TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se tuvo en cuenta jurisprudencia del Consejo de Estado sobre inclusión de bonificación por actividad salarial como factor salarial / BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL –No constituye factor salarial cuando se devengó con anterioridad al 1º de enero de 2009 Al revisar la sentencia atacada se evidenció que cuando la autoridad judicial demandada citó las sentencias del Consejo de Estado antes mencionadas, contextualizaba la postura jurisprudencial sobre los antecedentes y naturaleza de la bonificación por actividad judicial, esto es, que se trataba de una suma adicional a la asignación básica, para mejorar el salario, y que fue constituida sin carácter salarial, pero que dicha naturaleza cambió a partir del 1º de enero de 2009, por lo que su inclusión como factor salarial antes de esa fecha no era viable.

Para la Sala, dichos precedentes sí podían ser el sustento de la decisión atacada porque se refieren a la bonificación por actividad judicial y desde cuando esta tiene carácter de factor salarial para efectos pensionales, supuestos fácticos y jurídicos aplicables al caso específico del demandante. Ahora bien, el demandante afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional sobre el principio de la retrospectividad de la ley y citó las sentencias T-110 de 2011 y T-415 de 2017.

Es del caso precisar que esta Sección considera que las sentencias citadas como desconocidas no constituye precedente, pues no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sino por las Salas de Revisión, por lo que representan criterios auxiliares de interpretación. Con todo, la Sala, al verificar la providencia enjuiciada, evidenció que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca especificó que en el caso en estudio no era aplicable el principio de retrospectividad reclamado por el hoy demandante pues en torno a la inclusión de la bonificación por actividad judicial ya existía jurisprudencia del Consejo de Estado que indicaba la no viabilidad de la inclusión de esta como factor salarial cuando dicho rubro se devengó con anterioridad al 1º de enero de 2009.

En consecuencia, para esta Sección el desconocimiento del precedente alegado no se presentó porque el tribunal demandado explicó por qué no era posible aplicar el principio de retrospectividad en el caso en estudio. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Memorial contentivo del cálculo efectuado por una parte no constituye prueba En el asunto bajo examen, el demandante afirma que la prueba que no se valoró se encuentra en un cuadro que se insertó en el memorial de contestación de la demanda, en el cual se evidenciaba que las diferencias aritméticas alegadas por la UGPP se debieron a la indexación de la primera mesada pensional.

Para esta Sala la información incluida en el memorial de contestación de la demanda no constituye un medio probatorio, sino un sustento de los argumentos exceptivos propuestos por el señor [I. V.] contra las pretensiones de la UGPP. Sin embargo, al revisar la providencia antes transcrita, se constató que la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta el argumento expuesto por el señor [V.H.], pero descartó el argumento respecto de que dichas diferencias correspondían a la indexación de la primera mesada pensional, puesto que de los antecedentes del acto demandado y de las consideraciones del mismo no era posible constatar que tal variación correspondiera a esta circunstancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-000473-00 (AC) Actor: ISRAEL VILLAQUIRÁN HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Israel Villaquirán Herrera en nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Israel Villaquirán Herrera ejerció una acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al debido proceso y al mínimo vital y a los principios de retroactividad y favorabilidad que fueron presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 25 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se decidió confirmar la sentencia del 6 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, decisión emitida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (acción de lesividad) interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el señor Israel Villaquirán Herrera, al cual le fue asignado el número de radicación 760013333009201400150.

En consecuencia, la parte actora solicitó: “Con base en los hechos descritos anteriormente, solicito con todo respeto, a los señores Magistrados del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: 5.1. PROTEGER mis derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social en pensiones (Art. 48 C.P.), el mínimo vital (Art. 13 C.P.), derechos adquiridos en pensiones (Art. 48 C.P. en la adición contenida en el Acto Legislativo No. 1 de 2005), el debido proceso (Art. 29 C.P.) y la dignidad humana (Art. 1 C.P.), el principio de favorabilidad en pensiones (Art. 53 C.P.) vulnerados por la Sala de Decisión Presidida por el señor Magistrado doctor FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ y como acompañantes los señores Magistrados doctor RONALD OTTO CEDEÑO BLUME y el doctor JHON ERICK CHAVES BRAVO del HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al proferir la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, pero que sólo me fue notificada vía correo electrónico el pasado 16 de enero de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / UGPP contra el suscrito ISRAEL VILLAQUIRÁN HERRERA. 5.2.

DEJAR sin efecto la referida sentencia, para que dentro del término que consideren adecuado, profiera una nueva, en la que se declare probado el medio exceptivo que presenté por no haberse desvirtuado por la demandante, en el trámite del proceso, la presunción de legalidad de la Resolución número RDP 0123598 del 19 de marzo de 2013, por la cual se ordenó la reliquidación de mi pensión mensual vitalicia de vejez.”2 2.

Hechos Advirtió que la UGPP interpuso una demanda el 24 de abril de 2014, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (acción de lesividad) con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 013598 del 19 de marzo de 2013, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de su pensión mensual de vejez para incluir otros factores en el ingreso base de liquidación, entre los que estaba la bonificación por actividad judicial.

La demanda se sustentaba en que el acto administrativo demandado no debía incluir la bonificación por actividad judicial, puesto que la misma no es factor salarial y, además, existía una diferencia porcentual entre lo certificado y lo verdaderamente devengado. Señaló que el trámite de primera instancia fue adelantado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y una vez admitida la demanda, dentro del término legal, se presentó la contestación a la misma, memorial en el que se indicó que el acto administrativo demandado estaba ajustado a derecho y presentó la excepción de mérito denominada “carencia total de objeto de las pretensiones contenidas en el libelo de demanda”.

Explicó que el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali profirió la sentencia de primera instancia el 6 de octubre de 2015, decisión en la cual declaró la nulidad de la Resolución RDP 013598 de 2013 por cuanto su motivación va en contravía de los postulados normativos y jurisprudenciales de la norma que regulaba la prestación económica objeto de pronunciamiento, esto es, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971.

Además, precisó la autoridad judicial que, en lo que respecta a la bonificación de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, deberían estar incluidos en el ingreso base de liquidación en una doceava parte del total percibido por cada concepto y no sobre el cien por ciento de los factores, pues ello encuentra concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, al advertir que cuando el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensual, el promedio se obtendría dividiendo el monto de dichas primas recibidas en el último año de servicio por 12 y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual y deberá excluir la bonificación por actividad judicial porque esta no constituyó factor salarial para el último año de servicio.

La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia fue la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. RDP 013598 de19 de marzo de 2013, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por la cual se ordenó la reliquidación de una pensión mensual vitalicia de vejez en favor del señor ISRAEL VILLAQUIRÁN HERRERA, identificada (sic) con cédula de ciudadanía (…)

SEGUNDO: ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP que profiera un nuevo acto administrativo, a través del cual se realice una nueva liquidación de la pensión de vejez del señor ISRAEL VILLAQUIRAN HERRERA, identificada (sic) con cédula de ciudadanía (…), en los términos de la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” Indicó que contra dicha decisión interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2019, modificó el ordinal segundo del fallo apelado y confirmó en lo demás. La decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se basó en que no era viable dar aplicación a lo dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015, como lo consideró el juzgado de primera instancia, pues la regla general es que todo cambio jurisprudencial que altere de manera sustantiva el contenido y el alcance de las competencias estatales, los derechos de las personas o los mecanismos de protección de los mismos, necesariamente debe ser adaptado e interpretado con efecto prospectivo y, por tanto, serán aplicadas a las situaciones que se presenten o se estudien a partir de la fecha de su adopción. Por lo tanto, concluyó que la orden de reliquidación de la pensión debía modificarse, para en su lugar, disponer que el nuevo acto administrativo mediante el cual se realice la nueva liquidación de la pensión del señor Villaquirán Herrera debía proferirse con la aplicación íntegra de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta los factores que se incluyeron en el acto demandado, pero en la cuantía certificada por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, debidamente indexada y excluyendo de ella el rubro por concepto de bonificación por actividad judicial.

Frente a los demás aspectos abordados en el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali. 3. Sustento de la petición Manifestó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente judicial sobre el fenómeno de la retrospectividad establecido por las altas cortes.

Sostuvo que la decisión atacada fundamentó sus consideraciones en las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de febrero de 2014 (radicación 17001233100020100040501) y 2 de febrero de 2017 (radicación 50001233100020120026001), las cuales no pueden ser precedente o antecedente para el caso en estudio porque los aspectos fácticos de estos procesos no son similares a los que dieron origen al proceso atacado.

Explicó que en las sentencias citadas como fundamento de la decisión no se mencionó o discutió la inclusión o no de la bonificación por actividad judicial ni se trató el tema de la retrospectividad, el cual fue el sustento de la excepción interpuesta al contestar la demanda y del recurso de apelación. Alegó que debía tenerse en cuenta como factor para calcular el ingreso base de liquidación la bonificación de actividad judicial porque si bien, al momento en que se retiró de la Rama Judicial esta prestación no constituía factor salarial, lo cierto es que cuando adquirió el derecho, esto es, cuando alcanzó la edad requería para pensionarse, sí tenía dicho carácter.

Esto es así, puesto que, conforme al Decreto 3900 de 2008, desde el 1º de enero de 2009 esta bonificación constituía factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación para la pensión y él adquirió el derecho pensional el 18 de abril de 2010. Precisó que la figura de la retrospectividad de la ley ha sido tratada por la Corte Constitucional en las sentencias T-110 de 2011 y T-415 de 2017, en las que se aclaró que es un fenómeno de la aplicación de la ley en el tiempo que ocurre cuando existe la posibilidad de aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigencia, nunca vieron definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permitiera su resolución definitiva.

Por lo tanto, no habría razón para que no se aplique la norma que regula o modifica una situación jurídica surtida con anterioridad a la vigencia de la norma. Aseguró que, además, la autoridad judicial demandada aclaró que existía una diferencia entre los factores liquidados y los factores certificados por la entidad nominadora sin tener en cuenta que dicha diferencia se debió a la indexación de la primera mesada pensional, lo cual se explicó con claridad en la contestación de la demanda.

Afirmó que se incurrió en un defecto fáctico al no haber valorado, en debida forma, los cálculos realizados en el memorial de contestación de la demanda en el que se indicó que la diferencia entre los valores certificados como devengados y los valores sobre los cuales se realizó la reliquidación, se debió a la indexación de la primera mesada pensional. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 13 de febrero de 20203 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como demandados, y se ordenó comunicar al juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y al director general de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como terceros con interés en el resultado del proceso de la referencia. Adicionalmente, se solicitó en calidad de préstamo el expediente 76001333300920140015001 correspondiente al proceso de reparación directa iniciado por la UGPP contra el señor Villaquirán Herrera. 5.

Argumentos de defensa 5.1. Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali El titular del despacho judicial indicó que no haría ningún pronunciamiento sobre las manifestaciones realizadas por el actor porque estas giran en torno a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia. Señaló que no vulneró o amenazó los derechos fundamentales del señor Villaquirán Herrera y solicitó que se denegaran las pretensiones invocadas por este. 5.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social La subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que la UGPP reconoció y pagó al demandante la reliquidación de una pensión en la que se incluyó un factor salarial que, para la época en la que prestó sus servicios no estaba destinado como tal, razón por la cual no debía tenerse en cuenta al momento de la reliquidación pensional y, por tanto, dio lugar a la acción de lesividad cuya decisión definitiva se pretende dejar sin efectos vía tutela, sin tener en cuenta que un error de la administración no genera el derecho y por tanto, no puede pretenderse ser beneficiario de un derecho que no posee, con lo cual afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Alegó que la acción de tutela es improcedente porque lo pretendido por el actor es sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural de la causa, autoridad judicial que, con base en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso en estudio, confirmó el fallo dictado por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali.

Añadió que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar prestaciones sociales y acceder a las pretensiones del actor llevaría consigo una violación a las normas y la jurisprudencia aplicable. 5.3. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Pese a haber sido debidamente notificado4 no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19915, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20156, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con la providencia del 25 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales del señor Israel Villaquirán Herrera, al haber confirmado la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali que declaró la nulidad de la resolución con la cual se había reliquidado la pensión del actor, decisión que a juicio del demandante se profirió con desconocimiento del precedente e incurrió en un defecto fáctico.

Sin embargo, de manera previa a resolver se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva se estudiará iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.1. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 3.1.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la UGPP en contra del demandante, proceso identificado con el radicado 760013333009201400150. 3.1.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual fue notificado por correo electrónico el 16 de enero de 202010, mientras que la petición de amparo se presentó el 10 de febrero de 2020, por lo que, desde el 22 de enero de 2020, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 3.1.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa ordinario o extraordinario para controvertir la decisión que, en su concepto, vulneró sus derechos fundamentales. Esto es así, puesto que los argumentos expuestos por el demandante no se adecúan a los requisitos expuestos en el CPACA sobre los recursos extraordinarios. 3.1.4.

Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial11, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales12. 4. Caso concreto En el sub lite la parte actora consideró que sus derechos fundamentales fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con ocasión de lo decidido en la providencia del 25 de septiembre de 2019, que modificó el ordinal segundo y confirmó en lo demás la decisión proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución RDP 13598 del 19 de marzo de 2013, acto administrativo que efectuó una reliquidación de la pensión de vejez del señor Villaquirán Herrera con la inclusión de la bonificación por actividad judicial y con montos diferentes a los certificados por la Rama Judicial como empleadora.

A juicio del demandante, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el precedente del Consejo de Estado, por indebida aplicación de unas providencias que no podían ser sustento de la decisión, y por omisión en la aplicación de las providencias de la Corte Constitucional que desarrollaron el principio de la retrospectividad de la ley.

Igualmente, indicó que la providencia atacada incurrió en un defecto fáctico por no haber valorado en debida forma los cálculos realizados en el memorial de contestación de la demanda en el que se indicó que la diferencia entre los valores certificados como devengados y los valores sobre los cuales se realizó la reliquidación se debió a la indexación de la primera mesada pensional.

La Sala para resolver el problema jurídico planteado tendrá en cuenta: 4.1. Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: Mediante la sentencia del 25 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó el ordinal segundo y confirmó en lo demás la providencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Cali que accedió a las pretensiones de la demanda.

El fallo mencionado consideró que en la reliquidación de la pensión del señor Villaquirán Herrera no podía incluirse la bonificación por actividad judicial, dado que dicho rubro no tenía carácter salarial para la época en la que el demandante prestó sus servicios a la Rama Judicial. Para llegar a esta conclusión realizó el siguiente análisis13: “(…) Ciertamente, en el caso de autos, se tiene acreditada como fecha de retiro del señor Israel Villaquirán Herrera, el 7 de septiembre de 2008, fecha ésta para la cual la bonificación por actividad judicial no tenía carácter salarial, pues como arriba se reseñó dicha bonificación se creó mediante el Decreto 3131 de 2005, sin otorgarle carácter salarial, a través del Decreto 3900 de 2008.

Y sabido es, que son los rubros que se devengaron y tenían connotación salarial, los únicos que se deben tener en cuenta en la liquidación prestacional pensional, y en tales condiciones, no es aplicable el principio de retrospectividad reclamado por el demandado en su escrito de apelación, respecto de la inclusión de la bonificación por actividad judicial, pues en torno al tema ya existe postura jurisprudencial reiterada del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que clarifica, no ser viable su inclusión como factor salarial, cuando dicho rubro se devengó antes del 1 de enero de 2009, como en el caso que ocupa la atención de la Sala, pues si bien es cierto la pensión del demandado Israel Villaquirán Herrera, fue reconocida mediante Resolución RDP 007074 del 6 de agosto de 2012, también es cierto que su desvinculación como funcionario de la Rama Judicial data del 7 de septiembre de 2008, fecha en la que como vimos, la bonificación por actividad judicial, carecía de carácter salarial.

Bajo este panorama, la providencia de primera instancia se debe confirmar en torno a la orden de excluir de la reliquidación efectuada a través del acto administrativo acusado, la bonificación por actividad judicial, pues como ya se explicó no constituía factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional del actor. En sentido similar, la Sala estima que en efecto los factores que se incluyeron en la liquidación pensional deben corresponder a los certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, situación que no acontece en el caso de autos, pues en efecto al cotejar los valores señalados el certificado expedido por dicha Dirección, con los descritos en el acto administrativo acusado, los mismos difieren en sus montos, y en dicho acto, ni en sus antecedentes se indica que tal variación corresponda a la indexación de la primera mesada pensional, que por ley debía aplicar al demandado.

Por manera que, hay lugar a ordenar la nulidad del referido acto administrativo, para que en su lugar se realice la reliquidación con apego a los valores certificados por la Dirección Seccional de Administración Judicial, teniendo en cuenta como lo indicó el Juez de primera instancia en la parte considerativa, que los factores tales como: “… bonificación de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, deberán ser incluidos en una doceava parte del total percibido por cada concepto y no sobre el cien por ciento de los factores, pues ello encuentra concordancia además, con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, al advertir que cuando el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas recibidas en el último año de servicio por 12 y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual y finalmente, se deberá excluir como factor salarial a la bonificación por actividad judicial por las razones expuestas en precedencia. La reliquidación que se realice no podrá vulnerar la actualización monetaria, es decir, al momento de efectuarse las operaciones aritméticas de rigor sobre la mesada pensional, se deberá traer a valor presente debidamente indexado conforme al índice de precios al consumidor (IPC).”.

(…)” 4.2. Desconocimiento del precedente Alega la parte demandante que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las sentencias del 27 de febrero de 2014 y 2 de febrero de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que los supuesto fácticos en que se sustentaron dichas providencias no tienen relación con los hechos en que se fundamentó la sentencia atacada, puesto que el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión se presentó con anterioridad al 1 de enero de 2009, fecha en la cual la bonificación por actividad judicial adquirió el carácter salarial para efectos pensionales.

Para esta Sala14 el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho.

Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para revisar los argumentos expuestos por el actor, inicialmente es necesario indicar que el demandante cumplió con la carga de determinar las providencias indebidamente aplicadas y su incorrecta incidencia en el caso en estudio.

La sentencia del 27 de febrero de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez, trató el tema de una funcionaria de la rama judicial que pretendía la reliquidación de la pensión de vejez para que se incluyera, entre otros, la bonificación por actividad laboral.

En esta decisión, luego de estudiar las normas que regulan dicha prestación, el Consejo de Estado consideró que fue creada por el Decreto 3131 de 2005, a favor de jueces y fiscales delegados, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y que no constituía salario, disposición que fue encontrada ajustada a la legalidad por el alto tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante sentencia del 19 de junio de 2008.

Sin embargo, precisó que el carácter de este emolumento cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de 2008, según el cual constituye factor salarial para determinar las cotizaciones al sistema de seguridad social de salud y pensiones. En este pronunciamiento se concluyó que, al existir un pronunciamiento judicial respecto de la legalidad de la expresión “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 3900 de 2008, por medio del cual se le confirió tal connotación. A la misma conclusión llegó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del 2 de febrero de 2017, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en proceso con radicado 5001233100020120026001.

Al revisar la sentencia atacada se evidenció que cuando la autoridad judicial demandada citó las sentencias del Consejo de Estado antes mencionadas, contextualizaba la postura jurisprudencial sobre los antecedentes y naturaleza de la bonificación por actividad judicial, esto es, que se trataba de una suma adicional a la asignación básica, para mejorar el salario, y que fue constituida sin carácter salarial, pero que dicha naturaleza cambió a partir del 1º de enero de 2009, por lo que su inclusión como factor salarial antes de esa fecha no era viable.

Para la Sala, dichos precedentes sí podían ser el sustento de la decisión atacada porque se refieren a la bonificación por actividad judicial y desde cuando esta tiene carácter de factor salarial para efectos pensionales, supuestos fácticos y jurídicos aplicables al caso específico del demandante. Ahora bien, el demandante afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional sobre el principio de la retrospectividad de la ley y citó las sentencias T-110 de 2011 y T-415 de 2017.

Es del caso precisar que esta Sección considera que las sentencias citadas como desconocidas no constituye precedente, pues no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sino por las Salas de Revisión, por lo que representan criterios auxiliares de interpretación. Con todo, la Sala, al verificar la providencia enjuiciada, evidenció que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca especificó que en el caso en estudio no era aplicable el principio de retrospectividad reclamado por el hoy demandante pues en torno a la inclusión de la bonificación por actividad judicial ya existía jurisprudencia del Consejo de Estado que indicaba la no viabilidad de la inclusión de esta como factor salarial cuando dicho rubro se devengó con anterioridad al 1º de enero de 2009.

En consecuencia, para esta Sección el desconocimiento del precedente alegado no se presentó porque el tribunal demandado explicó por qué no era posible aplicar el principio de retrospectividad en el caso en estudio. Por lo expuesto, la Sala considera que el desconocimiento del precedente alegado por el demandante no se presentó. 4.3. Defecto fáctico Esta Sala de Decisión15, en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

En el asunto bajo examen, el demandante afirma que la prueba que no se valoró se encuentra en un cuadro que se insertó en el memorial de contestación de la demanda, en el cual se evidenciaba que las diferencias aritméticas alegadas por la UGPP se debieron a la indexación de la primera mesada pensional. Para esta Sala la información incluida en el memorial de contestación de la demanda no constituye un medio probatorio, sino un sustento de los argumentos exceptivos propuestos por el señor Israel Villaquirán contra las pretensiones de la UGPP.

Sin embargo, al revisar la providencia antes transcrita, se constató que la autoridad judicial demandada sí tuvo en cuenta el argumento expuesto por el señor Villaquirán Herrera, pero descartó el argumento respecto de que dichas diferencias correspondían a la indexación de la primera mesada pensional, puesto que de los antecedentes del acto demandado y de las consideraciones del mismo no era posible constatar que tal variación correspondiera a esta circunstancia. En consideración a lo anterior, la Sala concluye que el defecto fáctico alegado no se presentó. Por todo lo expuesto, al no encontrar configurados los defectos alegados por el demandante, la Sala negará el amparo solicitado.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de tutela presentada por el señor Israel Villaquirán Herrera en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con ocasión de la decisión proferida el 25 de septiembre de 2019, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase el expediente 76001333300920140015001, allegado a esta Corporación en calidad de préstamo por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado