11001-03-15-000-2020-00602-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE – No se pueden aplicar las normas de la pensión de vejez / DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La [parte actora] señaló que el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 22 de agosto de 2019 en la que confirmó la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar que negó las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, e incurrió en defecto sustantivo al omitir la aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes y, en su lugar, fundamentar el fallo en las providencias de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 y en las normas que regulan la pensión de vejez.

(…) Así, mientras que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional, en cuanto a la pensión de invalidez, como lo adujo la demandante, la pensión de los docentes está reglamentada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

De ahí que cuando se trata de pensiones de invalidez no es posible acudir a la Ley 33 de 1985, toda vez que esa norma se refiere a las pensiones ordinarias de jubilación. Siendo así, es cierto que la autoridad judicial demandada se refirió indebidamente a las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, que analizó el régimen pensional de jubilación ordinaria de los docentes.

(…) En ese orden de ideas, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo en la sentencia de 22 de agosto de 2019, toda vez que para confirmar el fallo de primera instancia, sustentó su decisión en normas y jurisprudencia que al regular la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, no resultan aplicables al caso que se debate, el cual versa sobre la pensión de invalidez de la [tutelante].

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00602-00(AC) Actor: SAMIRA PACHECO LÁZARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].

ANTECEDENTES 1. La tutela La ciudadana SAMIRA PACHECO LÁZARO, mediante apoderada judicial[2], presentó acción de tutela el 19 de febrero de 2020 (fls. 1-11) en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Los estimó vulnerados con la providencia de 22 de agosto de 2019 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones planteadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 20001-33-33-002-2018- 00308-01, adelantado en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.

Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. La actora laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar. 2.2. A la accionante se le determinó una pérdida de capacidad laboral de 99.9% el 28 de febrero de 2017, razón por la que fue retirada del servicio y, en consecuencia, se le reconoció pensión de invalidez mediante Resolución 5029 del 1 de agosto de 2017. 2.3.

Los factores salariales que sirvieron como base de la liquidación fueron el sueldo básico, la bonificación mensual, y las primas de vacaciones y de navidad, sin embargo, en razón a que no le fue incluida la prima de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación pensional. 2.4.

Mediante fallo de 22 de febrero de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones, al considerar que el acto administrativo acusado se encontraba ajustado a derecho “… por cuanto liquidó la prestación en un porcentaje del 100% del salario básico, la bonificación mensual, la prima de vacaciones y la prima de navidad”, factores salariales devengados en su último mes de servicios, y que no se desvirtuó su legalidad de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y que concordaba con los lineamientos expuestos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 2.5.

Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 22 de agosto de 2019, en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, al estimar que la resolución cuestionada se ajustaba a derecho porque en la misma se tuvieron en cuenta los factores salariales cotizados durante su último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, según lo dispuso el fallo de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado. 3.

Sustento de la vulneración La tutelante estimó que el Tribunal Administrativo del Cesar, con la vulneración de los derechos fundamentales que invoca transgredidos mediante la providencia cuestionada, incurrió en defecto sustantivo. Al respecto, señaló que los jueces de primera y segunda instancia omitieron el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes y fallaron erróneamente, conforme a las sentencias de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, las cuales no se ajustan al caso.

Adujo que se debieron aplicar los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, los cuales regulan la pensión de invalidez de los docentes. Adicionó que se omitió la inclusión de la prima de servicios en la reliquidación de su pensión y que dicho factor está enlistado en el Decreto 1045 de 1978. 4. Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, transgredió los derechos constitucionales al debido procesos (sic), igualdad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, dentro del proceso con radicado 2018/308, incoado por la señora SAMIRA PACHECO LAZARO.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo a los derechos constitucionales al debido procesos (sic), igualdad y acceso a la administración de justicia”. 5. Trámite de la acción La Magistrada ponente mediante auto de 25 de febrero de 2020[3] admitió la tutela y ordenó notificar como demandados, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y como terceros con interés al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – y la Fiduprevisora – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Adicionalmente requirió tanto al Tribunal Administrativo del Cesar como al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar para que el que tuviera el expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2001-33-33- 002-2018-00308, en su poder, lo remitiera en calidad de préstamo. 6.

Intervenciones 6.1. Una vez surtidas las notificaciones relacionadas en el auto admisorio de la acción de tutela[4], se presentaron las siguientes intervenciones. 6.2. Del Tribunal Administrativo del Cesar A través del presidente de la Corporación, manifestó que la providencia cuestionada no era arbitraria ni vulneraba los derechos fundamentales invocados por lo que se debía denegar la acción de tutela impetrada.

Manifestó que en el fallo proferido por la colegiatura a la que representa se confirmó la sentencia de primera instancia, puesto que se corroboró que en el acto administrativo acusado se liquidó correctamente la pensión de invalidez de la señora Pacheco Lázaro. Adujo que para analizar el caso de la actora se refirió a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de esta Corporación, puesto que en esa se plasmó el IBL aplicable a las pensiones de invalidez y vejez de los docentes, y se concluyó que se liquida con los factores salariales sobre los que se hubieren efectuado los aportes.

Conforme a la sentencia mencionada, señaló que no era procedente la reliquidación pensional que solicitaba la demandante, “…tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios…”, ya que no se podían incluir aquellos que no estuvieran definidos en la ley y respecto de los cuales no se acreditaron los aportes. 6.3.

La Fiduprevisora S.A.[5] Solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo y se le desvincule del trámite del vocativo de la referencia al no tener legitimación en la causa por pasiva. Respecto a la improcedencia, señaló que en la providencia cuestionada no se transgredió derecho fundamental alguno a la accionante, y que han sido asumidos en el mismo sentido reiterados casos por ese tribunal.

Adicionó que el proceso fue adelantado en debida forma y atendiendo a los precedentes judiciales sobre el tema objeto de la demanda. 7. Mediante auto de 11 de marzo de 2020 la Magistrada Ponente requirió al Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y a la empresa 4-72 para que informaran sobre la ubicación del expediente que se solicitó en préstamo, correspondiente al radicado 2001-33-33-002-2018-00308, ya que el mismo no había sido allegado al Despacho conforme se ordenó en el auto admisorio de 25 de febrero de 2020.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Cuestión previa La Fiduprevisora S.A. solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional al no tener legitimación en la causa por pasiva. Se negará tal solicitud, toda vez que su vinculación se dio en calidad de tercero con interés y no de accionada, por haber sido parte en el proceso ordinario que dio origen a la presente tutela. 3.

Asunto bajo análisis De conformidad con los argumentos de la demanda, corresponde a la Sala determinar: i. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto. iii. En caso de superarse, se estudiará si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 22 de agosto de 2019 incurrió en defecto sustantivo, por aplicar indebidamente al caso de la accionante las normas y jurisprudencia sobre pensión ordinaria de jubilación, y por ende, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la señora SAMIRA PACHECO LÁZARO. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,[6] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[8] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[9] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[10] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[11] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 20001-33-33-002-2018-00308-01. 5.2.

Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde la ejecutoria (art. 302[13] CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la decisión de segunda instancia, que puso fin al proceso ordinario se profirió el 22 de agosto de 2019[14] y la acción constitucional se radicó el 19 de febrero del presente año. 5.3. Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para debatir la providencia cuestionada, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Cesar, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones.

En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 6. Caso concreto La señora SAMIRA PACHECO LÁZARO señaló que el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 22 de agosto de 2019 en la que confirmó la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar que negó las pretensiones de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, e incurrió en defecto sustantivo al omitir la aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes y, en su lugar, fundamentar el fallo en las providencias de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 y en las normas que regulan la pensión de vejez.

Al respecto, adujo que se debieron aplicar los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 que regulan la pensión de invalidez y, en consecuencia, acceder a las pretensiones, y reliquidar su prestación con la inclusión de la prima de servicios, ya que ésta corresponde a un factor salarial enlistado en el Decreto 1045 de 1978. En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[15], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[16].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[17]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[18], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[19], derogada[20], o que ha sido declarada inconstitucional[21]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[22]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[23].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[24]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[25] o claramente contraria a la Constitución[26].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[27]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[28]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[29].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[30]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[31]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[32], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[33].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[34]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[35] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[36] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[37]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[38]»[39].

Procede la Sala a analizar el caso concreto, teniendo en cuenta la caracterización dada por la Corte Constitucional a dicho defecto. El Tribunal Administrativo del Cesar para adoptar la decisión de 22 de agosto de 2019, refirió que confirmaba el fallo del a quo que negó la reliquidación pensional ya que “…la entidad demandada liquidó correctamente la pensión de invalidez…” de la demandante y acorde con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, “…en la que plasmó las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez…”.

En el mencionado fallo, adujo que “… la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”.

Asimismo, señaló que conforme a los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985 “…el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.

En vista de lo anterior, esta Sala amparará los derechos fundamentales invocados por la señora PACHECO LÁZARO mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, al advertir la configuración del defecto sustantivo alegado, como pasa a explicarse. En la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, la cual tuvo en cuenta el tribunal accionado para decidir el caso sometido a su consideración, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Negrita y subrayado fuera del texto). De lo expuesto anteriormente, se extrae que en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las reglas específicamente respecto del Ingreso Base de Liquidación en pensión ordinaria de jubilación de docentes.

Ahora bien, el Decreto 3135 de 1968, que alega como desconocido la señora SAMIRA PACHECO LÁZARO, y que le es aplicable dada su calidad de docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en relación con la naturaleza de la pensión de invalidez y jubilación estableció: “ARTÍCULO 23. Pensión de invalidez.

La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización. (…)

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. (…)” Por su parte, el Decreto 1848 de 1969 en sus artículos 60, 61 y 63 en lo atinente a la pensión de invalidez señaló: “ARTÍCULO 60.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

ARTÍCULO 61. - Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, a perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

ARTÍCULO 63. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.”.

Así, mientras que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por las normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional[40], en cuanto a la pensión de invalidez, como lo adujo la demandante, la pensión de los docentes está reglamentada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[41], normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral.

Esta Sala de Sección en sentencia de 14 de noviembre de 2019 proferida dentro del radicado 11001-03-15-000-2019-04338-00[42], mencionó sobre el tema que: “…las pensiones de invalidez y jubilación son distintas, dada su forma de adquirir el derecho y de calcular el monto de la asignación mensual, y, por ello, no puede dárseles un trato idéntico ni aplicárseles los mismos presupuestos jurídicos.”.

En ese orden de ideas, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo en la sentencia de 22 de agosto de 2019, toda vez que para confirmar el fallo de primera instancia, sustentó su decisión en normas y jurisprudencia que al regular la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, no resultan aplicables al caso que se debate, el cual versa sobre la pensión de invalidez de la señora PACHECO LÁZARO.

Así las cosas, esta Sala de Sección amparará los derechos fundamentales de la tutelante y, en consecuencia, dejará sin efectos la providencia de 22 de agosto de 2019 del Tribunal Administrativo del Cesar, para que en su lugar, profiera una decisión de reemplazo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20001-33-33-002-2018-00308-01 que analice las normas y jurisprudencia, que regulan la pensión de invalidez de los docentes. 6.3.

Conclusión Para la Sala, es claro que la autoridad judicial accionada, en la sentencia de 22 de agosto de 2019, incurrió en defecto sustantivo al fundar su decisión en normas y jurisprudencia sobre pensión ordinaria de jubilación, las cuales no resultaban aplicables al caso de la señora SAMIRA PACHECO LÁZARO. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Fiduprevisora S.A. de acuerdo con lo explicado en este proveído.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la señora SAMIRA PACHECO LÁZARO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cesar, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión en reemplazo, de conformidad con lo expuesto, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20001-33- 33-002-2018-00308-01, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Poder visible a fl. 12. [3] Fl. 38. [4] Fls. 39 a 44. [5] Fls 54 a 56. [6] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. [7] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [9] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [10] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [13] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [14] Fls. 28 a 35. [15] Corte Constitucional. (30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [16] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [17] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [18] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [19] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [20] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [21] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [22] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [23] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [24] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [25] Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. [26] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [27] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [28] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [29] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [30] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [31] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [32] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [33] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [34] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [35] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [36] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [37] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [38] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [39] Cursiva del texto original. [40] Los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. [41] Artículos 60 a 67. [42] M.P. Rocío Araújo Oñate.