IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz [L]a Sala estudiará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad frente a la sentencia del 27 de agosto de 2018 y el auto de ponente del 11 de octubre de 2019.

Concretamente, serán analizados los requisitos de inmediatez y la subsidiariedad. (…) La Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez en cuanto a la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, toda vez que esa providencia fue notificada por edicto desfijado el 10 de septiembre de 2018 y la demanda de tutela fue presentada el 12 de diciembre de 2019, es decir que transcurrió un año y tres meses, término que supera el plazo previsto por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena [esto es, de 6 meses].

(…) A juicio de la Sala, es claro que el [tutelante] bien podía ejercer la tutela sin conocer el resultado frente a los cuestionamientos propuestos en el incidente de nulidad, por cuanto, se reitera, dicha solicitud no comprometía la ejecutoria de la sentencia del 27 de agosto de 2018. De hecho, no se entiende por qué el demandante se demoró más de un año y tres meses para proponer inconformidades que no tenían que ver con la solicitud de nulidad, referidas a la culpa grave, a la valoración probatoria, al concepto del Ministerio Público y a la ausencia de calidad de abogado.

En este caso, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si el demandante estimaba que la sentencia del 27 de agosto de 2018 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, lo propio era que presentaran la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de dicha providencia y no esperar el resultado del incidente de nulidad.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZÓ EL INCIDENTE NULIDAD - Mecanismo idóneo y eficaz Además, a juicio de la Sala, tampoco está cumplido el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora también pudo interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, de conformidad con la causal prevista en el artículo 250 [numeral 5] de la Ley 1437 de 2011, esto es, nulidad originada en la sentencia. Al respecto, debe decirse que, en providencia del 14 de agosto de 2018, la Sala 26 Especial de Decisión del Consejo de Estado indicó que la causal de nulidad originada en la sentencia puede invocarse “cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley”.

(…) Lo anterior es suficiente para considerar improcedente la acción de tutela frente a la sentencia del 27 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por no estar cumplidos los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. (…) [De otra parte,] [e]n el sub lite, la parte actora también cuestiona el auto de ponente del 11 de octubre de 2019, que rechazó el incidente de nulidad que propuso contra la sentencia del 27 de agosto de 2019.

(…) De entrada, la Sala advierte que en el marco del trámite incidental bien pudo interponerse recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 de la Ley 1437 de 2011 y 318 del Código General del Proceso, para efecto de cuestionar los motivos por los que se desestimaron los argumentos que expuso para justificar la supuesta indebida conformación de la sala de decisión que dictó la sentencia del 27 de agosto de 2018.

(…) Siendo así, la Sala confirmará la sentencia impugnada. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05242-01(AC) Actor: ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Enrique Peñalosa Londoño contra la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor Enrique Peñalosa Londoño pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO.- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO y DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Tercera del 27 de agosto de 2018 dentro del proceso de acción de repetición, en el expediente identificado con el Radicado No. 2555-23- 26-000-2005-00227-01 (39226), en lo que se refiere a la responsabilidad de dicho funcionario.

SEGUNDO. - ORDENAR al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Tercera que profiera una nueva providencia. En la nueva decisión que se adopte se deberá: (i) garantizar el debido proceso en cuanto a las mayorías de la decisión adoptada, (ii) aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad establecido en el artículo 90 de la Constitución Política y (iii) tener en cuenta todo el acervo probatorio que reposa en el expediente identificado con el Radicado No. 25000-23-26-000-2013-00227-01 (39226)[1]. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1.1. Por Resolución 9930 del 28 de junio de 1996, el Departamento Administrativo de la Función Pública inscribió en el escalafón de carrera administrativa a la señora Clara Esperanza Salazar Arango, en el cargo de subdirector de hacienda, grado 24. 2.1.2.

Mediante Resolución 795 del 18 de septiembre de 1998, suscrita por los señores Enrique Peñalosa Londoño (Alcalde Mayor de Bogotá) y Carlos Alberto Sandoval Reyes (Secretario de Hacienda), fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Clara Esperanza Salazar Arango en el cargo de subdirectora de hacienda, grado 24, con fundamento en la facultad discrecional que se ejerce frente a los cargos de libre nombramiento y remoción. 2.1.3.

La señora Salazar Arango interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 795 del 18 de septiembre de 1998. 2.1.4. Por sentencia del 14 de septiembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, declaró la nulidad de la Resolución 795 de 1998 y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso el pago de los emolumentos dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro efectivo.

En síntesis, el tribunal advirtió que la señora Salazar Arango no podía ser retirada en ejercicio de la facultad discrecional, toda vez que tenía derechos de carrera administrativa. 2.1.5. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 22 de mayo de 2003, confirmó la declaratoria de nulidad, por la misma razón, y limitó el restablecimiento del derecho, en el sentido de descontar lo que la señora Salazar Arango devengó en otros trabajos durante el periodo de desvinculación. 2.1.6.

Mediante Resolución 1256 del 14 de noviembre de 2003, el Distrito Capital reintegró a la señora Salazar Arango al cargo de gerente, código 039, grado 03. Además, en Resolución 1377 del 17 de diciembre de 2003, el Distrito Capital dispuso el pago de $340.006.644 a la señora Salazar Arango, por concepto de emolumentos dejados de percibir. 2.1.7.

La señora Salazar Arango interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 22 de mayo de 2003 y la Sala Plena del Consejo de Estado, por sentencia del 1° de julio de 2008, dejó sin efecto la orden de descontar los emolumentos percibidos en otras actividades laborales desarrolladas durante la desvinculación del cargo. 2.1.8.

Mediante Resolución SHD 00280 del 25 de septiembre de 2008, el Distrito Capital dispuso pagar a la señora Salazar Arango la suma de $119.059.164, por concepto de los descuentos indexados realizados a título de emolumentos salariales y prestaciones devengados durante la desvinculación. 2.2. Del proceso de repetición 2.2.1. El Distrito Capital interpuso demanda de repetición contra los señores Enrique Peñalosa Londoño y Carlos Alberto Sandoval Reyes, pues, a su juicio, incurrieron en culpa grave al expedir la Resolución 795 del 18 de septiembre de 1998. 2.2.2.

Por sentencia del 27 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda de repetición, toda vez que no encontró demostrada la culpa grave o el dolo en la expedición de la Resolución 795 del 18 de septiembre de 1998. En su criterio, la condena impuesta al Distrito Capital no tiene origen en el descuido o negligencia de los señores Enrique Peñalosa Londoño y Carlos Alberto Sandoval Reyes. 2.2.3.

El Distrito Capital apeló esa decisión, por cuanto la culpa grave se evidencia en el abierto desconocimiento de los derechos de carrera administrativa de la señora Salazar Arango. 2.2.4. Por sentencia del 27 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso lo siguiente: (i) absolver de responsabilidad al señor Carlos Alberto Sandoval Reyes;

(ii) declarar patrimonialmente responsable al señor Enrique Peñalosa Londoño, a título de culpa grave, «en cuanto su conducta dio lugar a la condena impuesta al distrito capital de Bogotá, mediante sentencias 14 de septiembre de 2000 de la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de 22 de mayo de 2003 de esta Corporación», y (iii) condenar al señor Peñalosa Londoño a pagar al Distrito Capital la suma de $595.357.778,82. 2.2.4.1.

La autoridad judicial demandada desestimó la responsabilidad del señor Carlos Alberto Sandoval Reyes, por cuanto la desvinculación de servidores del Distrito Capital es una facultad privativa del alcalde. Que, además, no se evidenció que incidiera en la decisión de desvincular a la señora Salazar Arango. 2.2.4.2. Además, dijo que el señor Enrique Peñalosa Londoño incurrió en culpa grave, por cuanto desconoció los derechos de carrera de la señora Salazar Arango y aplicó de manera indebida la facultad discrecional. 2.2.4.3.

La providencia fue firmada por una magistrada titular y un conjuez, toda vez que ocurrió la renuncia de un magistrado y el impedimento de otro. 2.2.5. El señor Peñalosa Londoño interpuso incidente de nulidad, pues, a su juicio, fue indebidamente conformada la sala de decisión que dictó la sentencia del 27 de agosto de 2018. En concreto, adujo que la sala debía estar integrada por tres magistrados. 2.2.6.

Por auto de ponente del 11 de octubre de 2019, la autoridad judicial demandada rechazó la solicitud de nulidad. En síntesis, explicó lo siguiente: (i) que ocurrieron circunstancias como la renuncia de un magistrado y el impedimento de otro magistrado; (ii) que, por consiguiente, tuvo que designarse conjuez; (iii) que dicha designación estuvo acorde con lo previsto en el artículo 99 del Código Contencioso Administrativo;

(iv) que, «de conformidad con el artículo 100 del Código Contencioso Administrativo, las Subsecciones de esta Corporación, para deliberar válidamente, deben contar con la asistencia de la mitad más uno de sus miembros y, en consecuencia, dicho requisito se entiende cumplido en el entendido que la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, está integrada por tres Consejeros y la providencia fue discutida por una magistrada y una conjuez», y (v) que «el artículo 102 de la codificación antes referida, dispone que las decisiones que se adopten en las Subsecciones de esta Corporación, requieren la mayoría absoluta de sus miembros» y, justamente, la decisión fue adoptada por dos de los tres miembros de la Sala. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora adujo que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, a saber: (i) que se evidencia la legitimación en la causa por activa; (ii) que hay inmediatez, pues transcurrieron menos de dos meses entre la notificación de la providencia que decidió el incidente y la interposición de la demanda de tutela;

(iii) no existen otros mecanismos de defensa y fueron agotados los disponibles en el proceso de repetición, y (iv) fueron debidamente identificadas las irregularidades cometidas en la providencia cuestionada. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el señor Peñalosa Londoño alegó que la sentencia del 27 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en los siguientes defectos específicos: 3.2.1.

Violación directa de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, por cuanto la providencia cuestionada fue dictada por apenas dos magistradas. Que, de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011 [artículos 109, 110, 115, 126 y 128] la decisión cuestionada debía discutirla y dictarla una sala conformada por tres magistrados.

Que el debido proceso se garantiza cuando las decisiones judiciales son ampliamente discutidas y por eso se requiere la intervención de por lo menos tres magistrados. 3.2.2. Violación directa del artículo 90 de la Constitución Política, toda vez que no fue analizada la responsabilidad subjetiva. Que la repetición únicamente es procedente cuando se evidencia el dolo o culpa grave del servidor, pero la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que el obrar del condenado fue diligente, por cuanto, de conformidad con un concepto rendido por la Dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, el cargo ocupado por la señora Salazar Arango no era de carrera administrativa, sino de libre nombramiento y remoción. 3.2.2.1.

Que, de hecho, la jurisprudencia ha aceptado pacíficamente que el régimen de responsabilidad de los servidores públicos es subjetivo y que, por ende, debe demostrarse el dolo o la culpa grave. 3.2.3. Defecto sustantivo, por desconocimiento del régimen de responsabilidad subjetiva propio de la acción de repetición, previsto en los artículos 142 de la Ley 1437 de 2011 y 71 de la Ley 270 de 1996 y en la Ley 678 de 2001.

Manifestó que no se evidenció dolo o culpa grave, en los términos del artículo 63 del Código Civil. Que la sentencia cuestionada dio un alcance desproporcionado al concepto de culpa grave, pues en el proceso de repetición no se demostró que hubiera una actuación negligente o descuidada. Que, por el contrario, la decisión de desvinculación fue adoptada con base en un concepto jurídico. 3.2.3.1.

Dijo que no puede perderse de vista que no es abogado y que, por ende, de manera razonable y diligente, se atuvo a lo señalado en el concepto rendido por la Dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. 3.2.4. Defecto fáctico, por indebida valoración probatoria. Aseguró que no fueron debidamente valoradas las pruebas aportadas al proceso de repetición, que, en su criterio, desvirtúan el dolo o la culpa grave.

Que el concepto rendido por la Dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital demuestra que la actuación fue diligente y cuidadosa. 3.2.4.1. Dijo que no fue tenido en cuenta el concepto rendido por el Ministerio Público, que también advierte la falta de prueba de conducta dolosa o gravemente culposa. 3.2.4.2. Adujo que tampoco fueron tenidas en cuenta las interpretaciones jurisprudenciales que hubo sobre los derechos de carrera administrativa reconocidos con fundamento en la Ley 443 de 1998. 4.

Intervenciones 4.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por conducto del magistrado sustanciador del proceso de repetición, manifestó que el respectivo expediente da cuenta de las actuaciones adelantadas e informó que la sentencia del 27 de agosto de 2018 fue dictada con ponencia de una magistrada que ya no hace parte del Consejo de Estado. 4.2.

El Distrito Capital alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la tutela está dirigida exclusivamente contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Que, por ende, el Distrito Capital debe ser desvinculado del trámite de tutela. 4.3. El señor Carlos Alberto Sandoval Reyes solicitó la ampliación del término para pronunciarse, por cuanto se encontraba fuera del país y no contaba con la documentación necesaria para ejercer adecuadamente el derecho de defensa. 5.

Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 27 de febrero de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió: (i) denegar la desvinculación del Distrito Capital, (ii) denegar la aplicación de términos solicitada por el señor Carlos Alberto Sandoval Reyes y (iii) denegar la tutela pedida por el señor Enrique Peñalosa Londoño. Esas decisiones se sustentaron en los siguientes argumentos: 5.1.1.

Que no es procedente desvincular al Distrito Capital, toda vez que tiene interés directo en el resultado del trámite de tutela, por haber sido parte demandante en el proceso de repetición promovido contra los señores Enrique Peñalosa Londoño y Carlos Alberto Sandoval Reyes. 5.1.2. Que tampoco es procedente aplicar los términos para que se pronuncie el señor Carlos Alberto Sandoval Reyes, toda vez que el trámite de tutela es preferente y sumario. 5.1.3.

Que la tutela interpuesta por el señor Peñalosa Londoño cumple los requisitos generales de procedibilidad. Que hay inmediatez, toda que la tutela fue interpuesta dos meses después de la notificación de la providencia que rechazó el incidente de nulidad. Que no existen otros mecanismos de defensa para cuestionar la sentencia del 27 de agosto de 2018. 5.1.4.

Que, en todo caso, no se evidencian las vulneraciones alegadas por el demandante, puesto que la decisión atacada da cuenta de la interpretación razonable de las normas aplicables y de la valoración adecuada de las pruebas obrantes en el expediente de repetición. 5.1.4.1. Que la conformación de la sala de decisión se ajustó a lo previsto en los artículos 109, 110, 115, 126 y 128 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que las salas de las subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado están conformadas por tres magistrados y dichas normas exigen la asistencia y voto favorable de la mayoría, esto es, dos magistrados. 5.1.4.2.

Que la autoridad judicial demandada realizó un estudio juicioso de las normas que regulan la responsabilidad de los servidores públicos en materia de repetición y advirtió razonadamente que la Ley 678 de 2001 no es aplicable, por no encontrarse vigente cuando fue dictado el acto que desvinculó a la señora Salazar Arango. Que, por lo mismo, tampoco sería aplicable el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011. 5.1.4.3.

Que, en todo caso, sí se encontraron los elementos requeridos para condenar en repetición, por cuanto se evidenció que la decisión de desvincular a la señora Salazar Arango fue tomada a sabiendas de la existencia de derechos de carrera administrativa reconocidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que es la autoridad competente para administrar la carrera administrativa.

Que el concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrito no justificaba la actuación del actor, por cuanto no es la autoridad encargada de administrar la carrera administrativa. 5.1.4.4. Que la decisión de desvinculación fue tomada en franca contravía de lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil y eso evidencia un actuar gravemente culposo.

Que, además, en el expediente de repetición se evidenció que dicha situación fue advertida al señor Peñalosa Londoño por la propia señora Salazar Arango. 5.1.4.5. Que, siendo así, tampoco se evidencian los defectos sustantivo y factico alegados por la parte actora. 6. Impugnación 6.1. El señor Enrique Peñalosa Londoño impugnó dicha decisión, con base en los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela y que ya fueron resumidos en el numeral 3 de los antecedentes de esta providencia. CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[2], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[3], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[4]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. El señor Enrique Peñalosa Londoño alegó que la sentencia del 27 de agosto de 2018 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, en síntesis, incurrió en los siguientes defectos: (i) Violación directa de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 109, 110, 115, 126 y 128, que, a su juicio, impedían que la sentencia cuestionada fuera discutida, aprobada y suscrita por solo dos magistrados.

(ii) Violación directa del artículo 90 de la Constitución Política y defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 142 de la Ley 1437 de 2011 y 71 de la Ley 270 de 1996 y de la Ley 678 de 2001, que señalan que la repetición procede cuando se evidencia culpa grave o dolo en la actuación del servidor público. Que no se analizó si el actor incurrió en culpa grave en la expedición de la Resolución 795 del 18 de septiembre de 1998.

(iii) Defecto fáctico, por indebida valoración probatoria del concepto rendido por la Dirección del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, que, en su criterio, demuestra que hubo diligencia y cuidado en la expedición de la Resolución 795 del 18 de septiembre de 1998, que desvinculó a la señora Salazar Arango del cargo que ocupaba en la Secretaría de Hacienda Distrital.

(iv) También se alegaron inconformidades relacionadas con el supuesto desconocimiento del concepto rendido por el Ministerio Público y con el hecho de que el señor Peñalosa Londoño no sea abogado. 2.2. Lo primero que conviene decir es que, de acuerdo con lo expuesto, el señor Enrique Peñalosa Londoño también está inconforme con la decisión adoptada en el auto de ponente del 11 de octubre de 2019, que rechazó el incidente de nulidad propuesto contra la sentencia del 27 de agosto de 2018.

El auto de ponente del 11 de octubre de 2019 señala que el quórum deliberatorio y decisorio estuvo debidamente conformado y esa es la conclusión que la parte actora cuestiona al alegar la violación directa de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y el defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 109, 110, 115, 126 y 128. 2.3.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala advierte que, en realidad, la demanda de tutela está dirigida contra dos providencias: la sentencia del 27 de agosto de 2018 y el auto de ponente del 11 de octubre de 2019, dictadas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.4. En ese contexto y previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala estudiará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad frente a la sentencia del 27 de agosto de 2018 y el auto de ponente del 11 de octubre de 2019.

Concretamente, serán analizados los requisitos de inmediatez y la subsidiariedad. 3. Del requisito de inmediatez 3.1. La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 3.1.1.

La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 3.1.2.

Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda[5], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 3.1.3.

Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»[6]. 4.

Del requisito de subsidiariedad 4.1. La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad en tutelas contra providencias judiciales debe analizarse en los siguientes escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso[7]. En el segundo de esos eventos, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. 4.1.1.

Al respecto, la Corte Constitucional también ha establecido que la tutela puede proceder frente a decisiones judiciales adoptadas en el marco de procesos en trámite, pero únicamente como mecanismo transitorio de protección y con el objeto de evitar un perjuicio irremediable. 4.1.2. En todo caso, el interesado en la protección de tutela tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente, la existencia de perjuicio irremediable, esto es, un perjuicio que: «(i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental;

(ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad, pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.

Sólo excepcionalmente, empero, esta Corte ha considerado que, el juez de tutela puede no exigir la demostración del perjuicio irremediable cuando el tipo de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción»[8]. 5.

De los requisitos de inmediatez y subsidiariedad frente a la sentencia del 27 de agosto de 2018 5.1. La Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez en cuanto a la sentencia del 27 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, toda vez que esa providencia fue notificada por edicto desfijado el 10 de septiembre de 2018[9] y la demanda de tutela fue presentada el 12 de diciembre de 2019[10], es decir que transcurrió un año y tres meses, término que supera el plazo previsto por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena[11]. 5.1.1.

El término de inmediatez no puede contarse desde la notificación del auto del 11 de octubre de 2019, toda vez que la presentación del incidente de nulidad no comprometió la ejecutoria de la sentencia del 27 de agosto de 2018 ni impedía que el señor Enrique Peñalosa Londoño ejerciera la acción de tutela. Como se sabe, de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil[12], el término de ejecutoria únicamente se pospone cuando se trata de solicitudes de aclaración o complementación. 5.1.2.

A juicio de la Sala, es claro que el señor Peñalosa Londoño bien podía ejercer la tutela sin conocer el resultado frente a los cuestionamientos propuestos en el incidente de nulidad, por cuanto, se reitera, dicha solicitud no comprometía la ejecutoria de la sentencia del 27 de agosto de 2018. De hecho, no se entiende por qué el demandante se demoró más de un año y tres meses para proponer inconformidades que no tenían que ver con la solicitud de nulidad, referidas a la culpa grave, a la valoración probatoria, al concepto del Ministerio Público y a la ausencia de calidad de abogado. 5.1.3.

En este caso, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si el demandante estimaba que la sentencia del 27 de agosto de 2018 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, lo propio era que presentaran la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de dicha providencia y no esperar el resultado del incidente de nulidad. 5.2.

Además, a juicio de la Sala, tampoco está cumplido el requisito de subsidiariedad, puesto que la parte actora también pudo interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 27 de agosto de 2018, de conformidad con la causal prevista en el artículo 250 [numeral 5] de la Ley 1437 de 2011, esto es, nulidad originada en la sentencia. Al respecto, debe decirse que, en providencia del 14 de agosto de 2018[13], la Sala 26 Especial de Decisión del Consejo de Estado indicó que la causal de nulidad originada en la sentencia puede invocarse «cuando la sentencia aparece suscrita por un número mayor o menor de los magistrados que debieron haberlo hecho; o cuando fue adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley».

En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia SU-090 de 2018, determinó que el mecanismo idóneo para alegar la nulidad originada en sentencias es el recurso extraordinario de revisión, en los términos establecidos en lo establecido en el artículo 250 [numeral 5] de la Ley 1437 de 2011. 5.2.1. Es pertinente resaltar que, en el sub lite, feneció el término previsto en el artículo 251 ibidem[14] para la interposición del recurso extraordinario de revisión. En efecto, como se vio, la sentencia del 27 de agosto de 2018 fue notificada mediante edicto desfijado el 10 de septiembre de 2018, quedó ejecutoriada el 13 de septiembre de 2018 y la oportunidad para interponer dicho recurso se extendió hasta el 16 de septiembre de 2019. 5.2.2.

La acción de tutela no es un mecanismo previsto para revivir las oportunidades procesales perdidas ni puede servir para reemplazar los mecanismos de defensa ordinarios. Admitir lo contrario derivaría en el desconocimiento de los principios de subsidiariedad en materia de tutela, de cosa juzgada y de autonomía judicial. 5.3. Lo anterior es suficiente para considerar improcedente la acción de tutela frente a la sentencia del 27 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por no estar cumplidos los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 6.

Del análisis frente a la providencia del 11 de octubre de 2019 6.1. En el sub lite, la parte actora también cuestiona el auto de ponente del 11 de octubre de 2019, que rechazó el incidente de nulidad que propuso contra la sentencia del 27 de agosto de 2019. En síntesis, frente a dicha providencia, el actor adujo que desconoció que la sentencia del 27 de agosto de 2018 fue dictada sin haberse conformado en debida forma el quorum deliberatorio y decisorio. 6.2.

De entrada, la Sala advierte que en el marco del trámite incidental bien pudo interponerse recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 de la Ley 1437 de 2011 y 318 del Código General del Proceso, para efecto de cuestionar los motivos por los que se desestimaron los argumentos que expuso para justificar la supuesta indebida conformación de la sala de decisión que dictó la sentencia del 27 de agosto de 2018. 6.3.

En todo caso, la decisión de desestimar la nulidad por indebida conformación de la sala de decisión fue razonablemente resuelta en la providencia del 11 de octubre de 2019. Veamos. 6.3.1. En dicha providencia, la autoridad judicial demandada puso de presente las circunstancias por las que resultó modificada la Sala de decisión que dictó la sentencia del 27 de agosto de 2018, a saber: (i) la renuncia del magistrado Danilo Rojas Betancourth;

(ii) el encargo del despacho sustanciador a la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo; (iii) el impedimento del Consejero de Estado Ramiro Pazos Guerrero, y (iv) la designación como conjuez de la doctora Carmenza Yolanda Mejía Martínez. 6.3.2. Seguidamente, el magistrado sustanciador del proceso de repetición señaló que, en los términos del artículo 99 del Decreto 01 de 1984 [Código Contencioso Administrativo], «para llenar las faltas de los Consejeros de Estado por impedimento o recusación, dirimir los empates que se presenten en las Salas Plenas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil e intervendrán en las mismas, para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado» (resalta la Sala). 6.3.3.

Asimismo, en el auto cuestionado fueron citados los artículos 100[15] y 102[16] del Decreto 01 de 1984 y se realizó el siguiente análisis: 20. Finalmente, el despacho advierte que, de conformidad con el artículo 100 del Código Contencioso Administrativo, las Subsecciones de esta Corporación, para deliberar válidamente, deben contar con la asistencia de la mitad más uno de sus miembros y, en consecuencia, dicho requisito se entiende cumplido en el entendido que la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, está integrada por tres Consejeros y la providencia fue discutida por una magistrada y una conjuez. 21.

Por su parte, el artículo 102 de la codificación antes referida, dispone que las decisiones que se adopten en las Subsecciones de esta Corporación, requieren la mayoría absoluta de sus miembros. En tal sentido, la Sentencia de 27 de agosto de 2018 fue suscrita válidamente por la Consejera de Estado Stella Conto Díaz del Castillo y la conjuez Carmenza Yolanda Mejía Martínez, lo cual supone mayoría absoluta de los miembros que integran está Subsección. 6.3.4.

Como se ve, fueron puestas de presente las circunstancias que dificultaron la conformación de la sala de decisión del proceso de repetición y se concluyó razonablemente que era suficiente la deliberación y decisión de dos magistrados, por haberse discutido por la mitad más uno de los integrantes de la sala (dos de tres) y por haberse decidido por la mayoría de los integrantes de la sala (dos de tres). 6.3.5.

De hecho, las conclusiones adoptadas en el auto cuestionado también pueden respaldarse en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, que señala lo siguiente: «Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección».

Dicha norma exige que las deliberaciones y decisiones de las corporaciones judiciales son válidas cuando cuentan con la mayoría de los integrantes originales de la Sala. 6.3.6. Como se sabe, la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación está integrada por tres consejeros. Entonces, conforme al artículo 54 antes citado, para discutir y aprobar un proyecto de sentencia, se requiere de la asistencia y voto de por lo menos 2 de los 3 miembros de la Sala, pues para el caso son mayoría. La sentencia del 27 de agosto de 2018 fue discutida y aprobada en Sala integrada por dos magistrados, esto es, con la mayoría legal (2 de 3 magistrados). 6.4.

Siendo así, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 47 del cuaderno principal 1. [2] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [3] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [4] SU-573 de 2017. [5] Sentencia T- 123 de 2007. [6] Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.

Exp. Nº 11001-03-15- 000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Sentencia T-396 de 2014. [8] Sentencias T-210 de 2011, T-141 de 2011, T-076 de 2011, y T-737 de 2010.  [9] En https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Bienvenida. Expediente 25000-23-26-000-2005-00227-01. [10] Folio 1 del cuaderno principal de tutela 1. [11] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Norma vigente cuando inició el proceso de repetición. La demanda de repetición fue presentada el 15 de diciembre de 2004. [13] Expediente 11001-03-15-000-2015-03100-00. [14] Término para interponer el recurso.

El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. […] [15] El Consejo de Estado en pleno o cualquiera de sus salas o secciones necesitará para deliberar válidamente la asistencia de la mitad más uno de sus miembros. [16] Toda decisión de carácter jurisdiccional o no, diferente de la indicada en el artículo anterior, que tome el Consejo de Estado o cualquiera de sus salas o secciones requiere el voto de la mayoría absoluta de sus miembros.