IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz [L]a Sala decidirá si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. De encontrarse acreditado el cumplimiento de ese requisito, se estudiará el cuestionamiento de fondo, en los términos expuestos en la demanda de tutela.

(…) La Sala coincide con el a quo en que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad frente a la providencia del 27 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó la demanda por caducidad. Lo anterior, por cuanto es cierto que la demandante pudo cuestionar esa decisión, mediante el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, recurso que, de conformidad con el artículo 244 [ibidem], se debe interponer en los tres días siguientes a su notificación. Sin embargo, como lo reconoció la propia demandante, no presentó el recurso de apelación. Es cierto que el juez de tutela excepcionalmente puede conocer de fondo un asunto cuando se acredite que el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental se torna inminente e irreparable en caso de consumarse.

No obstante, en este caso la Sala no advierte ninguna circunstancia que justifique la omisión de la parte actora para ejercer el recurso de apelación establecido por el ordenamiento jurídico. Si la actora no estaba de acuerdo con la providencia que rechazó la demanda, ha debido recurrirla para que el superior se pronunciara acerca de la presunta falta de entrega de la constancia de notificación personal por parte de la entidad demandada.

(…) Siendo así, la Sala concuerda con el a quo en que la tutela deviene en improcedente, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00051-01(AC) Actor: VIRNA LICI FLÓREZ MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Virna Lici Flórez Martínez contra la sentencia del 6 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Virna Lici Flórez Martínez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que estimó vulnerados por la providencia del 27 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. En concreto, formuló las siguientes pretensiones[1]: (…) Segunda.

Revocar los puntos 2 y 3 del AUTO INTERLOCUTORIO No. 657 del 27 de junio de 2019 expedido por dicho Tribunal, a través de los cuales se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta por la suscrita contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA REGIONAL CHOCÓ y se ordenó el archivo del expediente (Ref. 2700133330022018010900).

Tercera. Ordenar que se reasuma el término de subsanación de la inadmisión de la demanda interpuesta. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Virna Lici Flórez Martínez solicitó ante el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA) el reconocimiento de una relación laboral. Mediante oficio Nº 2-2018-003 del 6 de agosto de 2018, la directora (E) del SENA denegó la solicitud. 2.2.

El 10 de diciembre de 2018, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Virna Lici Flórez Martínez pidió la nulidad del oficio Nº 2-2018-003 de 2018 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconociera la existencia de una relación laboral con el SENA y se ordenara el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y de cotizaciones a seguridad social por el tiempo en que estuvo vinculada (mediante contratos sucesivos de prestación de servicios). 2.3.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Chocó, que, por auto del 8 de febrero de 2019, la inadmitió, para que la demandante: (i) aportara el poder para actuar que confirió al apoderado judicial, así como las pruebas que pretendiera hacer valer; (iii) estimara razonadamente la cuantía, y (iv) adjuntara prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. 2.4.

La demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, específicamente, respecto del agotamiento de la conciliación prejudicial, por cuanto, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ese requisito se había eliminado para las controversias relativas a contrato realidad. 2.5.

Mediante providencia del 27 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió:

PRIMERO: SE REPONE el auto interlocutorio número 116 del 08 de febrero de 2019, mediante el cual se inadmitió la demanda respecto al requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: RECHAZAR la demanda interpuesta por la señora VIRNA FLÓREZ MARTÍNEZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – REGIONAL CHOCÓ, por las razones expuesta en esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvanse los anexos al interesado sin necesidad de desglose, archívese el expediente y cancélese su radicación. 2.5.1. Lo anterior, por cuanto, por un lado advirtió que era cierto que el caso expuesto por la demandante no requería del requisito previo de la conciliación prejudicial y, por otro, que, de todos modos, había operado el fenómeno de la caducidad, debido a que el acto acusado se comunicó a la demandante el 6 de agosto de 2018, mientras que la demanda se radicó el 10 de diciembre de 2018, esto es, superado el término de cuatro meses que prevé la norma para la presentación oportuna. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Virna Lici Flórez Martínez, preliminarmente, explicó que la tutela debe estudiarse de fondo, toda vez que cumple los requisitos generales de procedibilidad. Específicamente frente al requisito de subsidiariedad, manifestó que no interpuso recurso de apelación contra la decisión objeto de tutela, debido a que para su apoderado fue imposible recaudar, en el término de tres días, copia de la notificación del acto demandado. 3.1.1.

Lo anterior, pues, según dijo, en varias oportunidades presentó peticiones al SENA para que le entregara la constancia de notificación, sin obtener respuesta. Que, de hecho, solo hasta el 26 de diciembre de 2019 obtuvo copia del acto administrativo con la constancia de fecha de notificación, en el que se podía constatar que la notificación personal se practicó el 8 de agosto de 2018, mas no el 6 de agosto de esa misma anualidad, como erradamente afirmó el tribunal. 3.2.

En cuanto al fondo del asunto, adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por acción y por omisión. Por acción, porque, a su juicio, valoró erradamente las pruebas del proceso, cuando concluyó que la notificación del acto administrativo se produjo el mismo día en que se expidió y, por omisión, al no solicitar de oficio la constancia de notificación, antes de declarar la caducidad de la acción, pues con esa omisión terminó afectando gravemente los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 4.

Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo del Chocó[2] solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, porque la decisión de rechazar la demanda por caducidad no constituye una vulneración a los derechos fundamentales invocados por la actora. Que, además, esa decisión se fundamentó en la normativa aplicable al caso concreto. 4.2.

A pesar de haber sido notificado[3], el director del SENA no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 6 de febrero de 2020[4], declaró improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en que no cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que la actora no interpuso recurso de apelación contra la providencia que rechazó la demanda por caducidad y que ahora acusaba por vía de tutela. 5.2.

Sostuvo que si bien la señora Flórez Martínez pretendía justificar la omisión procesal en la falta de respuesta del SENA, lo cierto es que eso no desvirtúa el hecho de que la demandante no solo no recurrió en tiempo el auto censurado, sino que, además, esperó más de cuatro meses para solicitar al SENA que expidiera copia del acto administrativo con constancia de notificación. 5.3.

El a quo resaltó que en la demanda debió poner de presente la supuesta renuencia del SENA en entregar las copias, con el fin de que el juez las solicitara previo a la admisión de la demanda, en cumplimiento de lo previsto en el numera 1º del artículo 166 del CPACA. 5.4. Finalmente, señaló que la omisión del tribunal demandado de no tener en cuenta la constancia de notificación del acto acusado, no eximía a la demandante del deber de agotar los recursos ordinarios, pues si estimaba que no le asistía razón a la autoridad judicial demandada en el rechazo de la demanda, así debió manifestarlo a través del recurso de apelación y, de paso, habría habilitado al juez de tutela al estudio de fondo. 6.

Impugnación 6.1. La señora Virna Lici Flórez Martínez impugnó[5] la sentencia de primera instancia. Para el efecto, manifestó que el a quo no tuvo en cuenta que para el presente asunto el recurso de apelación contra la providencia que acusaba no resultaba idóneo y eficaz, debido a que si bien mediante ese mecanismo de defensa podía impugnar el auto que rechazó la demanda, lo cierto era que el limitado tiempo que se prevé para la interposición y sustentación (3 días), impedía que obtuviera la prueba de la notificación del acto administrativo demandado. 6.2.

Que, de hecho, el SENA solo entregó copia del acto administrativo cuando presentó la petición por escrito, mientras que el tribunal pudo pedirla de oficio y así aclarar dudas sobre la fecha de notificación del acto y evitar la declaratoria de la caducidad. 6.3. Que, además, debió tenerse en cuenta el error flagrante en que incurrió la autoridad judicial demandada al declarar la caducidad de la acción, asimilando que la fecha de notificación del acto administrativo correspondía a la misma en que se expidió. 6.4.

Por último, manifestó que la providencia objeto de tutela “amenaza con violar de manera efectiva mi derecho al debido proceso y a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial, pues al no haberse dado nunca la admisión de la demanda, no se entiende interrumpido el término de caducidad que me permitiera volver a poner en conocimiento de la justicia las violaciones perpetradas por el SENA contra mis derechos laborales y de seguridad social”[6].

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[9]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico     2.1. En los términos de la impugnación, la Sala decidirá si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. De encontrarse acreditado el cumplimiento de ese requisito, se estudiará el cuestionamiento de fondo, en los términos expuestos en la demanda de tutela.  2.1.1.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[10]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2.

En el sub lite, la señora Virna Lici Flórez Martínez impugna la decisión de primera instancia, por cuanto, a su juicio, la tutela sí cumple el requisito de subsidiariedad, debido a que el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda no resultaba ser un medio eficaz e idóneo, por el corto tiempo en que debía interponerse, circunstancia que, según dice, impedía el recaudo de la prueba de la notificación personal del acto demandado. 2.3.

La Sala coincide con el a quo en que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad frente a la providencia del 27 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que rechazó la demanda por caducidad. Lo anterior, por cuanto es cierto que la demandante pudo cuestionar esa decisión, mediante el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011[11], recurso que, de conformidad con el artículo 244[12] ibídem, se debe interponer en los tres días siguientes a su notificación. Sin embargo, como lo reconoció la propia demandante, no presentó el recurso de apelación. 2.4.

Es cierto que el juez de tutela excepcionalmente puede conocer de fondo un asunto cuando se acredite que el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental se torna inminente e irreparable en caso de consumarse. 2.4.1.

No obstante, en este caso la Sala no advierte ninguna circunstancia que justifique la omisión de la parte actora para ejercer el recurso de apelación establecido por el ordenamiento jurídico. Si la actora no estaba de acuerdo con la providencia que rechazó la demanda, ha debido recurrirla para que el superior se pronunciara acerca de la presunta falta de entrega de la constancia de notificación personal por parte de la entidad demandada. 2.5.

Ahora, como bien lo concluyó el a quo, si el SENA no entregó copia del acto demandado con la constancia de notificación, así debió informarse en la demanda bajo la gravedad de juramento, con el fin de que se solicite por parte del juez antes de la admisión de la demanda, en los términos del artículo 166, numeral 1º[13] del CPACA. 2.5.1. Sin embargo, una vez revisado el escrito de la demanda del proceso ordinario[14], la Sala constató que la actora no mencionó la fecha de notificación del acto ni la supuesta renuencia del SENA en entregarle la constancia de notificación, como tampoco solicitó al Tribunal Administrativo del Chocó que oficiara al SENA para el efecto.

Además, aún cuando tenía la oportunidad de hacer esas manifestaciones, a través del recurso de apelación que procedía contra el auto que rechazó la demanda, prefirió guardar silencio. Por el contrario, la demandante optó por interponer directamente la tutela, aportando la constancia de la notificación del acto administrativo demandado –que, vale decir, solicitó hasta el 13 de diciembre de 2019 y de la que se le hizo entrega el 26 de ese mismo mes y año[15]–como si esta acción pudiera emplearse en reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley para la defensa de los derechos. 2.6.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.7.

En conclusión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Virna Lici Flórez Martínez contó con un recurso judicial idóneo y eficaz para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó que ahora estima que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La demandante no puede ahora, mediante la tutela, subsanar la omisión o descuido en que pudo incurrir como parte del proceso judicial mencionado, al no presentar el recurso oportunamente. 2.8.

Para que el juez de tutela analice una providencia judicial, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó diligentemente los recursos que tenía a su disposición, pues, como se vio, ese es uno de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. No se trata, entonces, de simplemente presentar los recursos que tiene a su disposición, sino de ejercerlos en la oportunidad legal. 2.9.

Siendo así, la Sala concuerda con el a quo en que la tutela deviene en improcedente, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente remitido en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 7 del expediente de tutela. [2] Folios 18 y 19 del expediente de tutela. [3] Folio 14 ibídem. [4] Folios 27 a 34 ibídem. [5] Folios 39 a 42 ibídem. [6] Folio 40 (vuelto) ibídem. [7] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [8] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [9] SU-573 de 2017. [10] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [11] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)  1. El que rechace la demanda. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. (…). [12] Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. [13] Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse:   1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda.

Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. [14] Folios 1 a 16 del expediente ordinario. [15] Folios 22 y 23 del expediente de tutela.