesgo para el interés general que se pretende proteger cuando se impone la limitación de desistir de medios de control de nulidad, pues se extraería por completo del control de la Jurisdicción el análisis de los cargos de nulidad de los actos demandados respecto de los cuales se presentó desistimiento; actos sobre los cuales no se ha emitido pronunciamiento de fondo y que, por ende, serían susceptibles de ser demandados nuevamente y con los mismos argumentos, de modo que se garantice un equilibrio entre, de una parte, la necesidad de que el Juez garantice la tutela judicial efectiva en el control de las actuaciones de la Administración Pública y con ello, el orden jurídico vigente; y de otra, la necesidad de que ese mismo Juez dispense en todos los casos una justicia eficiente y eficaz[14].

Eso sí, debe precisarse que esta decisión no implica una autorización irrestricta para los accionantes que desisten de su demanda, comoquiera que para ellos sí tiene efectos esa decisión de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional y posteriormente abdicar de la protección del interés general; consecuencia que implica la cosa juzgada relativa respecto de la persona, es decir, una vez desistida una demanda de nulidad, quien decide renunciar a que el proceso culmine no podrá volver a demandar el mismo acto con fundamento en los mismos cargos.

Ahora bien, se aclara que en el caso de que sean varios los demandantes o intervinientes por la parte activa y solo uno desista, en nada se verán afectados los demás, pues el desistimiento de una acción pública solo afecta los intereses de la persona que lo realiza, en concordancia con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 314 transcrito.

En síntesis, el Despacho considera que, ante la inexistencia de una prohibición legal respecto de la aplicación de la figura del desistimiento expreso en tratándose del medio de control de nulidad, es posible su aceptación por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo, debido a que, per se, no implica el desamparo del ordenamiento jurídico en abstracto.

Sin embargo, debido a que la posibilidad de aplicación de normas en lo no regulado, encuentra un límite en caso de que no sean compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que adelanta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y como lo que está en juego es la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, el inciso segundo del artículo 314 del CGP no resulta concordante con tal carácter y en consecuencia, no debe tenerse en cuenta al momento de atribuir la totalidad de las consecuencias a la figura del desistimiento de las acciones de nulidad simple.

Ello por cuanto, como se explicó con anterioridad, es necesario que surta efectos respecto de la persona que presentó la solicitud, quien no podrá volver a atacar el mismo acto en sede de nulidad simple. En tal virtud, el Despacho modifica su postura en el sentido de admitir el desistimiento del hoy denominado medio de control de nulidad, antes acción de nulidad, en consideración a que, como no se encuentra regulado en el CPACA, es procedente aplicar el artículo 314 del CGP, salvo en lo relacionado con el efecto de cosa juzgada general que el inciso segundo de esa norma le atribuye a esa figura, por cuanto haría imposible el estudio de otras demandas presentadas por otros accionantes en contra de los mismos actos administrativos, poniéndose en peligro, ahí sí, la protección del ordenamiento jurídico en abstracto; pero aclarándose que quien ha renunciado a que su demanda se siga adelantando, no podrá volver a presentar una demanda de similar contenido en contra del mismo acto, pues respecto de esa persona sí se configura la cosa juzgada relativa 6.

Conclusión En consecuencia, se ACEPTA el desistimiento presentado por el actor a la demanda de nulidad que incoó en contra del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamento de Garantías para el cargo por confiabilidad, todas expedidas por la CREG., bajo el entendido de que ésta decisión constituye cosa juzgada relativa, únicamente en cuanto a la accionante, quien no podrá volver a demandar los actos administrativos señalados con fundamento en los mismos cargos aquí esbozados, pero no cosa juzgada general, por lo que cualquier otra persona puede volver a impetrar el presente medio de control en contra de las Resoluciones aquí atacadas y con fundamento en los mismos argumentos.

RESUELVE

PRIMERO: Se REITERA a postura contenida en los autos del 11 de octubre de 2019, dentro del proceso 2016-00057; del 1 de noviembre de 2019, dentro del proceso 2016-00254; y del 8 de noviembre de 2019 dentro del proceso 2014- 00675.

SEGUNDO: En consecuencia, ACEPTAR el desistimiento presentado por la actora a la demanda de nulidad que incoó en contra del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los artículos 7 y 13 de la Resolución CREG 061 de 2007 y los artículos 13 y 36 del Anexo Reglamento de Garantías para el cargo por confiabilidad, todas expedidas por la CREG.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a la parte actora.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente, teniendo en cuenta que quien desiste es la única persona que actúa en la parte demandante. Esta decisión queda notificada en estrados. TRASLADO A LAS PARTES: DEMANDANTE: Sin pronunciamiento alguno. CREG: Conforme. TERCERO INTERESADO: Sin recurso. MIN. PÚBLICO: De acuerdo. DR. GIRALDO: Como quiera que la decisión ha quedado en firme, se da por terminado el proceso.

Se da por terminada la audiencia siendo las 10:36 am, previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual. OSWALDO GIRALDO LOPEZ Magistrado Ponente CARLOS DAVID PÁEZ GÓMEZ Apoderado Parte Demandante HUGO ENRIQUE PACHECO DE LEÓN Apoderado MINMINAS-CREG FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS Apoderado Tercero Interesado ANDRÉS MUTIS VANEGAS Ministerio Público PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN Secretario MBC ----------------------- [1] Folio 265 Ibídem. [2] Folio 534 del Cuaderno número 3 del expediente. [3] Folio 537 ibídem. [4] Folio 116 del Cuaderno número 1. [5] Folio 539 del Cuaderno número 3. [6] Folio 537 ibídem. [7] Sentencia de 23 de febrero de 1990, Sección Tercera, Exp. 5346, Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. [8] Ley 25 del 2 de agosto de 1928, “Reformatoria de la Ley 130 de 1913”.

Artículo 14: "En las acciones de carácter público no se permitirá el desistimiento de la acción que se hubiere intentado y, si el actor o actores abandonaron por más de treinta días el respectivo juicio, éste se seguirá de oficio hasta su terminación". [9] Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 9 de septiembre de 1993. Actor: Alberto Efraín Martínez.

Expediente No. AC-1063. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno. [10] Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 9 de septiembre de 1993. Actor: Alberto Efraín Martínez. Expediente No. AC-1063. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno. [11] La Sección Cuarta de ésta Corporación, en la Sentencia del 2 de junio de 2017. Radicado número: 11001-03-27-000-2014-00009-00(20944), Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, señaló que es imposible desistir del medio de control de nulidad simple “por cuanto este tipo de procesos se trata de una acción pública que tiene como propósito conservar el interés general, que en este caso se concreta en la defensa del orden jurídico en abstracto, y por esta vía, en la salvaguardia general de los derechos fundamentales de todos los asociados”. [12] Consejo de Estado.

Sala Plena. Auto del 9 de septiembre de 1993. Actor: Alberto Efraín Martínez. Expediente No. AC-1063. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno. [13] Artículo 103 del CPACA [14] El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable a este asunto en virtud de la remisión normativa del artículo 306 del CPACA, para que opere el fenómeno de la cosa juzgada es preciso que se reúnan los siguientes elementos: 1. Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto; 2. Que se funde en la misma causa anterior y 3.

Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. El último requisito, identidad jurídica de las partes, no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 189 del CPACA a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico.