ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Por no aplicar sentencias de unificación de la Corte Constitucional / REINTEGRO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA - Topes indemnizatorios y descuentos [C]orresponde a la Sala determinar, si al proferir la sentencia de 21 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” incurrió en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015, SU-054 de 2015, entre otras, al desconocer las reglas que sobre topes indemnizatorios y descuentos por conceptos percibidos desde el momento de la desvinculación, se establecieron en dichas sentencias.

(…) En el caso concreto, el Tribunal accionado decidió no aplicar las reglas sobre topes indemnizatorios y descuentos por conceptos percibidos desde la desvinculación. Lo cual da cuenta que, efectivamente, contrarió el precedente referido. (…) la Sala considera que la razón dada por el Tribunal accionado para apartarse del precedente no es suficiente para desacatar reglas de interpretación dispuestas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional, vigentes y obligatorias para la fecha en que se profirió la sentencia acusada.

En consecuencia, la Sala considera que se cumplen los elementos necesarios para la configuración del vicio planteado por el Icetex, puesto que, en reiteración a lo hasta aquí expuesto, existe un precedente constitucional sobre topes indemnizatorios y descuentos de conceptos percibidos desde la desvinculación que guarda identidad fáctica con el caso de la señora Cristancho;

(…) Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente constitucional contenido en las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015, por lo que se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el Icetex.

REPARACIÓN INTEGRAL - Sólo hay lugar a indemnizar el daño realmente causado Por consiguiente, si un servidor público nombrado en provisionalidad es declarado insubsistente, no puede presumirse que se le generó un daño que se extienda indefinidamente en el tiempo. Primero, porque lo que se infiere es que esa persona seguramente encontrará una manera de auto sostenerse y de aportar a la sociedad.

Y segundo, porque la vinculación en provisionalidad no tiene una vocación de permanencia, al contrario se caracteriza por la limitación temporal; motivo por el que “la indemnización por terminación sin motivación debería proceder conforme al mismo criterio de temporalidad”. (…) la Corte Constitucional ha indicado que a fin de reparar el verdadero daño generado, es procedente descontar de la indemnización cualquier concepto percibido desde la fecha de desvinculación, pues no tiene sentido pagar una indemnización por salarios y prestaciones dejadas de percibir cuando realmente la persona sí obtuvo un sustento por tales conceptos.

Tal escenario implicaría un enriquecimiento sin causa y un pago doble. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Elementos Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00795-00(AC) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR – ICETEX Demandado: JUZGADO 28 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –Icetex, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 4 de marzo de 2020, el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –Icetex (en adelante Icetex), instauró acción de tutela contra el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se CONCEDA el amparo de los derechos fundamentales, debido proceso y derecho a la igualdad, derechos que fueron violentados tanto por el Juez de Primera Instancia Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al desconocer el precedente de las sentencias unificadoras, que establecen la fórmula de indemnización que debe aplicarse para el caso de provisionales que ocupan cargos de carrera y son desvinculados sin motivación, esto es, un tope no máximo de 24 meses de salario.

SEGUNDA: Que se REVOQUE y se deje sin efecto el numeral tercero, literal b, del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, sección segunda, fechado el 23 de marzo de 2018, mediante el cual concedió las pretensiones y ordenó a mi representada pagar a la Señora ADRIANA DEL ROCÍO CRISTANCHO, los sueldos y prestaciones sociales desde el momento de la desvinculación hasta el cumplimiento de la orden y el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D del 21 de noviembre de 2019, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia dentro del radicado No. 110001333502820140056200, en lo relacionado con la orden de pago impartida por el a quo y la cual es objeto de esta acción de tutela.

TERCERA: ORDENAR al Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que dentro del término de quince (15) días, siguientes a la fecha en la que le sea notificada esta providencia, profiera dentro del proceso mencionado en el punto anterior, una nueva sentencia, en la que revoque el numeral tercero, literal b del fallo proferido en primera instancia (…) y el fallo de segunda instancia (…) en lo relacionado con la orden de pago impartida por el a quo y la cual es objeto de esta acción de tutela, y en su lugar límite (sic) el pago de la indemnización conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional (…) en el entendido que únicamente procede el pago de 6 a 24 meses descontando igualmente de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independientemente, haya recibido la demandante. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. Mediante la Resolución No. 572 del 9 de julio de 2009, el Icetex nombró en provisionalidad y por un periodo de seis meses, a la señora Adriana del Rocío Cristancho en el cargo de Analista de la Dirección de Cobranzas. Nombramiento que fue prorrogado hasta la conformación de la lista de elegibles de un concurso de méritos destinado al nombramiento de funcionarios de carrera para la entidad. 2.

A través de la Resolución No. 257 de 25 de abril de 2011, el Icetex terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Adriana del Rocío Cristancho, motivo por el cual, la citada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se anulara tal acto administrativo, y se ordenara su reintegro a la entidad (primer medio de control interpuesto). 2.3.

El Juzgado 3º Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 27 de abril de 2012 accedió a las pretensiones formuladas, en razón a la falta de motivación del acto acusado. En consecuencia, ordenó el reintegro de la señora Cristancho, en provisionalidad hasta que el cargo que desempeñaba fuera ocupado definitivamente por la persona de carrera que obtuviera el derecho.

También dispuso el pago de salarios y prestaciones dejadas de recibir. 2.4. En segunda instancia, esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión – Subsección “F”, mediante sentencia de 9 de mayo de 2013. 2.5. En cumplimiento de tal mandato judicial, la entidad reintegró a la señora Cristancho por un lapso de 6 meses.

Transcurrido ese tiempo, el Icetex nuevamente dio por terminado el nombramiento en provisionalidad mediante la Resolución No. 267 de 20 de marzo de 2014. 2.6. Adriana del Rocío Cristancho demandó al Icetex en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se anulara la Resolución No. 267 de 20 de marzo de 2014, se le reintegrara al cargo que ocupaba y se le pagaran salarios, aportes a pensión y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta el reintegro (segundo medio de control interpuesto). 2.7.

Mediante sentencia del 23 de marzo de 2018, el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones formuladas. En consecuencia, ordenó al Icetex reintegrarla al cargo en el que estuvo nombrada o a uno de similares características, y pagarle los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho desde la fecha en que dejó de trabajar hasta el cumplimiento efectivo de la orden. 2.8.

El 21 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” confirmó la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: “De los hechos narrados y de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que es innegable que la demandante obtuvo su derecho a ser vinculada nuevamente al Icetex, ya que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se declaró la nulidad de la Resolución No. 0257 de 25 de abril de 2011 (fl.22), que la había desvinculado, pues en sentir de los juzgadores de primera y segunda instancia, ese acto administrativo no fue motivado adecuadamente. […] “Esta situación pone de presente que la fuente para vincular nuevamente a la demandante provino de una orden judicial clara y expresa, de la cual se extrae que ella tuvo que haber sido vinculada hasta que el cargo sea provisto definitivamente con quien supere el concurso de méritos definitivamente con quien supere el concurso de méritos.

Así pues, si la entidad demandada quería desvincularla debía confrontar el acto administrativo que así lo hiciera, con la fuente que ordenó su vinculación, esto es, con las decisiones judiciales a que se hizo referencia. […] “El apoderado de la entidad demandada aportó un memorando suscrito por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, en el cual se indica que el cargo que venía desempeñando la demandante fue reubicado a la Vicepresidencia de Operaciones y Tecnología (fl.160).

Además, en dicho documento se pone de presente que actualmente en la entidad existen 13 cargos de Analista Grado 04 que se encuentran provistos en provisionalidad y que por lo tanto, no es posible el reintegro de la demandante, habida cuenta de que se afectaría la situación de la persona que viene ocupando alguno de estos cargos. “Sin embargo, la Sala considera que como la orden de reintegro que se va a efectuar en esta providencia constituye una orden judicial, la entidad debe reintegrar a la demandante a alguno de estos cargos o alguno de igual o superior categoría, sin que se le desmejoren las condiciones respecto de la posición que venía desempeñando.

Ello es así, porque como bien lo dice la coordinadora de Talento Humano de la entidad, esos cargos están provistos bajo la modalidad de nombramiento provisional y por ello, puede disponer de ellos. […] “Finalmente, además del reintegro, se ordenará que se paguen los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la demandante, desde que fue desvinculada, hasta que se efectúe su reintegro, sin solución de continuidad, tal como se decidió en sentencia de primera instancia. Se aclara que aunque el apoderado de la entidad demanda indicó que sobre el reintegro existe un precedente proferido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, en el cual se dijo que deben descontarse de las sumas que se orden (sic) como consecuencia de la reincorporación, aquella recibidas con ocasión de lo percibido en un trabajo público o privado mientras duró la desvinculación, lo cierto es que esta fue proferida con posterioridad al fallo de primera instancia que había ordenado el reintegro sin atención a esta circunstancia, es decir que estamos frente a un caso decidido, pero desconocido por la Administración, razón por la cual se mantendrá la orden en el sentido indicado por el a quo.” […] 3.

Argumentos de la acción La entidad accionante sostuvo que las autoridades judiciales desconocieron el precedente constitucional contenido en las Sentencias SU-691 de 2011, SU- 556 de 2014, SU-053 de 2015, SU-054 de 2015 y SU-354 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, ya que la condena impuesta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, superó el tope máximo permitido para indemnizaciones por desvinculación del cargo, ya que el monto a cancelar fue lo causado desde el momento del retiro hasta el cumplimiento de la orden, lo cual es equivalente a 71 meses de salario.

No obstante, la regla establecida en las providencias mencionadas consiste en que “cuando opera un retiro de un funcionario en provisionalidad, sin motivación, a título indemnizatorio se debe pagar mínimo 6 meses y máximo 24 meses de salario”[1]. Lo que significa que, a todas luces, se desconoció el precedente allí contenido. Agregó que otra razón por la que se configura ese vicio, es porque no se tuvo en cuenta que en el periodo en que la señora Adriana del Rocío Cristancho estuvo desvinculada del Icetex, trabajó en diferentes empresas entre el 2014 al 2020.

Razón por la que las autoridades judiciales accionadas debieron “realizar los descuentos por concepto de lo percibido por el beneficiario en el desempeño, de otras entidades públicas o de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado, teniendo en cuenta que dicho descuento tiene como fin, evitar el enriquecimiento sin causa”[2]. Concretamente, adujo que en octubre de 2015 la señora Cristancho se desempeñó como representante legal de la Compañía de Servicios y Administración Serdán S.A.; empresa que suscribió contrato con la Procuraduría General de la Nación para prestar, en esa entidad, el servicio de aseo y cafetería. Asimismo, indicó que la información que reposa en el Registro Único de Afiliados del Ministerio de Salud corrobora que desde el 31 de octubre de 2013 la señora Cristancho ha estado afiliada en el régimen contributivo de salud con la EPS Sanitas; que el 25 de agosto de 2014 y el 3 de enero de 2016 registran afiliaciones a la Caja de Compensación Colsubsidio, por lo que se presume que desde esa fecha se encuentra laborando; y que desde el 1º de enero de 2019 está asegurada en riesgos profesionales.

Información que en su criterio demuestra que no hay lugar a una indemnización por el tiempo que aquella trabajó en otras entidades o empresas, ya que en esos lapsos no existió daño, pues en tales periodos tuvo un sustento para vivir. No podría presumirse, entonces, que durante los cinco años que duró el proceso judicial, la señora estuvo cesante.

De manera que no procede el doble pago, pues la carga de auto sostenimiento radica en cabeza de aquella, no en el Icetex. También, manifestó que en la sentencia de 19 de enero de 2017 (radicado: 2016-00424-01) la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó que las reglas fijadas en sentencias de constitucionalidad o de unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento.

Razón por la que era deber de los jueces que resolvieron el caso aplicar las sentencias de unificación referidas. Por último, aseguró que en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión el Icetex le solicitó al juez natural, que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tuviera en cuenta las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017, en las que la Corte Constitucional fijó la regla sobre el tope máximo de indemnización, esto es 24 meses de salarios.

Reprochó que el Tribunal accionado se hubiera limitado a sostener que no aplicaría el referido precedente constitucional, debido a que la Sentencia SU-354 de 2017 se profirió con posterioridad al fallo de primera instancia del proceso ordinario, pues en realidad, esta es de fecha 23 de marzo de 2018. Eso quiere decir que la providencia de primera instancia se expidió una vez se encontraba vigente la Sentencia SU-354 de 2017. 4.

Trámite procesal de intervenciones 4.1. Mediante auto 11 de marzo de 2020, se admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda; y se ordenó notificar a la señora Adriana del Rocío Cristancho Rojas en calidad de tercero y a las demás partes procesales. 4.2.

El Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda aseguró que al Icetex no se le han vulnerado sus derechos, puesto que la decisión adoptada obedeció a que la entidad retiró del servicio por segunda vez a la señora Cristancho, a pesar de que existía una orden judicial en la que se establecían las condiciones que debían darse para proceder a la desvinculación. Por consiguiente, concluyó que “las decisiones de instancia, no tienen el menor asomo de desconocer los precedentes judiciales dispuestos por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017, sobre los reconocimientos pecuniarios ordenados pues este caso difiere en gran medida de los estudiados por la Corte Constitucional”[3]. 4.3.

La señora Adriana del Rocío Cristancho Rojas, mediante apoderado judicial, sostuvo que no es cierto que en el recurso de apelación del proceso ordinario el Icetex hubiera pedido que se diera aplicación a las Sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017. Al contrario, en esa oportunidad se limitó a sostener que el nombramiento no podía ser superior a 6 meses y que con el vencimiento del plazo se debía dar por terminado el nombramiento.

En consecuencia, al no haber expuesto tales razones ante el juez natural no se requería pronunciamiento sobre estos, como lo dispone el artículo 320 del Código General del Proceso. Circunstancia que, en su criterio, implica el desconocimiento del requisito de subsidiariedad. Pero más allá de esto, considera que tales sentencias no debían aplicarse en su caso, puesto que el fallo de 21 de noviembre de 2019 fue el producto del cumplimiento de otra providencia judicial en la que se ordenó su reintegro. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” solicitó negar el amparo, pues la razón por la que no se dio aplicación a los precedentes constitucionales referidos por la parte actora consistió en que “en el proceso ordinario no se dio una orden de reintegro ordinario, como normalmente ocurre en esos casos, es decir, no se analizó el despido sin justa causa, sino que se limitó a verificar que no se cumplió a cabalidad una orden judicial que había ordenado el reintegro, y por ende a verificar cuáles habían sido los términos de esa decisión judicial, dentro de los cuales no se encontraba el límite temporal de la indemnización”[4].

En consecuencia, dado el incumplimiento de la orden judicial primigenia, lo procedente era que el restablecimiento del derecho se impartiera en los mismos términos que el mandato original. Lo contrario implicaría aceptar el incumplimiento de las decisiones judiciales, pues se le estaría permitiendo burlarlas abiertamente. También, debe considerarse que los precedentes invocados por la tutelante no estaban vigentes al momento en que se resolvió el primer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y que la orden inicial de reintegro no estuvo condicionada a un límite indemnizatorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[5] y especiales[6] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Con base en los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar, si al proferir la sentencia de 21 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” incurrió en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015, SU-054 de 2015, entre otras, al desconocer las reglas que sobre topes indemnizatorios y descuentos por conceptos percibidos desde el momento de la desvinculación, se establecieron en dichas sentencias. 3.2.

La Sala no ahondará sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por encontrarlos satisfechos. Solo hay lugar a aclarar que, si bien la señora Cristancho aseveró que en presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque en el proceso ordinario el Icetex no alegó que debía aplicarse el precedente constitucional que se invoca en sede de tutela, la Sala desestima tal argumento, considerando que tal precedente sí fue mencionado en el debate ante el juez natural, al punto, que en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo accionado se refirió a lo dicho por la entidad, en los siguientes términos: “Se aclara que aunque el apoderado de la entidad demanda indicó que sobre el reintegro existe un precedente proferido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, en el cual se dijo que deben descontarse de las sumas que se orden (sic) como consecuencia de la reincorporación, aquella recibidas con ocasión de lo percibido en un trabajo público o privado mientras duró la desvinculación, lo cierto es que […]”. 3.3.

De otra parte, a fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se concretará a los argumentos expuestos por el Icetex en el escrito de tutela, relacionados con la aplicación del precedente constitucional que alega como desconocido, sobre topes indemnizatorios y descuentos en caso de reintegro de servidores que se desempeñan en provisionalidad en cargos de carrera.

Por lo que ningún pronunciamiento se hará en relación con la procedencia del segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora Adriana del Rocío Cristancho contra el Icetex. 4. Alcance del defecto por desconocimiento del precedente constitucional, y su análisis del caso concreto 4.1. El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión judicial se vulneró el derecho a la igualdad en un caso concreto, por regla general, es el precedente judicial.

En virtud de este, toda persona tiene derecho de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales; esto es, de obtener una decisión semejante a la que se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

En relación con este defecto, la Corte Constitucional ha dicho que el desconocimiento del precedente constitucional es causal autónoma y específica de procedibilidad, y se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad[7] y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[8], mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, sobre el primer elemento necesario para plantear la trasgresión del precedente, la Sala encuentra que en efecto, existe un precedente con identidad fáctica y jurídica al caso estudiado, pues las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015 versan sobre casos de servidores públicos nombrados provisionalmente en cargos de carrera, posteriormente desvinculados y que también solicitaron judicialmente el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir.

Hechos que se asemejan con completa cercanía a la situación de la señora Adriana del Rocío Cristancho. Bajo ese contexto fáctico, la Corte Constitucional fijó las reglas sobre topes indemnizatorios y los descuentos a los que hay lugar, cuando el servidor percibió ingresos de cualquier índole en el lapso entre la desvinculación y el reintegro efectivo del servidor público.

Puntualmente, en las sentencias aducidas por la entidad accionante, la Corte Constitucional explicó que el principio de la reparación integral busca que la indemnización únicamente indemnice el daño y nada más que este. Por consiguiente, si un servidor público nombrado en provisionalidad es declarado insubsistente, no puede presumirse que se le generó un daño que se extienda indefinidamente en el tiempo.

Primero, porque lo que se infiere es que esa persona seguramente encontrará una manera de auto sostenerse y de aportar a la sociedad. Y segundo, porque la vinculación en provisionalidad no tiene una vocación de permanencia, al contrario se caracteriza por la limitación temporal; motivo por el que “la indemnización por terminación sin motivación debería proceder conforme al mismo criterio de temporalidad”[9].

Por ende, como solo hay lugar a reparar el daño realmente causado, la Corte Constitucional fijó un tope máximo al que debe ajustarse este tipo de indemnizaciones: “[…] siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

“7.8.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. “7.8.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de veinticuatro (24) meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.” […] En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que a fin de reparar el verdadero daño generado, es procedente descontar de la indemnización cualquier concepto percibido desde la fecha de desvinculación, pues no tiene sentido pagar una indemnización por salarios y prestaciones dejadas de percibir cuando realmente la persona sí obtuvo un sustento por tales conceptos.

Tal escenario implicaría un enriquecimiento sin causa y un pago doble. En palabras de la Corte Constitucional: “[…] como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.

De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente[10].” […] 4.3. Todo lo anterior demuestra que existe un precedente sobre topes indemnizatorios y descuentos; y que el caso de la señora Adriana del Rocío Cristancho guarda similitud fáctica con las sentencias invocadas por el Icetex, por tratarse de una servidora nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, que solicitó el reintegro y la indemnización por salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de su retiro de la entidad.

Respecto al segundo elemento para la configuración del defecto planteado –que tales decisiones sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente–, se advierte que las providencias invocadas por el Icetex constituyen precedentes vigentes y obligatorios, debido a que se trata de sentencias de unificación proferidas por el órgano de cierre en materia constitucional.

Por definición, entonces, tales decisiones resultan vinculantes para todos los jueces de la República, pues en estas la Corte Constitucional fija el alcance de derechos fundamentales y sienta su posición unificada sobre una materia particular. A su vez, el precedente descrito está vigente, pues la Corte Constitucional no ha modificado el criterio expuesto.

A lo que se suma que tal precedente ya regía al momento de proferir la sentencia ahora controvertida, pues esta se dictó el 21 de noviembre de 2019, fecha en la que ya se habían expedido todos los fallos referidos por el Icetex. 4.4. De otro lado, para la configuración del desconocimiento del precedente debe acreditarse que la autoridad judicial accionada efectivamente contrarió el precedente y que no expuso las razones que tuvo para apartarse del mismo. 4.4.1.

En el caso concreto, el Tribunal accionado decidió no aplicar las reglas sobre topes indemnizatorios y descuentos por conceptos percibidos desde la desvinculación. Lo cual da cuenta que, efectivamente, contrarió el precedente referido. La razón de tal postura consistió en que para el momento en que se profirió la decisión judicial de primera instancia, las sentencias invocadas por la entidad tutelante aún no existían.

Textualmente, el Tribunal justificó su decisión en los siguientes términos: “Finalmente, además del reintegro, se ordenará que se paguen los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la demandante, desde que fue desvinculada, hasta que se efectúe su reintegro, sin solución de continuidad, tal como se decidió en sentencia de primera instancia. Se aclara que aunque el apoderado de la entidad demanda indicó que sobre el reintegro existe un precedente proferido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 2017, en el cual se dijo que deben descontarse de las sumas que se orden (sic) como consecuencia de la reincorporación, aquella recibidas con ocasión de lo percibido en un trabajo público o privado mientras duró la desvinculación, lo cierto es que esta fue proferida con posterioridad al fallo de primera instancia que había ordenado el reintegro sin atención a esta circunstancia, es decir que estamos frente a un caso decidido, pero desconocido por la Administración, razón por la cual se mantendrá la orden en el sentido indicado por el a quo. […] (Resalto intencional).

En el mismo sentido, al pronunciarse sobre el escrito de tutela, el Tribunal accionado sostuvo que dichas sentencias de unificación no guardaban similitud fáctica con el caso de la señora Adriana del Rocío Cristancho, debido a que en el segundo medio de control interpuesto, únicamente se estaba dando cumplimiento a la orden primigenia, es decir, a lo decidido en el primer medio de control tramitado.

Razonamiento frente al cual la Sala discrepa. 4.4.2. La Sala no desconoce que el asunto analizado representa una singularidad, en la medida que ya se había surtido un proceso previo por el primer retiro del servicio dela señora Cristancho, en el que se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, sin efectuar los descuentos correspondientes ni imponiendo los topes a que hace referencia la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sin embargo, resulta claro que el segundo medio de control interpuesto, se admitió, tramitó y decidió como uno nulidad y restablecimiento del derecho, de allí que el juez natural tuviera la obligación de adecuar su estudio a la jurisprudencia vinculante y vigente para el momento en que adoptó su decisión. Y la razón obedece a que más allá de las condiciones particularísimas del caso de la señora Cristancho, el juez natural no podía abstraerse de las reglas fijadas en el ordenamiento jurídico, fueran de naturaleza legal o jurisprudencial.

Al ser así, el precedente constitucional sobre topes indemnizatorios y descuentos ya mencionado, era prevalente sobre la sentencia proferida en el primer medio de control interpuesto. Esto no solo responde a la naturaleza vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, sino también al deber de garantizar el principio de sostenibilidad de las finanzas públicas, como bien lo explicó la Corte Constitucional en las sentencias cuyo desconocimiento alegó el Icetex. 4.4.3.

Así las cosas, lo relevante era que para el 2019 –año en el que se dictó la providencia ahora controvertida– ya la Corte Constitucional había determinado que una indemnización plena para personas que apenas gozaban de una estabilidad laboral relativa y que habían percibido ingresos por otros conceptos desde la desvinculación hasta el reintegro no estaba acorde con los principios de proporcionalidad, justicia material, equidad y reparación; y que por el contrario, tal pago podría constituir un enriquecimiento sin causa.

De ahí que esas consideraciones eran vinculantes y obligatorias para el juez natural. 4.5. No se puede perder de vista, además, que el motivo por el que el Tribunal accionado consideró que la Resolución No. 267 de 20 de marzo de 2014 estaba falsamente motivada, consistió en que el Icetex decidió desvincular por segunda vez a la señora Cristancho a pesar de que en un primer proceso se le ordenó no hacerlo hasta que el cargo fuera provisto definitivamente con quien superara el concurso de méritos.

Sin embargo, que se haya llegado a tal conclusión, no significa que el Tribunal debiera mantener el mismo criterio allí adoptado sobre la indemnización. En otras palabras, una cosa era el análisis relativo a la permanencia de la servidora hasta que se nombrara la persona que accediera al cargo por concurso de méritos; y otra, la forma de restablecer el derecho, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de retiro del servicio.

Por tal razón, nada obstaba para que el Tribunal acogiera el precedente constitucional relativo a los criterios sobre topes indemnizatorios y descuentos, en caso de reintegro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. Así las cosas, la Sala considera que la razón dada por el Tribunal accionado para apartarse del precedente no es suficiente para desacatar reglas de interpretación dispuestas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional, vigentes y obligatorias para la fecha en que se profirió la sentencia acusada. 4.6.

En consecuencia, la Sala considera que se cumplen los elementos necesarios para la configuración del vicio planteado por el Icetex, puesto que, en reiteración a lo hasta aquí expuesto, i) existe un precedente constitucional sobre topes indemnizatorios y descuentos de conceptos percibidos desde la desvinculación que guarda identidad fáctica con el caso de la señora Cristancho; ii) tales decisiones son vinculantes, dada la naturaleza de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional; iii) la decisión judicial cuestionada, en sede de tutela, es contraria al precedente vinculante; y iv) no se considera válida ni suficiente la justificación dada por el tribunal accionado para apartarse de tales reglas constitucionales. 4.7.

Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente constitucional contenido en las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015, por lo que se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el Icetex.

En consecuencia, se dejará parcialmente sin efectos la sentencia del 21 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, únicamente en lo relacionado con el restablecimiento del derecho reconocido como consecuencia de la nulidad de la Resolución No. 267 de 20 de marzo de 2014, y se le ordenará a dicha autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera una sentencia complementaria en la que se tengan en cuenta las consideraciones contenidas en esta providencia, relativas a los criterios sobre topes indemnizatorios y descuentos en caso de reintegro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, referidos en las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso invocados por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –Icetex, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

En consecuencia, dejar parcialmente sin efectos la sentencia del 21 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, esto es, únicamente en lo relacionado con el restablecimiento del derecho reconocido como consecuencia de la nulidad de la Resolución No. 267 de 20 de marzo de 2014. 3.

Asimismo, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera una sentencia complementaria en la que se tengan en cuenta las consideraciones contenidas en esta providencia, relativas a los criterios sobre topes indemnizatorios y descuentos en caso de reintegro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, referidos en las Sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015. 4.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 5. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 6. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 11. [2] Folio 11. [3] Folio 4 del memorial de contestación presentado por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. [4] Folio 2 del memorial de contestación presentado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. [5] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [6] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [7] Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. [8] Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. [9] Corte Constitucional.

Sentencia SU-054 de 2015. [10] Corte Constitucional. Sentencia SU-556 de 2014.