11001-03-15-000-2019-05187-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÒN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / CONCORDANCIA ENTRE LAS SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES – Emanadas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado [Como problema jurídico] deberá determinarse si la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales del señor [C.A.L.H.] [por incurrir en desconocimiento del precedente por aplicación errónea de las subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación] al modificar el fallo proferido por el Juzgado, en el sentido de dejar sin efectos la Resolución No. 508 de 26 septiembre de 2014, [que reliquidó la pensión de jubilación que le fue reconocida.] (…) la Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por el tutelante, ya que el Tribunal Administrativo de Caldas, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional liquidó la pensión del señor [C.A.L.H.] con los factores debidamente cotizados, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

De igual forma, esta Colegiatura concluye que, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional se encuentran sintonizados respecto del criterio de IBL, según el cual deberá calcularse acorde a lo señalado en la Ley 100 de 1993 puesto que este aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, conforme a los factores salariales que hayan sido efectivamente cotizados.

(…) Por lo anterior, esta Sección concluye que, distinto a lo señalado por el actor, no existió configuración del defecto invocado pues conforme a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, acogidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó como regla respecto al Ingreso Base de Liquidación que este criterio no fue sujeto del régimen de transición, encontrándose sujeto a lo dispuesto en la materia, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05187-01(AC) Actor: CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 6 de febrero de 2020, mediante el cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones planteadas en la presente acción de amparo.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2019, el señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado[1], presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 1º de noviembre de 2019, por medio de la cual modificó el fallo del 17 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en el sentido de conceder parcialmente las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-33-33-756-2015-00108-00 que promovió contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: Adujo que nació el 7 de abril de 1956, laboró en la Universidad Nacional de Colombia desde el 7 de junio de 1979 al 5 de agosto de 1999, acreditando más de 20 años de servicio, por lo que se retiró definitivamente el 6 de agosto de 1999. Alegó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional a través de la Resolución No. FP- 0223 de 27 de julio de 2012, le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $1'429.228.

Manifestó que a través de Resolución No. FP- 0508 del 26 de septiembre de 2014, el citado Fondo ordenó reliquidar la pensión disminuyendo la cuantía a $860.761, por lo que el 16 de abril de 2016, solicitó modificar la proporción de los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, y adicionalmente, solicitó estudiar los descuentos hechos en el retroactivo de seguridad social no aplicados a los factores extralegales.

Solicitud que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. FP 0638 del 15 de diciembre de 2016, por lo que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, a través de sentencia del 17 de octubre de 2017, ordenó la nulidad parcial de la Resolución No. FP-0223 de 27 de julio de 2012, que le reconocía pensión de vejez y la nulidad total de las resoluciones Nos. FP- 0508 de 26 de septiembre de 2014 y FP-0638 de 15 de diciembre de 2014 y ordenó a título de restablecimiento del derecho reliquidar el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, teniendo en cuenta, además de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, la bonificación por servicio, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones en los porcentajes correspondientes, conforme a lo señalado en las sentencias C- 168 de 1995,C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y el auto A-229 de 2017 proferidos por la Corte Constitucional Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación al considerar ilegal la liquidación y deducción de los aportes efectuada en los actos administrativos demandados.

De igual forma, la entidad demandada apeló, pues, en su sentir, el juez falló ultra y extra-petita, por lo que no podía incorporar factores que ya se encontraban incluidos en la liquidación y otros considerados improcedentes. Mediante sentencia de 1º de noviembre de 2019, el Tribunal ordenó «MODIFICAR» el fallo proferido por el Juzgado, y dejó sin efectos la Resolución No. 508 de 26 septiembre de 2014, al considerar que la liquidación del actor debió realizarse en los términos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, pero con los factores cotizados, al respecto señaló: “En la sentencia apelada se ordenó reliquidar y pagar los ajustes económicos de la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Alberto López teniendo en cuenta, además de asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por servicio, la prima de servicios, la prima de navidad y prima de vacaciones en los porcentajes correspondientes.

Por lo tanto, como quiera que esta orden no se acompasa con la disposición que se acaba de reproducir, y las pautas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se revocará la decisión y en su lugar se ordenará reliquidar y pagar los ajustes económicos de las pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Alberto López teniendo en cuenta aquellos factores devengados durante el tiempo de liquidación referido y que sirvieron de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, conforme al Decreto 1158 de 1994.”[2] 3.

Sustento de la vulneración Indicó que el fallo en censura se configura el defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales (reglas y subreglas) establecidas en el precedente de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[3]. Explicó que en dicha providencia se indicó que las reglas jurisprudenciales allí fijadas se aplicarían a todos los asuntos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, y que como su caso ya se encontraba decidido por la Administración, el Tribunal incurrió en una vía de hecho al pretender obviar la aplicación de la interpretación del régimen pensional de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[4], conforme está en el citado fallo de unificación. Alegó que la interpretación de la autoridad judicial enjuiciada es inconducente, pues su aplicación a este caso no solo es ilegal sino que también es menos garantista bajo la óptica del principio de favorabilidad laboral, pues desconoce derechos adquiridos y vulnera derechos constitucionales como el debido proceso, en la modalidad de la trasgresión del precepto jurisprudencial vertical del Consejo de Estado.

Señaló que se incurrió en violación directa a la Constitución por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. Explicó que al aplicar el citado precedente jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, se materializó una discriminación al no dar aplicación a las garantías establecidas en favor de pensionados en las mismas condiciones que la suya, lo que originó una disminución evidente en la mesada pensional, como consecuencia de la nueva tesis expuesta al resolverse el recurso de alzada.

Afirmó que se vulneró el debido proceso al haberse proferido un fallo claramente ilegal e inconstitucional, con fundamento en conclusiones apartadas de la ley y la jurisprudencia, que le impiden obtener un derecho legítimamente establecido en la ley, como lo es que su pensión sea reconocida y calculada en los términos de la Resolución núm. FP-0508 de 26 de septiembre de 2014.

Aseveró que la decisión judicial censurada resulta especialmente grave, pues la revocatoria de la Resolución núm. FP-0508 de 26 de septiembre de 2014, menoscaba su derecho al disfrute de las condiciones de vida digna, además que restringe el acceso al derecho a la seguridad social, pues como quedó demostrado la mesada pensional fue disminuida desde el mes de noviembre de 2019 a una suma mensual de $1'305.748. 4.

Pretensiones La parte actora solicitó: “1 se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, en conexidad con la seguridad social, al configurarse vía de hecho que atenta contra la Carta Magna y los fines esenciales del Estado, del señor Carlos Alberto López Hernández. 2. se dejen sin efectos las sentencias judiciales de primera y segunda instancia proferidas, de fecha el 17 de octubre de 2017 y el 1° de noviembre de 2019, respectivamente, dentro del proceso 17001-33-33-756- 2015-00108-00-(02). 3.

Que como consecuencia de lo anterior se le ordene a la Corporación correspondiente que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los parámetros jurídicos aquí indicados y las circunstancias de hecho y fácticas no observadas por la Sala de Decisión del recurso de alzada en su oportunidad legal.” (sic) 1.

Trámite de instancia Con auto del 12 de diciembre de 2019[5], la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia, ordenó notificar al demandante, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales y al Tribunal Administrativo de Caldas y como tercero interesado al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia. 1.

Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma[6], se recibieron las siguientes intervenciones: 1. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional [7] Indicó que la acción de la referencia es improcedente por existir otro medio para el control de la sentencia. Sostuvo que el señor LÓPEZ HERNÁNDEZ no agotó los recursos ordinarios para cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por lo que la misma resulta improcedente en lo que respecta a la orden de reliquidar la pensión con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, pues dicha decisión no fue objeto de discusión en el recurso de apelación. Argumentó que el accionante fundamenta la acción de tutela, principalmente, en que la decisión adoptada por el ad quem constituye una indebida aplicación del precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018; no obstante, a su juicio, el actor contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previsto en el artículo 256 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, cuyo fin no es otro que asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.

Adujo que si para el accionante la sentencia del Tribunal transgredió algún derecho, lo que procedía era el recurso extraordinario de revisión y no la acción de tutela que aquí se propone, pues se invocó la violación al debido proceso. Alegó que no es cierto, como lo afirmó el accionante dentro del proceso ordinario, que las autoridades judiciales accionadas hayan fallado extra y ultra petita, pues dentro del trámite procesal, se puede evidenciar que dicho ente universitario presentó demanda de reconvención, por lo que solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos No. FP0638 de 15 de diciembre de 2014 y FP508 de 26 de septiembre de 2016; y que si bien existe una presunción de legalidad de los actos administrativos, también lo es que esta puede ser debatida en instancia judicial, por lo que se encuentra facultada para ejercer este derecho. 2.1.2.

El Tribunal y el Juzgado[8], debidamente notificados, guardaron silencio 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de febrero del 2020, la Sección Primera de esta Corporación negó las pretensiones invocadas. Respecto al incumplimiento del requisito de subsidiariedad alegado por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia en el escrito de contestación, la primera instancia precisó que se encuentra cumplida dicha exigencia, al considerar que: “En efecto, el actor dentro del proceso ordinario no dirigió la apelación respecto a la orden de reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, por cuanto su inconformidad frente a la decisión de primera instancia se circunscribió al descuento que de tal reconocimiento ordenó el a quo para efectos de las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Además, luego de proferido el fallo de cierre, surgieron otras inconformidades que, por sustracción de materia, no pudieron alegarse con anterioridad, toda vez que el Tribunal al resolver el asunto dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que no reconoce dentro del índice base liquidación –IBL- los factores salariales sobre los cuales no se hayan efectuado los descuentos en mención, sentencia que no examinó el a quo.” Tras analizar el caso concreto, señaló que esta Corporación venía acogiendo la tesis de la Corte Constitucional relativa a que el IBL del régimen de transición está consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que solamente se tienen en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado.

Por ello, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte Constitucional para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho a dicho reconocimiento conforme al régimen de transición, la Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Expuso que con la decisión del 28 de agosto de 2018 se unificó el criterio del Consejo de Estado y se fijaron dos subreglas para establecer el IBL de los empleados públicos cuya pensión se reconoce conforme a los lineamientos de la Ley 33 de 1985. Con esa decisión se replanteó el criterio establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que señalaba que los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional son una lista meramente enunciativa, pues ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que en virtud de su libertad de configuración enlistó de forma taxativa esos emolumentos salariales. 1.8.

Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin[9], la parte actora presentó escrito de impugnación en el que señaló que la autoridad judicial tutelada no debió dar aplicación a la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pues se configuraba la “improcedencia de aplicación del precedente de unificación del Consejo de Estado: reglas y sub reglas fijadas en SU del 28 de agosto de 2018.”[10] A su juicio, las autoridades judiciales accionadas desconocen que “si los aspectos de la inclusión de factores como las primas antes referidas (prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios) en el IBL del último año, son un asunto ya decidido, no le era posible en esta instancia entrar a efectuar un análisis de legalidad a la luz de la sentencia de Unificación del Consejo de Estado” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del 6 de febrero de 2020, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[11], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Primera de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Por lo que deberá determinarse si la sentencia proferida el 1º de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Alberto López Hernández al modificar el fallo proferido por el Juzgado, en el sentido de dejar sin efectos la Resolución No. 508 de 26 septiembre de 2014.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[12], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[14] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Caso concreto En la presente solicitud de amparo, el accionante alegó que el Tribunal accionado incurrió en error sustantivo por errónea aplicación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales (reglas y subreglas), establecidas en el precedente de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[16]. En desacuerdo con lo decidido por la Sección Primera de esta Corporación en la providencia de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin[17], la parte actora presentó escrito de impugnación en el que señaló que la autoridad judicial tutelada incurrió en desconocimiento del precedente pues no debió dar aplicación a la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Precisó, tanto en el escrito de tutela como en el de la impugnación que, las autoridades judiciales desconocen que “si los aspectos de la inclusión de factores como la primas antes referidas (prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios) en el IBL del último año, son un asunto ya decidido, no le era posible en esta instancia entrar a efectuar un análisis de legalidad a la luz de la sentencia de Unificación del Consejo de Estado”.

Comoquiera que el actor también refirió el defecto de violación directa de la Constitución, esta Sala analizará en conjunto ambos defectos enfocándose en el desconocimiento del precedente pues la presunta transgresión a sus derechos fundamentales fue desarrollada con base en la precitada jurisprudencia. Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el caso sub examine la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos señalados por la parte actora.

Frente a lo cual, anticipa la Sala, confirmará la negativa de la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: 1. El desconocimiento del precedente 1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Quinta, sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma reiterada ha manifestado lo siguiente: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008[18], ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[19], señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)’. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…»[20]. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[21].

Para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales y, por lo tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “4.3.6.3.Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».[22] Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL, para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el análisis correspondiente y, adicionalmente, señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser el fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[23] Igualmente, en la sentencia SU-230 de 2015, consideró que: «2.6.2. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013[24] fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. … Con fundamento en estas razones, la Sala Plena de la Corte declaró inexequible la expresión “durante el último año” y estableció que el IBL aplicable debía ser el dispuesto en el régimen general del artículo 36 de la Ley 100.

Es necesario advertir en este punto que, a diferencia de la jurisprudencia vigente de las Salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional sobre la aplicación inescindible de los regímenes especiales, incluyendo las condiciones del IBL, esta providencia declara la inexequibilidad de la norma especial y ordena remitirse al régimen general de pensiones.

Esto se encuentra suficientemente justificado en la medida en que, para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. … 3.2.2.1.

Es importante recordar que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100. En concreto, en la Sentencia C-258 de 2013[25] se señaló que, el beneficio derivado de pertenecer al régimen de transición se traduce en la aplicación posterior de las reglas derogadas en cuanto a los requisitos de (i) edad, tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) tasa de reemplazo.

Sin embargo, frente al ingreso base de liquidación (IBL) la Corte sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en dicho régimen. Dicha voluntad del legislador, afirmó la Corte, puede evidenciarse del mismo texto del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100. Agregó que entender lo contrario, en el caso particular del régimen especial derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, desconocía el derecho a la igualdad.

Así, este Tribunal declaró inexequible la expresión ‘durante el último año’ señalando que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100. … 3.2.2.2.

Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013[26] se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca. … 3.2.2.5.

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala evidencia que en el caso del actor no existe vulneración de su derecho al debido proceso, específicamente, no se estructuró el defecto sustantivo alegado, en razón a que si bien existía un precedente jurisprudencial que seguían las salas de revisión para resolver problemas jurídicos como el que ahora el actor pone a consideración de la Corte, lo cierto es que dicho precedente cambió a partir de los recientes pronunciamientos de la Sala Plena, en donde fijan un precedente interpretativo sobre el alcance de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia objeto de reproche, realiza el siguiente análisis: ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Como se observa esta interpretación de la Sala Laboral del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria no contraría la reciente interpretación que fijó la Sala Plena de la Corte Constitucional acerca del IBL en el régimen de transición y, por eso, no se estructura el defecto sustantivo alegado. … 3.3. CONCLUSIONES 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.

En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia”.[28] De lo transcrito, se concluye que las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias, en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que está cobijado por este régimen.

Si bien se aceptaba que el precedente obligatorio era el de la Corte Constitucional, lo cierto es que se condicionó su aplicación a que el derecho pensional se causara después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual implicaba que, en la práctica, el precedente de la Corte Constitucional no fuera aplicable. Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014.

En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquellas personas que, al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición de la Sección Quinta, según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que extendió la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. Por otro lado, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró: «8.17.

Vistas, así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 8.18.

A similar conclusión también se arribó en la Sentencia SU-210 de 2017 previamente referida, en el sentido de advertir que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está circunscrito únicamente a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión, en la medida en que “lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones”. 8.19.

Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[29] (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad[30].

Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo[31]».[32] En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, como órgano encargado de la guarda de la Constitución, consistió en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

Así las cosas, se encuentra que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser, entonces, el precedente aplicable al asunto sub judice, en ese orden, la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros, a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma.

Lo anterior, toda vez que con este se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que se analiza.

Finalmente, mediante la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, accionante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M. P. César Palomino Cortés, providencia en la que se fijó reglas sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que el IBL se debe liquidar conforme a esta disposición del régimen de transición y no en la forma dispuesta en la norma especial anterior y fijó las siguientes reglas: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.[33] Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por el tutelante, ya que el Tribunal Administrativo de Caldas, a partir del análisis en conjunto de las pruebas aportadas al proceso concluyó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional liquidó la pensión del señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ con los factores debidamente cotizados, lo que está acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, entre otras, se recogió la postura consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010[34].

De la revisión de la providencia cuestionada, esta resultó decidida acorde a los lineamientos ya señalados, esto es, por un lado, conforme al análisis razonable de la jurisprudencia de esta Corporación y las ya citadas de la Corte Constitucional, y por otro, según la normatividad aplicable. Por lo anterior, esta Sección concluye que, distinto a lo señalado por el actor, no existió configuración del defecto invocado pues conforme a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, acogidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se fijó como regla respecto al Ingreso Base de Liquidación que este criterio no fue sujeto del régimen de transición, encontrándose sujeto a lo dispuesto en la materia, esto es, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, esta Sala de Sección confirmará el fallo impugnado que negó el amparo deprecado por el tutelante, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró sus derechos fundamentales, pues la decisión cuestionada se sustentó bajo el criterio de la Corte Constitucional y de esta Corporación, como se explicó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 2020, proferida por la Sección Primera de esta Corporación que NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales del señor CARLOS ALBERTO LÓPEZ HERNÁNDEZ, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Devolver el expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado NÚMERO DE CARACTERES: 44895 NÚMERO DE PALABRAS: 9596 ----------------------- [1]Poder visible a folio 16. [2] Folio 30 del cuaderno 3 del expediente en préstamo. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. [4] «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» [5] Fl. 67. [6] Folios 73 al 76.. [7] Folio 77 al 80. [8] El Juzgado se limitó a remitir el expediente en calidad de préstamo, sin realizar algún pronunciamiento respecto a la solicitud de amparo. [9] La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 24 de febrero de 2020, mientras que la impugnación fue recibida en esta Corporación el 27 de febrero del mismo año. Fls. 111 al 117. [10] Folio 113. [11] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [12] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [14] Ídem. [15] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 24 de febrero de 2020, mientras que la impugnación fue recibida en esta Corporación el 27 de febrero del mismo año. Fls. 111 al 117. [18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, Magistrado Ponente.

Gustavo José Gnecco Mendoza. [19] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, Magistrado Ponente. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [20] Énfasis del original. [21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 34863, Magistrado Ponente.

Gustavo José Gnecco Mendoza. [22] Énfasis del original. [23] Al efecto ver Sentencia T-078/14, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. [24] «Magistrado Ponente. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». [25] Idem. [26] «Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». [27] «Ver folio 53 del cuaderno principal». [28] Énfasis del original. [29] «Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, C-1011 de 2008 y C-258 de 2013». [30] «En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C- 789 de 2002, y señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo de régimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales.

Con todo, la Corte explicó que ello no implica la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar la sentencia C-789 de 2002». [31] «Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.”». [32] Cursiva del original. [33] Énfasis del original. [34] Al respecto esta Sección se ha pronunciado de manera reiterada así: 11001031500020190534600, actor Germán Valencia, accionado: Tribunal Administrativo de Caldas, M.P. Rocío Araújo Oñate, 6 de febrero de 2020; 11001031500020190460400, tutelante César Augusto Ramírez, tutelado: Tribunal Administrativo del Meta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, 14 de noviembre de 2019; 11001031500020190365400, demandante: Blanca Ruby Cardona, demandado: Tribunal Administrativo de Caldas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 28 de agosto de 2019; 11001031500020180352300, accionante: Vicente Jurado, accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 25 de octubre de 2018.