11001-03-15-000-2019-04606-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DECISIÓN QUE NEGÓ EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES / NEGACIÓN DE RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE A MENOR DE EDAD / DEFECTO FÁCTICO / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 23 de enero de 2020, que amparó de los derechos invocados y ordenó a la autoridad judicial demandada dictar sentencia complementaria al evidenciar la configuración de defecto fáctico en relación con el reconocimiento de perjuicios materiales en favor del menor [M.A.C.L.] (…) [D]e la sentencia ordinaria de primera instancia que fue proferida el 29 de noviembre de 2011 y de los testimonios que fueron solicitados en la demanda de conformidad con el artículo 212 del CPACA, se advierte que cumplen con el requisito de haber sido aportados legal y oportunamente en el proceso.

(…) [A]dvierte la Sala que contrario a lo que manifestó el Ministerio de Defensa – Policía Nacional en la impugnación, los testimonios [recibidos], sí refieren la actividad laboral que desempeñaba la víctima, padre del menor [M.A.], y se evidencia que no fueron valorados o siquiera mencionados en las sentencias del proceso ordinario. En la sentencia acusada, para negar la indemnización de perjuicios a título de lucro cesante en favor del menor de edad [M.A.C.], simplemente se señaló que “…la parte actora no probó que [R.D.C.] realizara una actividad productiva lícita para la fecha en la cual ocurrió su muerte”, sin hacer mención alguna a los testimonios referidos o a algún otro medio de prueba allegado.

Vale aclarar, que desborda la competencia del juez de tutela, analizar, como lo plantea el Ministerio de Defensa en la impugnación, si los referidos testimonios dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar con que el señor desempeñó la actividad de venta de Bon Ice, y por ende, si conforme a ello procede o no el reconocimiento de perjuicios materiales en favor del menor [M.A.], sin embargo, se advierte que sí se configuró el defecto fáctico propuesto al no realizarse la valoración de los mismos pese a que fueron legal y oportunamente allegados al proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04606-01(AC) Actor: BETTY SOCORRO CUENU PRECIADO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia de 23 de enero de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales invocados en la tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 23 de octubre de 2019 las señoras BETTY SOCORRO CUENU PRECIADO, ANA CAROLINA MANDINGA CUENU, ESTELA DE JESÚS PRECIADO DE CUENU Y NELLY LORENA LARGACHA, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad MAICOL ANDRÉS CUENU LARGACHA, por conducto de apoderado[1], presentaron acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado[2], con el fin de que les sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Consideraron vulneradas las anteriores garantías constitucionales con la sentencia de 11 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, revocó la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que había negado las pretensiones, para en su lugar, declarar patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y negar la indemnización de perjuicios morales a favor de la señora Estela de Jesús Preciado de Cuenu y materiales en beneficio del menor de edad Maicol Andrés Cuenu Largacha al interior del medio de control de reparación directa con número de radicado 76001-23-31-000-2008-00741-01. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. El 26 de enero de 2007 el señor Rubén Darío Cuenu se encontraba en la ciudad de Cali, en compañía de otras dos personas, presuntamente consumiendo estupefacientes. 2.2. Una patrulla policial hizo presencia en el lugar y procedió a requisar y esposar al señor Rubén Darío y a sus acompañantes.

Al ser obligados a abordar al panel de policía, el señor Cuenu emprendió huida y de manera inmediata los oficiales de policía iniciaron su persecución utilizando armas de fuego. 2.3. Uno de los proyectiles disparados por los oficiales de policía impactó al señor Cuenu, comprometiendo su vena cava inferior, los bazos ilíacos comunes, y le causó una hemorragia masiva que dio lugar a su muerte. 2.4.

El 22 de septiembre de 2008 las señoras Betty Socorro Cuenu Preciado, Ana Carolina Mandinga Cuenu, Estela de Jesús Preciado de Cuenu y Nelly Lorena Largacha, en su nombre y en representación de su hijo menor de edad Maicol Andrés Cuenu Largacha, en ejercicio de la acción de reparación directa solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Rubén Darío Cuenu. 2.5.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 29 de noviembre de 2011 negó las pretensiones de la demanda al considerar que “… no existe una correlación de que la lesión se haya producido mediante la persecución de la víctima directa, esto es, mediante el intercambio de disparos en plena vía pública…”. 2.6. Inconforme con la anterior decisión la parte actora presentó recurso de apelación que fue resuelto por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante sentencia de 11 de septiembre de 2019 que revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, declaró patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y lo condenó al pago de perjuicios morales en favor de Betty Socorro Cuenu, Maicol Andrés Cuenu y Ana Carolina Mandinga Cuenu.

Por otro lado, negó la indemnización de perjuicios morales en beneficio de Estela de Jesús Preciado de Cuenu y materiales por lucro cesante para el menor de edad Maicol Andrés Cuenu Largacha. 3. Sustento de la vulneración Los tutelantes estimaron que la autoridad judicial accionada, dentro de la sentencia cuestionada, incurrió en defecto fáctico al omitir la valoración de los testimonios de los señores Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo “… quienes dieron fe: (i) de la actividad laboral de la víctima, de la destinación de sus ingresos y de la forma como cumplía con las obligaciones en relación con su hijo Maicol Andrés;

(ii) de la relación del fallecido señor Rubén Darío Cuenu con la abuela de Estela de Jesús Preciado de Cuenu, quien concurrió al proceso invocando la condición de tercera afectada o damnificada.”. Adicionaron que era suficiente la partida de bautismo como prueba documental junto con los referidos testimonios para establecer la condición de damnificada de la señora Estela de Jesús Preciado, y que, además, en Colombia existen dos tipos de familia, la biológica y la de crianza, las cuales se fundamentan en la solidaridad, amor y afecto. 4.

Pretensiones En concreto la parte actora solicitó: “Se ruega al Honorable Consejo de Estado TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ordenando proferir sentencia complementaria en la que se analicen los testimonios de Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo, a efecto de determinar la condición de tercero afectado de la abuela Estela de Jesús Preciado de Cuenu y la correspondiente indemnización de perjuicios, así como la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en favor del menor Maicol Andrés Cuenu Largacha.” (Negrillas del texto original) 5.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 6 de noviembre de 2019[3], la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y como terceros con interés a la autoridad judicial que hubiese asumido el conocimiento de los procesos del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 6.

Luego de surtir las notificaciones de rigor (fls. 47 a 56), solo se presentó la siguiente intervención 6.1. Del Ministerio de Defensa – Policía Nacional[4] El jefe del área jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción ante la improcedencia de la misma por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Respecto al reconocimiento de la indemnización en favor de la señora Estela de Jesús Preciado de Cuenu señaló, que se negó el resarcimiento puesto que la misma nunca probó el parentesco con el occiso, al no allegar el registro civil de nacimiento de Betty Socorro Cuenu, siendo que era el documento idóneo para acreditar el parentesco de consanguinidad con el señor Rubén Darío, ya que esta es la única prueba válida para acreditar la filiación desde la entrada en vigencia del Decreto 1260 de 1970.

En relación con los perjuicios materiales solicitados en beneficio del menor Maicol Andrés, adujo que no se probó el ejercicio de una actividad económica del señor Rubén Darío Cuenu y que la misma generara ingresos periódicos. Señaló que la venta de Bon Ice como presunta actividad laboral en ningún momento se soportó en constancias o facturas.

Alegó que la decisión cuestionada “… estuvo amparada bajo los principios de legalidad y congruencia, de jurisdicción rogada y de non reformatio in pejus…” y que en el presente caso no se configura el perjuicio irremediable. 7. Sentencia de primera instancia[5] Mediante sentencia de 23 de enero de 2020 la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, ordenó a la autoridad judicial accionada “…que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia dicte una sentencia complementaria de conformidad con lo expuesto, dentro de la acción de reparación directa radicada con el N° 76001-23-31-000-2008-00741-01, Demandantes: Betty Socorro Cuenu Preciado y otros, en lo relacionado con los perjuicios materiales por lucro cesante negados al menor Maicol Andrés Cuenu Largacha”.

Respecto a la negativa de reconocimiento de indemnización en favor de la señora Estela de Jesús Preciado de Cuenu, adujo que en razón a que el nacimiento de la señora Betty Socorro, su hija, sucedió en 1962, debía demostrarse su parentesco con el correspondiente registro civil de nacimiento, “… teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, deben constar en el correspondiente registro civil…”.

Con relación a lo anterior, los testimonios de los señores Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo no resultaban idóneos para probar el parentesco de Estela de Jesús como abuela del occiso, por lo que negó la indemnización de perjuicios morales en su favor. Sin embargo, respecto a la valoración de los testimonios antes mencionados con el fin de establecer si procedía el reconocimiento de perjuicios materiales a título de lucro cesante en favor del menor Maicol Andrés, se estableció que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico puesto que en la sentencia atacada no se hizo referencia alguna a los mismos, y en estos “… se respondieron interrogantes relacionados con la actividad económica productiva que ejercía el señor Rubén Darío Cuenu, la composición de su familia y la relación que tenía con su hijo, entre otros aspectos.”.

Se expuso que los testimonios dejados de valorar superaron el test de incidencia de la prueba puesto que eran determinantes para la decisión que se adoptó, y que “… de haberlos considerado, la decisión de negar el reconocimiento de los perjuicios al hijo de la víctima directa probablemente no se hubiera sustentado, como en efecto ocurrió, en la falta de prueba de una actividad lícita.

Máxime si se tiene en cuenta que de manera uniforme la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado la venta ambulante o informal como una actividad productiva legal.”. Para finalizar, mencionó que aun en los casos en los que no se logra comprobar que la víctima desempeñaba una actividad productiva legal, si al momento del daño se encontraba en edad productiva, se debía liquidar el perjuicio material por lucro cesante conforme al salario mínimo mensual. 8.

Impugnación[6] La Secretaría General del Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se revocara la sentencia impugnada, para lo cual, adujo que el juez natural de segunda instancia sí analizó las declaraciones que se rindieron al interior del proceso de reparación directa al momento no reconocer el perjuicio material de lucro cesante en favor del menor de edad Maicol Andrés, sin embargo, estas “… no tenían la intensidad suficiente para demostrar el desempeño de una actividad económica por parte del occiso.”.

Adicionó que para demostrar la actividad económica de la víctima, es imperante que la misma genere ingresos de forma periódica, lo cual no se probó a partir de las declaraciones en que se sustenta la configuración del defecto fáctico, y que la venta de Bon Ice no estuvo soportada en constancias o facturas para corroborar su veracidad. Para concluir, mencionó que las declaraciones no indicaban la periodicidad con que se desempeñaba la actividad laboral, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar con las que el occiso las realizaba, por lo que a su juicio, “… el juez de tutela de primera instancia asumió una tesis poco apresurada al momento de señalar que se configuraba un defecto fáctico en el presente caso.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia de 23 de enero de 2020, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[7], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 23 de enero de 2020, que amparó de los derechos invocados y ordenó a la autoridad judicial demandada dictar sentencia complementaria al evidenciar la configuración de defecto fáctico en relación con el reconocimiento de perjuicios materiales en favor del menor Maicol Andrés Cuenu Largacha.

Para el efecto se estudiará: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto, y, en caso de superarse iii) se abordara el análisis del caso concreto. 3 Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,[8] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[11] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.[12] Énfasis propio.

Después de la expedición de esa sentencia de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[13] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión proferida en segunda instancia por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, en el marco del medio de control de reparación directa con número de radicado 76001-23-31-000-2008-00741-01. 4.2.

Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde la ejecutoria (art. 302[15] CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que se profirió el 11 de septiembre de 2019 (fls. 276 a 285 del exp. remitido) y fue notificada el 19 del mismo mes y año y la acción constitucional se radicó el 23 de octubre de 2019 (fl. 1). 4.3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la providencia que se debate, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual fue desatado por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones.

En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 5. Caso concreto En el asunto que se debate las señoras BETTY SOCORRO CUENU PRECIADO, ANA CAROLINA MANDINGA CUENU, ESTELA DE JESÚS PRECIADO DE CUENU Y NELLY LORENA LARGACHA, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad MAICOL ANDRÉS CUENU LARGACHA, consideraron que la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 por la Sección Tercera Subsección B de esta Corporación en el marco del medio de control de reparación directa de radicado 76001-23-31-000-2008-00741-01, está viciada de defecto fáctico.

Para sustentar la configuración del yerro, señalaron que al haberse omitido en dicha decisión la valoración de los testimonios de Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo, que en el caso del menor Maicol Andrés Cuenu Largacha daban cuenta de que la víctima ejercía como actividad productiva la venta de Bon Ice, de la destinación de sus ingresos y de la forma en como cumplía sus obligaciones paternas, y respecto a la señora Estela de Jesús Preciado junto con la partida de bautismo de Betty Socorro Cuenu, daban fe de la relación con el fallecido, se les vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El fallo de tutela de 23 de enero de 2020 accedió al amparo solicitado y ordenó que se dictara sentencia complementaria en la que se valoraran los testimonios omitidos con relación a la pretensión de lucro cesante en favor del menor de edad Maicol Andrés y negó la indemnización de perjuicios morales para la señora Estela de Jesús, para lo cual expuso que como se señaló en la sentencia cuestionada, el registro civil de nacimiento es el documento idóneo para acreditar el parentesco por consanguinidad de conformidad con la Ley 1260 de 1970.

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional impugnó la anterior decisión, al considerar que el juez natural de la causa no incurrió en el defecto planteado y que se debían negar la totalidad de las pretensiones puesto que en los testimonios rendidos solamente se indicó que la víctima se dedicaba a la venta de Bon Ice, pero no se refirieron a las condiciones de tiempo, modo y lugar con que desempeñaba dicha actividad y que generara ingresos de manera periódica, lo cual, a su juicio, se debió acreditar con facturas o constancias.

Conforme a los documentos obrantes en el proceso ordinario, la providencia cuestionada, la contestación de la demanda, la sentencia de tutela y la impugnación, esta Sala anticipa que modificará el fallo impugnado, en el sentido de dejar sin efectos la sentencia de 11 de septiembre de 2019 y ordenar que se dicte sentencia complementaria, al evidenciar la configuración del defecto fáctico alegado como pasa a explicarse. 5.1.

Del defecto fáctico La Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y con el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular estableció esta Sección en la sentencia de 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: “Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[16] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |y práctica de |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |pruebas |una prueba relevante para resolver el problema | |indispensables para|jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |fallar el asunto |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| | |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las | |debido proceso |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | | |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.”. 5.2.

Teniendo en cuenta que la impugnación solamente versa sobre la parte de la decisión que ordenó dictar sentencia complementaria en el trámite del medio de control “… en lo relacionado con los perjuicios materiales por lucro cesante negados al menor Maicol Andrés Cuenu Largacha.”, se entrará a analizar la configuración del defecto fáctico al respecto.

Como se mencionó en precedente, el fallo impugnado negó el reconocimiento de perjuicios morales para la señora Estela de Jesús, ante la carencia del registro civil de nacimiento de su hija, como documento idóneo para acreditar el parentesco, de conformidad con la Ley 1260 de 1970, sin embargo, ello no se sometió a discusión en el escrito del recurso.

Como se mencionó, los accionantes alegan la omisión de valoración de los testimonios de Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo, con lo que en principio cumplen con la carga de identificar los elementos de prueba. Asimismo, tras verificar el expediente del proceso ordinario se evidencia que en la demanda se solicitaron los testimonios mencionados y que los mismos fueron practicados respectivamente así: i) De la señora Carmen Bolaños Bolívar el 19 de abril de 2010 (fls. 191 a 195) ii) Del señor Segundo Lastre Valencia el 19 de abril de 2010 (fls. 196 a 199) iii) De la señora Alicia Pelagia Angulo Angulo el 27 de abril de 2010 (fls. 290 a 293) Adicionalmente, de la sentencia ordinaria de primera instancia que fue proferida el 29 de noviembre de 2011 y de los testimonios que fueron solicitados en la demanda de conformidad con el artículo 212 del CPACA[17], se advierte que cumplen con el requisito de haber sido aportados legal y oportunamente en el proceso.

Respecto a la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo, se tiene que en la demanda de tutela la parte actora puntualizó que: “i) Carmenza Bolaños Bolívar, compañera laboral de la señora Betty Cuenu señaló que el fallecido se encontraba dedicado a la venta de Bon Ice, con unos ingresos fluctuantes, que invertía en los pañales para el bebé, la leche, implementos de aseo (…) ii) Segundo Lastre Valencia, indicó que se trataba de un ‘…menor de edad trabajaba en una empresa de bonais (sic), cuando cumplió los 18 años se fue para el Ejército, cuando regresó del Ejército dijo que tenía que recurrir al oficio que había dejado anteriormente, porque no conseguía trabajo, me comentó que tenía un niño y que tenía que responder por él, entonces volvió a trabajar a la empresa de bonais’ (…) iii) Alicia Pelagia Angulo Angulo coincide con la ocupación laboral (…) ‘ a veces se gana bien y a veces se gana menos pero a veces no se gana nada, pero por lo regular sus cuatro mil, cinco mil o seis mil pesos (…) yo conversaba mucho con él le colaboraba al bebé mucho al bebé con los pañales, con la leche (…)’” Conforme a lo transcrito anteriormente, advierte la Sala que contrario a lo que manifestó el Ministerio de Defensa – Policía Nacional en la impugnación, los testimonios de los señores Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo, sí refieren la actividad laboral que desempeñaba la víctima, padre del menor Maicol Andrés, y se evidencia que no fueron valorados o siquiera mencionados en las sentencias del proceso ordinario.

En la sentencia acusada, para negar la indemnización de perjuicios a título de lucro cesante en favor del menor de edad Maicol Andrés Cuenu, simplemente se señaló que “…la parte actora no probó que Rubén Darío Cuenu realizara una actividad productiva lícita para la fecha en la cual ocurrió su muerte”, sin hacer mención alguna a los testimonios referidos o a algún otro medio de prueba allegado.

Vale aclarar, que desborda la competencia del juez de tutela, analizar, como lo plantea el Ministerio de Defensa en la impugnación, si los referidos testimonios dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar con que el señor desempeñó la actividad de venta de Bon Ice, y por ende, si conforme a ello procede o no el reconocimiento de perjuicios materiales en favor del menor Maicol Andrés, sin embargo, se advierte que sí se configuró el defecto fáctico propuesto al no realizarse la valoración de los mismos pese a que fueron legal y oportunamente allegados al proceso.

Así las cosas, la Sala avizora la configuración de defecto fáctico en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 que profirió la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que modificará la decisión del juez a quo de tutela que amparó los derechos fundamentales invocados, para en su lugar, dejar sin efectos la providencia cuestionada, que condenó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional al pago de perjuicios morales en favor de Betty Socorro Cuenu Preciado, Ana Carolina Mandinga Cuenu y Maicol Andrés Largacha y negó las demás pretensiones, y ordenar a la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado que dicte una decisión de reemplazo en lo que respecta al estudio de la indemnización de perjuicios por lucro cesante para el menor Maicol Andrés. Lo anterior, en consideración a que la sentencia complementaria, de conformidad con el artículo 287 del CGP[18], procede cuando el juez omita resolver sobre alguno de los extremos de la Litis o sobre otro punto objeto de pronunciamiento, lo cual no ocurrió en el caso, puesto que lo que se omitió fue la valoración probatoria de unos testimonios aportados legal y oportunamente al proceso. 6.

Conclusión Comoquiera que la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado no valoró los testimonios de los señores Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo para adoptar la decisión de 11 de septiembre de 2019, esta Sala modificará la decisión que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, para que en lugar de dictarse sentencia complementaria, se profiera una en su reemplazo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 23 de enero de 2020 por la Sección Cuarta de esta Corporación, así: DÉJASE sin efectos la sentencia de 11 de septiembre de 2019, y en consecuencia, ORDÉNASE al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta providencia proceda a dictar sentencia de reemplazo, de conformidad con lo expuesto, dentro del medio de control de reparación directa de radicado 2008-00741-01, en la que valore los testimonios de los señores Carmenza Bolaños Bolívar, Segundo Lastre Valencia y Alicia Pelagia Angulo Angulo, en lo relacionado con los perjuicios materiales por lucro cesante negados al menor Maicol Andrés Cuenu Largacha.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclaro voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Poderes visibles a fls. 13 a 15. [2] Fls. 1 – 12. [3] Fl. 46. [4] Fls. 75 y 76. [5] Fls. 77 a 85. [6] Fls. 95 y 96.

La sentencia impugnada fue notificada el 5 de febrero de 2020 y el escrito de impugnación se envió al correo de la Secretaría General de esta Corporación el día 10 del mismo mes y año, es decir, en término de acuerdo al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. [7] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [8] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. [9] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [12] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [15] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [16] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [17]

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará [18]

ARTÍCULO 287. ADICIÓN Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.