TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SOLICITUD DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / INAPLICACIÓN DE DISPOSICIÓN NORMATIVA - Observancia del derecho sustancial sobre el procedimental / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PENSIONAL En el auto acusado el Tribunal expuso que si bien la demandante – [MLO] incumplió con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA al presentar extemporáneamente el recurso de apelación contra la Resolución (…) que le negó su reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor [JSM] –causante-, lo cierto era que someter de nuevo a la demandante a un proceso administrativo ante la UGPP, implicaba un desgaste para la administración de justicia, pues la respuesta de dicha entidad de todas maneras sería negativa dado que ya se había otorgado tal reconocimiento pensional a la cónyuge hoy accionante.

Conforme a lo anterior, el Tribunal concluyó que en este caso concreto se debía inaplicar el requisito de que trata el numeral 2 del artículo 161 del CPACA toda vez que i) se pretendía con la demanda la nulidad de unos actos administrativos de carácter pensional y que frente a ello, ya existían pronunciamientos jurisprudenciales que avalaban la no aplicación de dicha norma en esos asuntos; ii) se debía salvaguardar el derecho fundamental de la demandante al acceso a la administración de justicia; iii) por la observancia del derecho sustancial sobre el procedimental y iv) porque el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia lo facultaba para ello.(…) En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal, al momento de inaplicar el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, analizó la situación fáctica conforme a la Constitución Política y fundamentalmente coligió que para el caso concreto la aplicación del mismo vulneraba los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y la seguridad social de la demandante.

Así las cosas, la Sala concluye que deberá negarse la solicitud de amparo presentada por la señora [OGdeS], al no encontrarse demostrada la configuración de ninguna causal específica de procedencia de la acción de tutela contra la providencia acusada. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00064-00(AC) Actor: OLGA GARCÍA DE SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D Procede la Sala a decidir la solicitud de amparo interpuesta por la señora Olga García de Sánchez contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. I. A N T E C E D E N T E S A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de enero de 2019, la señora Olga García de Sánchez interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y “la protección especial que ha de tenerse a los adultos mayores”, que consideró vulnerados con el auto del 12 de diciembre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que inaplicó el numeral 2 del artículo 161 del CPACA y revocó la decisión del Juez Cincuenta y Tres Administrativo de Bogotá que declaró i) la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Mary Luz Ortiz y ii) la inepta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por no agotar la vía gubernativa de las resoluciones demandadas dentro del proceso No. 11001334205320170005400. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó las siguientes peticiones: << a) Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y la protección al adulto mayor de Olga García de Sánchez, todos estos vulnerados con ocasión del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D el 12 de diciembre de 2019, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Mary Luz Ortiz contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP 11001-33-42-053-2017- 00054-00. b) Como consecuencia de lo anterior, revocar el auto mencionado en el literal anterior. c) Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D la aplicación del numeral 2 del artículo 161 y del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008>>.

B. Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- La señora Mary Luz Ortiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones i) No. RPD 002256 del 10 de mayo de 2012, mediante la cual se le reconoció la pensión de sobreviviente a la señora Olga García de Sánchez como cónyuge del señor Jaime Sánchez Moreno y ii)No. RPD 035604 del 5 de agosto de 2013, que le negó a Mary Luz Ortiz el reconocimiento de dicho derecho pensional en calidad de compañera permanente del causante. 4.- La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en desarrollo de la audiencia inicial del 31 de marzo de 2019 declaró i) probada la inepta demanda porque la demandante no agotó la vía gubernativa –numeral 2 del artículo 161 CPACA- frente a las resoluciones antes mencionadas y, ii) la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la señora Mary Luz Ortiz no se hizo parte dentro del proceso administrativo en el que se reconoció a la accionante, señora García de Sánchez la pensión de sobreviviente como cónyuge del causante, de conformidad con los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 1204 de 2008. 5.- La anterior decisión fue recurrida y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Segunda – Subsección D, mediante auto del 12 de diciembre de 2019, la revocó. En consecuencia no aplicó el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.

C. Fundamentos de la Vulneración 6.- En la solicitud de amparo, la accionante manifestó que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental porque inaplicó el numeral 2 del artículo 161 del CPACA bajo la premisa que no era obligatorio agotar la vía gubernativa en los casos en los que se ventilaba el reconocimiento de una pensión; tal como lo advirtió la sentencia del 2 de octubre de 2008 proferida por Consejo de Estado[1].

No obstante, frente a ese argumento la actora sostuvo que la providencia que citó el Tribunal resolvió un asunto sobre el reconocimiento de la pensión a una persona i) que era de la tercera edad y ii) que ya no tenía capacidad de trabajo. Dichos supuestos no se asemejaban a los de la demanda que presentó la señora Mary Luz Ortiz, por tanto; no podía permitirse que la demandante no agotara la vía gubernativa de que trata el artículo 161 del CPACA y, en consecuencia el Tribunal debió confirmar la decisión de primera instancia que declaró la inepta demanda. 7.- Así mismo, la accionante indicó que la providencia acusada contenía un defecto sustantivo por apartarse del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008 sin la motivación suficiente, pues, manifestó que el hecho que se trate de un trámite de pensión, no indica que la demandante pretermita todos los términos legales; es decir, en su opinión, no existía un fundamento para que a la señora Mary Luz Ortiz la relevaran de la obligación de hacerse parte en el proceso administrativo de sustitución pensional.

D. Oposición 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D 8.1.- El magistrado ponente de la providencia acusada manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido. Consideró que la tutela debía declararse improcedente porque la accionante indicó como fundamentos de su solicitud los mismos elementos que ya fueron objeto de discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9.- Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social – UGPP 9.1.- La UGPP solicitó la desvinculación de la acción de tutela comoquiera que i) no desconoció ningún derecho fundamental que la accionante alegó y ii) la legitimación por pasiva única y exclusivamente recaía en las autoridades judiciales que dieron trámite a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 10.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3]. 11.- En ese sentido, la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso y, adicionalmente se alegó la existencia de los defectos procedimental y sustantivo; iii) la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que el 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió el recurso de apelación contra la audiencia inicial del 31 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la acción de tutela se presentó el 14 de enero de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[4] como la Corte Constitucional[5] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 12.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por la señora Olga García de Sánchez. 13.- La accionante afirmó que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales, porque incurrió en un defecto procedimental toda vez que se pretermitió el cumplimiento del requisito de procedencia del numeral 2 del artículo 161 del CPACA y ii) sustantivo toda vez que no motivó de manera suficiente la inaplicación del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008. 14.- En respuesta, el Tribunal accionado manifestó la oposición a la solicitud de amparo y señaló que la acción era improcedente porque dentro del proceso ordinario ya se había resuelto los mismos fundamentos que la accionante solicitó con el amparo. 15.- La Sala negará la acción de tutela presentada por la accionante, porque de la revisión del auto acusado se constata que la decisión adoptada por el Tribunal de no declarar la inepta demanda y la falta de legitimación en la causa por activa estuvo sustentada en la aplicación de la ley al caso concreto, como pasa a explicarse: 15.1.- El Tribunal accionado revocó la providencia que declaró i) la excepción de inepta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demandante - Mary Luz Ortiz – no cumplió con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA y ii) la falta de legitimación en la causa por activa por no hacerse parte dentro del proceso administrativo que le reconoció la pensión a la accionante, conforme al artículo 4 de la Ley 1204 de 2008. 15.2.- En el auto acusado el Tribunal expuso que si bien la demandante - Mary Luz Ortiz- incumplió con el numeral 2 del artículo 161 del CPACA al presentar extemporáneamente el recurso de apelación contra la Resolución No. RPD 035604 del 5 de agosto de 2013 que le negó su reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor Jaime Sánchez Moreno –causante-, lo cierto era que someter de nuevo a la demandante a un proceso administrativo ante la UGPP, implicaba un desgaste para la administración de justicia, pues la respuesta de dicha entidad de todas maneras sería negativa dado que ya se había otorgado tal reconocimiento pensional a la cónyuge hoy accionante. 15.3.- Conforme a lo anterior, el Tribunal concluyó que en este caso concreto se debía inaplicar el requisito de que trata el numeral 2 del artículo 161 del CPACA toda vez que i) se pretendía con la demanda la nulidad de unos actos administrativos de carácter pensional y que frente a ello, ya existían pronunciamientos jurisprudenciales que avalaban la no aplicación de dicha norma en esos asuntos[6]; ii) se debía salvaguardar el derecho fundamental de la demandante al acceso a la administración de justicia; iii) por la observancia del derecho sustancial sobre el procedimental y iv) porque el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia lo facultaba para ello. 15.4.- Así mismo, como sustento de la decisión el Tribunal citó providencias judiciales que en materia pensional han, establecido que, cuando no se interponen los recursos en vía administrativa, la exigencia del numeral 2 del artículo 161 no se aplica porque i) la persona que demanda es de la tercera edad y ya no tiene capacidad de trabajo y, ii) lo que se persigue es el reconocimiento de la pensión y que con esa determinación se salvaguardan los derechos a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia. 15.5.- En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal, al momento de inaplicar el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, analizó la situación fáctica conforme a la Constitución Política y fundamentalmente coligió que para el caso concreto la aplicación del mismo vulneraba los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y la seguridad social de la demandante. 15.6.- Adicionalmente, la Sala observa que la inaplicación del numeral 2 del artículo 161 del CPACA no constituye una vulneración de los derechos fundamentales que la accionante pretende que sean amparados, pues el continuar con la audiencia inicial lo que permite es que se siga el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se esclarezca la legalidad de los actos administrativos demandados y, se advierte que en todo caso, así el Tribunal hubiese confirmado la decisión de primera instancia, la demandante podía volver a demandar a la UGPP para efectos del reconocimiento de su pensión. 15.7.- En cuanto al defecto sustantivo también se advierte que la accionante plantea que el Tribunal omitió argumentar las razones para apartarse del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008, cuando dicha norma dispone un término legal para poder constituirse como parte del proceso administrativo, y la demandante no acudió al proceso administrativo luego de publicado el aviso que señala dicha norma.

Por lo tanto, la señora Mary Luz Ortiz no tenía legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad del acto administrativo que le concedió la pensión de sobreviviente a la accionante. 15.8.- La Sala advierte que en el acápite de falta de legitimación en la causa por activa del auto acusado, el Tribunal sostuvo que la demandante sí estaba legitimada para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra i) la Resolución No. 002256 del 10 de mayo de 2012, mediante la cual la UGPP le reconoció a la accionante la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del señor Jaime Moreno Sánchez –causante- y ii) la Resolución No. 035604 del 5 de agosto de 2013 proferida por la misma entidad, que le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora Mary Luz Ortiz, quien alegaba su condición de compañera permanente del causante. 15.9.- El Tribunal fundamentó la anterior afirmación en que el debate de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho gira en torno al derecho de pensión de sobreviviente que se le reconoció a la accionante como cónyuge del señor Jaime Moreno Sánchez –causante-.

Sin embargo, señaló que si la señora Mary Luz Ortiz – demandante -, lograba acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación como compañera permanente del causante, ello implicaría la nulidad total o parcial del acto administrativo No. 002256 del 10 de mayo de 2012. 15.10.- En ese sentido, la Sala evidencia que si bien, el Tribunal no hizo mención al artículo 4 de la Ley 1204 de 2008, esto fue porque contrario a la decisión del juez de primera instancia, no consideró que hubiese falta de legitimación en la causa por activa por el incumplimiento de tal artículo sino que justificó su decisión de revocar el auto del 31 de marzo de 2019, conforme se explicó en los párrafos 23 y 24.

Adicionalmente, cabe advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1204 de 2008, frente al acto administrativo que decidía sobre la sustitución pensional no se presentaron controversias pasados los 10 días siguientes al vencimiento del edicto emplazatorio y por tanto, dicha decisión se tornó definitiva. Por ello no era dable reabrir el proceso administrativo que ya le había reconocido la pensión a la cónyuge del causante. 16.- Así las cosas, la Sala concluye que deberá negarse la solicitud de amparo presentada por la señora Olga García de Sánchez, al no encontrarse demostrada la configuración de ninguna causal específica de procedencia de la acción de tutela contra la providencia acusada. 17.- Finalmente, respecto de la solicitud de desvinculación que realizó la UGPP en el escrito de contestación de la tutela, la Sala advierte que dicha entidad se llamó como un tercero interviniente por ser la parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, no como responsable de las acciones alegadas por la accionante.

De modo que no hay lugar a su desvinculación. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo presentada por la señora Olga García de Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación que presentó la UGPP.

TERCERO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión CUARTO:

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Expediente 2599-07 [2] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [4] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] Al respecto, el Tribunal citó dos providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la primera con radicado No 25000232500020050471501 (2599-07) y la segunda, sin número de radicado pero con fecha de 15 de enero de 2018 y C.P. Gabriel Valbuena Hernández.