IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo idóneo para controvertir su legalidad de acto que negó solicitud de permanencia en el cargo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / AUMENTO DE EDAD DE RETIRO FORZOSO - [E]l demandante pretende el cumplimiento de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 1821 de 2016, por la cual fue modificada la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas en Colombia.
Lo anterior para que el Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial se abstengan de publicar y proveer el cargo que actualmente ocupa como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá o, incluso, sea reubicado en otro empleo de igual o superior categoría en el evento en que se produzca un nombramiento para la provisión del citado cargo.
(…) Revisado el expediente, observa la Sala que el 26 de julio de 2018 el señor [S] dirigió un escrito al presidente del Consejo Superior de la Judicatura en el cual comunicó que estaba en ejercicio de funciones públicas y manifestó su voluntad de permanecer en el cargo hasta llegar a la nueva edad de retiro forzoso, según lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016.
Mediante oficio CJO19-5090 de agosto 23 de 2019, la directora de la Unidad de Carrera Judicial recordó al actor que su nombramiento fue hecho en cumplimiento de la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira y le pidió que informara los trámites adelantados ante Colpensiones con el fin de acatar lo dispuesto en la citada orden judicial, ya que “[…] la concesión del amparo se produjo con fundamento en la falta de cumplimiento de una de las condiciones (haber llegado a la edad de 62 años) para acceder a la pensión de vejez, dispuesta en el régimen de pensión a usted aplicable, la cual se superó el pasado mes de junio”.
(…) La declaración hecha por la funcionaria a través de dicho acto surte efectos jurídicos concretos respecto de la manifestación hecha por el señor [S] de querer permanecer en el cargo que ocupa en provisionalidad hasta la edad de retiro forzoso, pues incluso le reitero que debía iniciar los trámites correspondientes ante Colpensiones. Subraya la Sala que frente a la decisión adoptada por la directora de Carrera Judicial, el actor tenía a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial, como era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para controvertir su legalidad en caso de estimar que pudo desconocer las normas de la Ley 1821 de 2016 cuya eficacia pretende mediante esta acción. Claramente, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 estableció que la acción de cumplimiento no procederá “[…] cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para logar el efectivo cumplimiento de [la norma o] acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.
En cuanto a esta última condición prevista en la norma, la Sala considera que el posible perjuicio grave alegado por el actor no queda configurado por la evidente improcedencia de la acción, dado que ya cumplió los requisitos legales para la pensión y además el reconocimiento de dicha prestación, que incluso pudo tramitar desde junio de 2019, le garantiza su subsistencia y el acceso a la seguridad social.
FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016 - ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-40-000-2020-00006-01(ACU) Actor: GERMÁN DARÍO SALDARRIAGA ARROYAVE Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD ADMINISTRATIVA DE CARRERA JUDICIAL Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de febrero 12 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró improcedente la acción. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Germán Darío Saldarriaga Arroyave presentó demanda contra el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial, en la cual incluyó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: DECLARAR que EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ha sido RENUENTE a dar cumplimiento efectivo de los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 1821 de 2016, especialmente al artículo 2º a mi aplicable.
SEGUNDO: ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura (tal como fue ordenado por la Corte Constitucional en Sentencias C-084 y C-135 de 2018), que se abstenga de publicar y proveer el cargo que actualmente ocupo como Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá.
TERCERO: ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, que en el evento de que se produzca un nombramiento para proveer el cargo de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura del Caquetá, se me REUBIQUE, en un cargo de igual o superior categoría, hasta la edad de retiro forzoso contemplada en el artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 […]”. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor aseguró que el 19 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de La Guajira le concedió una acción de tutela y amparó sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad material mediante un fuero de estabilidad laboral reforzada. Explicó que la sentencia ordenó al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que para la elección en propiedad del cargo de director ejecutivo seccional Riohacha debían hacer una acción afirmativa para la protección de sus derechos.
Agregó que para tales efectos, las autoridades demandadas debían tener especial consideración frente a la situación laboral de actor en el entendido de que en caso de remoción del cargo que ocupaba, debía ser reubicado en un cargo de igual o superior categoría hasta que fuera incluido en la nómina de pensionados, luego de ser reconocida la condición por haber llegado a la edad de 62 años y tener más de 1300 semanas de servicios cotizados, conforme con la Ley 797 de 2003.
Señaló que una vez confirmada por el Consejo de Estado, en cumplimiento de la orden judicial fue y mediante Resolución PSAR16-225 de octubre 13 de 2016 reubicado en el cargo de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. Precisó que en el interregno del cumplimiento del fallo fue expedida la Ley 1821 de 2016, que aumentó la edad de retiro forzoso a 70 años y concedió a quienes se encuentren en ejercicio del cargo el derecho a permanecer voluntariamente con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión. Subrayó que mediante oficio de julio 26 de 2018 manifestó al Consejo Superior de la Judicatura la voluntad de seguir en el cargo, en ejercicio de ese derecho y en las condiciones fijadas en la norma, según lo previsto en el artículo 2º de la citada ley.
Sostuvo que por oficio de agosto 23 de 2019, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial lo requirió para que informara los trámites adelantados ante Colpensiones para acatar lo dispuesto en la orden judicial y que de no haberlos iniciado, debía proceder en este sentido. Añadió que el 17 de septiembre siguiente, comunicó al organismo que desde julio 26 de 2018 manifestó al presidente del Consejo Superior de la Judicatura la voluntad de permanecer en el cargo, a lo cual la entidad respondió que dicha circunstancia implica desconocer la prevalencia constitucional y estatutaria de la carrera judicial.
Reveló que el Tribunal Administrativo de La Guajira negó la solicitud hecha por la Unidad de Carrera Judicial para que fuera dada al actor la orden de iniciar los trámites para ser incluido en la nómina de pensionados, aunque lo instó para que liberara los obstáculos que impiden darle plena vigencia al ordenamiento constitucional, específicamente en lo que corresponde a la provisión del cargo de magistrado por el sistema de mérito.
Afirmó que mediante derecho de petición de noviembre 8 de 2019, solicitó al Consejo Superior de la Judicatura la aplicación de la Ley 1821 de 2018 y reiteró la disposición de cumplir la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social, sin que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial haya dado respuesta a pesar de haber transcurrido el término establecido en la Ley 1755 de 2015. 3.
Razones del posible incumplimiento El actor consideró que las normas invocadas en la demanda están siendo incumplidas por las autoridades accionadas porque no resolvieron la solicitud que hizo para permanecer en el cargo de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá en virtud de la Ley 1821 de 2018, que a su juicio es aplicable a su situación. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de enero 15 del presente año, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la acción y ordenó las notificaciones personales a las entidades demandadas y al Ministerio Público (f. 85 cuaderno 1). Luego, por auto de enero 28 del año en curso vinculó como terceros interesados en el resultado del proceso a las señoras Claudia Lucía Rincón Arango y Rosalba Garcés Betancur y a los señores Alberto Enrique González Padilla y Jorge Dussán Hitscherich, quienes hacen parte de la lista de elegibles para el cargo que desempeña el actor (ff. 122 y 123 cuaderno 1).
Además, ordenó oficiar a la entidad demandada para que rindiera informe sobre la situación del cargo a partir de la respectiva convocatoria (ff. 122 y 123 cuaderno 1). Por auto de febrero 12 del presente año aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade para conocer el proceso (ff. 156 y 157 cuaderno 1). 5.
Contestación de la demanda 5.1. Nación-Rama Judicial Por intermedio de apoderado, explicó que las solicitudes hechas por el actor sobre el interés de permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso fueron objeto de pronunciamiento por el Consejo Superior de la Judicatura mediante oficios de agosto 23 de 2018, septiembre 23 y diciembre 19 de 2019, sin que en tales peticiones pueda advertirse que el propósito era agotar el requisito de procedibilidad.
Estimó que desde este punto de vista la acción no puede prosperar, ya que con los escritos presentados por el señor Saldarriaga Arroyave no puede considerarse que haya dado cumplimiento al requisito de constitución de la renuencia, puesto que no pueden entenderse desacatadas las normas invocadas en la demanda cuando el CSJ todavía no ha ofertado, como vacante, el cargo en el cual se encuentra el provisionalidad.
Subrayó que el mandato legal contenido en las disposiciones que sustentan la demanda no es inobjetable, dado que hay una circunstancia que incide en su cumplimiento como es la existencia del registro de elegibles para proveer el cargo por el sistema de méritos, como lo tiene reconocido la Corte Constitucional en la sentencia C-046 de 2018 que otorgó prevalencia a los integrantes del registro en el acceso al cargo.
Agregó que no hay fundamento legal para que el señor Saldarriaga Arroyave permanezca en el cargo hasta la edad de retiro forzoso prevista en la Ley 1821 de 2016, por cuanto el cargo es de carrera y debe ser provisto en propiedad en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que regulan la carrera judicial. Resaltó que “[…] no se puede dejar de lado que la protección del fallo de acción de tutela que le permitió ocupar al accionante el cargo de Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá en provisionalidad, fue emitido como protección laboral reforzada por ostentar, en ese momento, la calidad de pre-pensionado, situación ésta que ya no es predicable, como quiera que desde el 5 de junio de 2018 cuenta con los requisitos para obtener su pensión, lo que hace ver que su calidad de pre-pensionado cambió por la de pensionable […]”.
Destacó que la Corte en la sentencia SU-003 de 2018 fijó el alcance de la noción de pre-pensionado y restringió el nivel de protección de las garantías de este sector al excluir de dicho grupo a quienes cumplen el requisito de densidad en las cotizaciones, al tiempo que concluyó que la voluntad manifestada por el actor de seguir en el cargo desconoce la prevalencia constitucional y estatutaria de la carrera judicial. 5.2.
Rosalba Garcés Betancur Consideró que la sentencia que amparó el derecho del actor fue cumplida en su totalidad porque fue dictada con el único propósito de permitir que cumpliera el tiempo y la edad necesaria para garantizar su acceso a la pensión, lo cual ya ocurrió. Destacó que según la Ley 270 de 1996 el cargo de magistrado pertenece a la carrera judicial, señaló que debe accederse por mérito y agregó que al señor Saldarriaga Arroyave no le causa ningún perjuicio irremediable la salida del cargo porque ya tiene los requisitos para la pensión, por lo cual pidió negar las pretensiones de la demanda. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá advirtió que la disposición invocada como incumplida no contiene un mandato claro e inobjetable, dado que es una regulación abstracta, no susceptible de aplicación directa y cuya observancia depende de varios factores. Señaló que el deber de respetar el deseo del actor de permanecer en el cargo no resulta diáfano de la mera lectura de las normas citadas en la demanda, como tampoco la prohibición de proveer el cargo por el sistema de carrera que pretende imponer el señor Saldarriaga Arroyave al Consejo Superior de la Judicatura.
Subrayó que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 no estableció impedimento para la provisión del cargo por concurso de méritos, no contempló la suspensión de los procesos en trámite, ni modificó el régimen de acceso, permanencia y retiro de los empleos público. Explicó que por el contrario, la Corte Constitucional en la sentencia C-084 de 2018 indicó que la ampliación de la edad de retiro forzoso no implica por sí misma el derecho de permanencia indefinida en el cargo únicamente por la edad, ni el deber de la entidad pública de respetar dicha prerrogativa a partir de la mera manifestación del empleado.
Subrayó que el derecho que tiene el actor a estar en el cargo obedeció a la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por lo cual en caso de considerar que el Consejo Superior de la Judicatura está actuando por fuera del mandato constitucional e incumpliendo el fallo, lo procedente no es acudir a la acción de cumplimiento sino agotar las actuaciones pertinentes dentro de la acción de amparo.
Advirtió que la previsión contenida en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 sería el mecanismo idóneo para hacer valer el derecho que le fue concedido en el fallo de tutela, lo que hace que no esté cumplido el requisito de subsidiariedad de la acción porque existe otro medio que pueda imponer al organismo la obligación de respetar su deseo de permanencia. Aseguró que el actor no se encuentra en ninguna de las situaciones descritas en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y añadió que si bien es cierto que la Ley 1821 de 2016 no le otorga el derecho de permanecer en el cargo hasta los 70 años, también lo es que tampoco le otorga derecho al Consejo Superior de la Judicatura a desvincularlo automáticamente, ya que el nombramiento fue en provisionalidad y debe acatarse lo señalado por la Corte en la sentencia SU-917 de 2010.
En consecuencia, declaró improcedente la acción. 7. La impugnación El actor estimó que el Tribunal Administrativo del Caquetá abordó erróneamente el problema jurídico y desconoció el fin último de la acción, pues “[…] basó su análisis en problemas jurídicos errados y dividió su estudio en una (sic) obiter dicta incongruente por cuanto del conjunto de sus afirmaciones y argumentos jurídicos contenidos en el fallo impugnado no formó parte de la ratio decidendi, conllevando a que esta no se encuentre ajustada a derecho […]”.
Advirtió que la Ley 1821 de 2016 es tan clara, inobjetable y válida en todos sus artículos, que la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 2018 declaró su exequibilidad y en sentencia C-135 de 2018 ordenó estarse a lo resuelto en la primera de tales decisiones, por lo cual calificó de “lamentable” que haya sido desconocida por el a quo.
Reiteró que no tiene a su alcance otro mecanismo de defensa, ya que la sentencia de tutela que amparó sus derechos quedó sin efectos desde el 5 de julio del mismo año y adicionalmente el 30 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de la Guajira concluyó que la Unidad de Carrera Judicial cumplió las órdenes impartidas, lo que a su juicio hace improcedente el incidente de desacato.
Manifestó su desacuerdo con la afirmación según la cual busca imponerle al Consejo Superior de la Judicatura la prohibición de proveer el cargo por el sistema de concurso, en la medida en que lo que solicitó al Tribunal Administrativo del Caquetá y ahora al Consejo de Estado es que realice un ejercicio de ponderación de los derechos para que ordene el cumplimiento de la Ley 1821 de 2016 en forma inescindible.
Advirtió que el cargo que ocupa como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá fue ofertado el 3 del presente año y en virtud de lo anterior una integrante del registro optó por la plaza, razón que llevaría a causarle un perjuicio irremediable porque no podría repararse su proyecto de vida personal y familiar formulado con base en la legítima expectativa de que las autoridades cumplen la ley.
Concluyó que el objeto del aparte final del artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 es inaplicar la justa causa establecida para dar por terminada la relación legal, consistente en el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, para permitir que las personas que así lo deseen continúen ejerciendo la función pública. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de febrero 12 del presente año que declaró improcedente la acción. 3. Cuestión previa: algunas expresiones contenidas en la impugnación Observa la Sala que en el memorial de impugnación, el actor incluyó algunas expresiones que resultan desobligantes para los magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá que resolvieron la acción en primera instancia (ff. 180 a 184 cuaderno 1).
Esta actitud atenta contra el debido respeto que debe tenerse respecto de los citados funcionarios judiciales, por lo cual se advierte al actor el deber que le corresponde de observar una conducta adecuada y respetuosa frente a la administración de justicia. La circunstancia de que la decisión de primer grado haya sido desfavorable a sus pretensiones no justifica la inclusión de calificativos dirigidos a cuestionar las condiciones de los jueces encargados de resolver la controversia puesta en su conocimiento. 4.
Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;
(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 5.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El actor acompañó fotocopia del escrito dirigido el 11 de diciembre de 2019 al presidente del Consejo Superior de la Judicatura y a la directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial en el cual solicitó el cumplimiento de los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 1821 de 2016 (f. 81 cuaderno 1).
Mediante oficio de 19 del mismo mes y año, la directora de la Unidad de Carrera Judicial comunicó al demandante que la acción afirmativa que le fue otorgada quedó sin vigencia a partir del 5 de julio de 2019 y resaltó que la Ley 1821 de 2016 no modificó el régimen de acceso, permanencia y retiro de los empleos públicos, por lo cual el cargo de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá debe ser provisto por el sistema legalmente establecido (f. 82 cuaderno 1).
Así, el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por la parte actora. 6. El caso concreto Como quedó expuesto, el demandante pretende el cumplimiento de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 1821 de 2016, por la cual fue modificada la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas en Colombia.
Lo anterior para que el Consejo Superior de la Judicatura y la Unidad de Administración de la Carrera Judicial se abstengan de publicar y proveer el cargo que actualmente ocupa como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá o, incluso, sea reubicado en otro empleo de igual o superior categoría en el evento en que se produzca un nombramiento para la provisión del citado cargo.
Al expresar su desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, el actor advirtió que las normas que sustentan la demanda contienen un mandato claro e inobjetable, agregó que no tiene a su alcance otro mecanismo de defensa y señaló que la acción busca la realización de un ejercicio de ponderación de derechos respecto de su aspiración a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro prevista en la Ley 1821 de 2016.
Las disposiciones de la norma cuya eficacia persigue establecieron lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 ° del Decreto-ley 3074 de 1968.
ARTÍCULO 2 °. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
ARTÍCULO 3 º. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación. ARTÍCULO 4°.
La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-Ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29), y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)”. Precisa la Sala que las pretensiones de la acción están orientadas a que el actor permanezca en el cargo que desempeña en provisionalidad, en cumplimiento de una sentencia de tutela, como magistrado del Consejo Superior de la Judicatura del Caquetá, hasta la edad de retiro forzoso de 70 años, por considerar que la Ley 1821 de 2016 es aplicable a su situación por estar en ejercicio del cargo cuando entró en vigencia, por lo cual pidió ordenar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección de Administración de Carrera Judicial abstenerse de ofertar y proveer dicho empleo perteneciente al régimen de carrera basado en el concurso de méritos.
Revisado el expediente, observa la Sala que el 26 de julio de 2018 el señor Saldarriaga Arroyave dirigió un escrito al presidente del Consejo Superior de la Judicatura en el cual comunicó que estaba en ejercicio de funciones públicas y manifestó su voluntad de permanecer en el cargo hasta llegar a la nueva edad de retiro forzoso, según lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 (f. 51 cuaderno 1).
Mediante oficio CJO19-5090 de agosto 23 de 2019, la directora de la Unidad de Carrera Judicial recordó al actor que su nombramiento fue hecho en cumplimiento de la sentencia de tutela dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira y le pidió que informara los trámites adelantados ante Colpensiones con el fin de acatar lo dispuesto en la citada orden judicial, ya que “[…] la concesión del amparo se produjo con fundamento en la falta de cumplimiento de una de las condiciones (haber llegado a la edad de 62 años) para acceder a la pensión de vejez, dispuesta en el régimen de pensión a usted aplicable, la cual se superó el pasado mes de junio”.
(f. 60 cuaderno 1). Frente a esta solicitud, el demandante envió un nuevo escrito a la funcionaria en el cual sostuvo que desde julio 26 de 2018 manifestó expresamente al presidente del Consejo Superior de la Judicatura la voluntad de permanecer en el cargo y contribuir al régimen de seguridad social, con base en el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 (ff. 61 y 62 cuaderno 1).
En respuesta, la directora de la Unidad de Carrera expidió el oficio CJO19- 5801 de septiembre 23 de 2019 en el que reiteró al señor Saldarriaga Arroyave la necesidad de cumplir el fallo de tutela, subrayó que debe proceder a la provisión del cargo mediante la lista de elegibles que está vigente y resaltó que “[…] la manifestación de voluntad que usted expresa para continuar en el ejercicio del cargo como Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, no es de recibo por cuanto implica desconocer la prevalencia constitucional y estatutaria de la carrera judicial”.
(f. 63 cuaderno 1). Además, enfatizó que “[…] el hecho de que usted se encuentre ocupando en provisionalidad un cargo vacante, cuyo régimen es el de carrera judicial, en virtud de una orden judicial condicionando su retiro a la inclusión en nómina de pensionados, no implica que tenga derecho a permanecer en el cargo hasta los 70 años, porque vulnera el derecho al trabajo de quienes concursaron y obtuvieron los primeros lugares y tienen derecho preferencial a acceder por méritos”.
(f. 63 cuaderno 1). Advierte la Sala que mediante el citado oficio CJO19-5801 de septiembre 23 de 2019, la directora de la Unidad de Carrera Judicial resolvió negativamente la solicitud hecha por el actor, al señalar claramente que no podía acoger su manifestación porque significaba el desconocimiento de la regulación de la carrera judicial y el derecho preferencial de quienes participaron en el concurso para el cargo.
La declaración hecha por la funcionaria a través de dicho acto surte efectos jurídicos concretos respecto de la manifestación hecha por el señor Saldarriaga Arroyave de querer permanecer en el cargo que ocupa en provisionalidad hasta la edad de retiro forzoso, pues incluso le reitero que debía iniciar los trámites correspondientes ante Colpensiones.
Subraya la Sala que frente a la decisión adoptada por la directora de Carrera Judicial, el actor tenía a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial, como era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para controvertir su legalidad en caso de estimar que pudo desconocer las normas de la Ley 1821 de 2016 cuya eficacia pretende mediante esta acción. Claramente, el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 estableció que la acción de cumplimiento no procederá “[…] cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para logar el efectivo cumplimiento de [la norma o] acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.
En cuanto a esta última condición prevista en la norma, la Sala considera que el posible perjuicio grave alegado por el actor no queda configurado por la evidente improcedencia de la acción, dado que ya cumplió los requisitos legales para la pensión y además el reconocimiento de dicha prestación, que incluso pudo tramitar desde junio de 2019, le garantiza su subsistencia y el acceso a la seguridad social.
Al margen de lo anterior, precisa la Sala que la ponderación de derechos que solicitó el actor en la impugnación, para que sea garantizada su permanencia en el cargo, es asunto que escapa al objeto de la acción que está circunscrito al efectivo cumplimiento de la norma legal o del acto administrativo, en caso de que sea procedente. En consecuencia, la sentencia impugnada dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá será confirmada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.