IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA DECISION PROFERIDA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO - Los argumentos de la tutela no son consistentes Pese a que el accionante alegó el cumplimiento de la tutela del 22 de octubre de 2018 y adujo que el Juzgado no revocó la sanción a él impuesta porque no valoró el escrito de desistimiento del incidente de desacato que presentó la señora [LDRS] y el hecho que la misma “ya percibía la garantía de la pensión mínima, de conformidad con lo definido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993”, lo cierto es que ello no fue alegado ni aportado en las oportunidades que se le dieron al actor para que informara sobre las gestiones realizadas o los motivos del incumplimiento ni, en general, dentro del trámite de incidente de desacato, con el fin de que la autoridad judicial demandada lo valorara.

El Juzgado, acertadamente concluyó que se acreditó la satisfacción del objeto de la orden judicial después de que culminó el tramite incidental, esto es, sólo hasta el 17 de mayo de 2019 y que el accionante no había pagado la multa que le fue impuesta, pero sí realizó un uso estratégico de dicho incidente de tutela, para convertirlo en un mecanismo para dilatar el cumplimiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, la presunta acreditación del cumplimiento del fallo de tutela 22 de octubre de 2018 resulta ser una alegación nueva que se dejó de expresar en el incidente de desacato y, que ahora pretende remediar bajo el argumento que no hay pronunciamiento sobre ello por parte de la autoridad judicial demandada. En consecuencia, la Sala procederá a declarar la improcedencia de la tutela de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04797-01(AC) Actor: MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ Demandado: JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MEDELLÍN Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación que presentó el accionante contra la sentencia de tutela del 2 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 8 de noviembre de 2019, el señor Miguel Largacha Martínez, a través de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados con la providencia del 28 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que negó la solicitud presentada por Porvenir S.A. sobre la inaplicación de la sanción impuesta al accionante –presidente del fondo-, dentro del incidente de desacato No. 0411-2018. 2.- Como amparo constitucional, el accionante elevó las siguientes peticiones: << 1.

Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad de trato jurídico, debido proceso y todos los que su señoría encuentre vulnerados. 2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad judicial tutelada dejar sin efectos la sanción impuesta al Dr. Miguel Largacha Martínez>>. B.- Hechos Los hechos en los cuales se basó la acción fueron, en síntesis, los siguientes: 3.- La señora Luz Donelia Rúa Córdoba instauró acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., para que se le ampararan los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social e igualdad y, en consecuencia, se le diera una respuesta a la solicitud de integración de su historia laboral y el posterior trámite de reconocimiento de la pensión de vejez. 4.- El 22 de octubre de 2018 el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín amparó los derechos fundamentales de la señora Luz Donelia Rúa y, en efecto i) ordenó a la AFP PORVENIR S.A. que, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, culminara las gestiones administrativas necesarias para corregir la historia laboral y ii) le diera respuesta a las solicitudes que la afiliada presentó el 12 de octubre de 2017, 1.° de marzo y 26 de junio de 2018, en un término máximo de quince días. 5.- El 18 de diciembre de 2018, la señora Luz Donelia Rúa Córdoba presentó incidente de desacato por el incumplimiento del fallo de tutela.

Así, el Juzgado accionado mediante autos del 14 de enero de 2019 y 28 del mismo mes y año requirió a los señores Miguel Largacha Martínez, presidente de la AFP y al señor Alejandro Augusto Figueroa Jaramillo, presidente de la Junta Directiva de la entidad, respectivamente, para que cumplieran u ordenaran cumplir la sentencia judicial 6.- El 25 de febrero de 2019 el Juzgado demandado sancionó por desacato de la orden de tutela del 22 de octubre de 2018 a los señores Miguel Largacha Martínez, presidente de la AFP PORVENIR S.A. y, Alejandro Augusto Figueroa Jaramillo, presidente de la Junta Directiva de la entidad, con seis días de arresto y multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por cada día que transcurriera entre la notificación de esa providencia y el cumplimiento de la orden judicial. 7.- En grado de consulta, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 5 de marzo de 2019, modificó la sanción impuesta por el Juzgado, en el sentido de sancionar con multa de un salario mínimo mensual vigente, por cada día de retardo, sólo al presidente de la AFP PORVENIR, Miguel Largacha Martínez.

El fundamento de su decisión consistió en que la entidad accionada no se pronunció, ni aportó ninguna prueba del cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas en el trámite constitucional. 8.- El 10 de mayo de 2019 la AFP PORVENIR S.A. solicitó la inaplicación de la sanción impuesta, para lo cual afirmó que la historia laboral de la señora Rúa Córdoba se encontraba actualizada y que el 9 de mayo de 2019 comunicó dicha situación a la interesada y envió copia del historial.

Mediante providencia del 15 de mayo de 2019 el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín negó dicha petición. 9.- Mediante escrito del 21 de mayo de 2019, la AFP PORVENIR S.A solicitó, nuevamente, el levantamiento de sanción impuesta con fundamento en el cumplimiento total de la orden emitida el 22 de octubre de 2018 y allegó un oficio de desistimiento del incidente suscrito por la señora Luz Donelia Rúa Córdoba.

El Juzgado accionado, por medio del proveído del 28 de mayo de 2019, negó la inaplicación de la sanción por cuanto sólo hasta el 17 de mayo de 2019 la entidad acreditó el cumplimiento del fallo de tutela y, adicionalmente, porque no se evidenció el pagó de la multa impuesta. C.- Fundamentos de la vulneración 10.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante señaló que el Juzgado incurrió en los defectos i) fáctico, por no valorar el escrito de desistimiento del incidente de desacato que presentó la señora Luz Donelia Rúa Córdoba, quien a su vez, “ya percibía la garantía de la pensión mínima, de conformidad con lo definido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993” y, ii) el desconocimiento del precedente dispuesto en la sentencia SU- 034 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, al negar el levantamiento de la sanción que se impuso en el incidente de desacato, pese a que se acreditó en el trámite incidental, el cumplimiento de las ordenes impuestas en la tutela del 22 de octubre de 2018.

D.- Providencia impugnada 11.- Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Consideró que el Juzgado sí valoró el escrito de desistimiento que presentó la señora Luz Donelia Rúa Córdoba, pero observó que para el Juzgado tal situación no fue suficiente para levantar la sanción por desacato, pues a juicio de dicha autoridad judicial, el objeto del amparo constitucional se satisfizo de manera tardía. Adicionalmente, consideró que no hubo desconocimiento del precedente dispuesto en la sentencia SU-034 de 2018 y, tampoco de los criterios vinculantes adoptados por ciertos Juzgados en igual sentido, pues se ventilaba una situación fáctica diferente, comoquiera que el accionante –sancionado- cumplió con las órdenes judiciales cuando ya había finalizado el trámite incidental y se habían enviado las copias a la Oficina de Cobro Coactivo para lo de su competencia, frente a la ejecución de la sanción. E.- Impugnación 12.- La parte accionante impugnó la decisión anterior con fundamento en que los jueces deben someterse a la interpretación vinculante de los órganos de cierre y, por tanto no era una opción aplicar o no el precedente judicial de que trata la sentencia SU 034 de 2018, ni tampoco pasar por alto los precedentes horizontales que resuelven las mismas situaciones fácticas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2019, negó la solicitud de amparo al considerar que el Juzgado no incurrió en los defectos alegados por el accionante, por cuanto sí se valoró el escrito de desistimiento y el precedente citado por el accionante no era aplicable al caso concreto. 14.- El accionante impugnó la anterior decisión y señaló que los jueces deben someterse a la interpretación vinculante de los órganos de cierre y, por tanto debió concederse la solicitud de amparo en aplicación al precedente dispuesto en la sentencia SU 034 de 2018. 15.- Conforme a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de 2 de diciembre de 2019 que negó la solicitud de amparo y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela, toda vez que no se cumplen con los requisitos previstos en la Sentencia SU-034 de 2018 respecto a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el trámite de incidente de desacato. 15.1.- Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato 15.1.1.- La Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación 034 del 3 de mayo de 2018, analizó la posibilidad de cuestionar mediante acción de tutela las decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato y, señaló lo siguiente: “En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”. 15.1.2.- En ese sentido, la Sala evidencia que la acción de tutela está dirigida contra la providencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín el 28 de mayo de 2019, la cual se encuentra ejecutoriada, teniendo en cuenta que contra la misma no proceden recursos. 15.1.3.- Así mismo, en el presente caso la Sala encuentra satisfechos los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma que la providencia que se acusa será objeto de revisión toda vez que comprende la violación a los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso al haber incurrido en el defecto fáctico por la falta de valoración probatoria y desconocimiento del precedente jurisprudencia que accedía a revocar la sanción impuesta en un incidente de desacato, cuando el sancionado cumpliera con la orden impuesta en tutela; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que la decisión acusada data del 28 de mayo de 2019 y la acción de tutela se presentó el 8 de noviembre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 15.1.4.- No obstante, se advierte que no se satisface el requisito relativo a que “Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato”, previsto en la Sentencia SU-034 de 2018. 15.1.5.- Lo anterior toda vez que pese a que el accionante alegó el cumplimiento de la tutela del 22 de octubre de 2018 y adujo que el Juzgado no revocó la sanción a él impuesta porque no valoró el escrito de desistimiento del incidente de desacato que presentó la señora Luz Donelia Rúa Córdoba y el hecho que la misma “ya percibía la garantía de la pensión mínima, de conformidad con lo definido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993”, lo cierto es que ello no fue alegado ni aportado en las oportunidades que se le dieron al actor para que informara sobre las gestiones realizadas o los motivos del incumplimiento ni, en general, dentro del trámite de incidente de desacato, con el fin de que la autoridad judicial demandada lo valorara.

El Juzgado, acertadamente concluyó que se acreditó la satisfacción del objeto de la orden judicial después de que culminó el tramite incidental, esto es, sólo hasta el 17 de mayo de 2019 y que el accionante no había pagado la multa que le fue impuesta, pero sí realizó un uso estratégico de dicho incidente de tutela, para convertirlo en un mecanismo para dilatar el cumplimiento de la orden judicial. 16.- En ese orden de ideas, la presunta acreditación del cumplimiento del fallo de tutela 22 de octubre de 2018 resulta ser una alegación nueva que se dejó de expresar en el incidente de desacato y, que ahora pretende remediar bajo el argumento que no hay pronunciamiento sobre ello por parte de la autoridad judicial demandada.

En consecuencia, la Sala procederá a declarar la improcedencia de la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia de tutela del 2 de diciembre de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo constitucional y, en consecuencia, DECLÁRESE improcedente la acción de tutela que presentó el señor Miguel Largacha Martínez, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.