MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y CONTROL SANITARIO – Para evitar la propagación del CORONAVIRUS COVID 19 / MINISTERIOS DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – Resolución conjunta por medio de la cual se establece el mecanismo para priorizar la distribución y venta, al por mayor y al detal, de los productos señalados en los Decretos 462 y 463, ambos de 2020, así como la autorización para exportación de los productos restringidos por el Decreto 462 de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – De la Resolución 0457 de 2020 expedida por autoridades del orden nacional con fundamento en un decreto que no es legislativo / IMPROCEDENCIA DE CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE CIRCULAR – Porque no fue expedida en desarrollo de un decreto legislativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento [E]l control inmediato de legalidad no es procedente respecto de la Resolución nro. 0457 del 2 de abril de 2020, por las siguientes razones: (i) Aunque se trata de un acto de carácter general proferido en ejercicio de la función administrativa, su propósito no es reglamentar un decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

(ii) Lo anterior, debido a que las atribuciones legales con fundamento en las cuales se profirió la Resolución nro. 457 de 2020, como allí mismo se indica, son las previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto 210 de 2003 y en el artículo 2 del Decreto 4107 de 2011, disposiciones que se refieren, respectivamente, al objetivo y funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Salud y Protección Social.

(iii) Ahora bien, aunque dentro de las atribuciones legales para la expedición de dicho acto también se hizo alusión al parágrafo 1 del artículo 2 y al parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 462 de 2020 así como al parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 463 de 2020, el Despacho advierte que éstos no son decretos legislativos, puesto que, las facultades invocadas para su expedición se circunscribieron a “las conferidas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, las Leyes 7 de 1991 y 1609 de 2013, en consonancia con la declaratoria de emergencia sanitaria dispuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020”.

Tales facultades están relacionadas con la competencia del Presidente de la República para proferir decretos que desarrollan leyes marco en materia de aranceles y las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país. Asimismo, los Decretos 462 y 463 de 2020 citaron como fundamento para su expedición la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, “por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; no obstante, las medidas previstas en tal resolución (nro. 385) no son desarrollo del Decreto Legislativo 417, el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, proferido de manera posterior, esto es, el 17 de marzo del año en curso por el Gobierno Nacional.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Reglas [E]l control inmediato de legalidad asignado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en particular, al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se ejerce respecto de los actos de carácter general dictados en ejercicio de función administrativa que constituyan el desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. En consecuencia y según lo previsto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de este medio de control debe tratarse de: (i) actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, y (ii) que desarrollen decretos legislativos, esto es, decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional al amparo del decreto que declara el estado de excepción, sin que en ellos esté comprendido el mismo “decreto legislativo” que hace dicha declaratoria, pues el desarrollo inmediato de éste no se produce a través de actos administrativos generales.

Por ende, los actos que desarrollan la emergencia económica, social, y ecológica declarada con fundamento en el artículo 215 Superior, son los decretos legislativos, cuya finalidad exclusiva es “conjurar la crisis” e “impedir la extensión de sus efectos” y se deben referir “a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.

Mientras que los actos que desarrollan los decretos legislativos son expedidos en ejercicio de función administrativa, tienen como propósito reglamentarlos y sobre ellos recae el control inmediato de legalidad, en razón a que se profieren, no como expresión de una facultad administrativa ordinaria de reglamentación de leyes del Congreso de la República, sino para ejecutar actos dictados al amparo de una facultad legislativa excepcional del Presidente de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 457 DE 2020 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0457 DE 2020 (2 de abril) MINISTERIOS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 18 ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01699-00(CA)A Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN 0457 DEL 2 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 0457 del 2 de abril de 2020, “Por medio de la cual se establece el mecanismo para priorizar la distribución y venta, al por mayor y al detal, de los productos señalados en los Decretos 462 y 463, ambos de 2020, así como la autorización para exportación de los productos restringidos por el Decreto 462 de 2020”, expedida de manera conjunta por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo.

NO AVOCA CONOCIMIENTO Correspondió por reparto[1] a este Despacho el conocimiento de la Resolución nro. 0457 del 2 de abril de 2020, “Por medio de la cual se establece el mecanismo para priorizar la distribución y venta, al por mayor y al detal, de los productos señalados en los Decretos 462 y 463, ambos de 2020, así como la autorización para exportación de los productos restringidos por el Decreto 462 de 2020”, proferida de manera conjunta por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo.

El despacho para decidir si corresponde avocar el conocimiento del asunto estudiará: (i) los supuestos que deben estar cumplidos para la procedencia del control inmediato de legalidad y (ii) el caso concreto. 1. Supuestos para la procedencia del control inmediato de legalidad De conformidad con lo señalado por el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213  de la norma superior que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad pública, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta (30) días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa (90) días en el año calendario.

Mediante dicha declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, los cuales deberán referirse a las materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia. La Corte Constitucional ha precisado que son decretos legislativos los que expide el Presidente de la República, tanto para declarar los estados de excepción, establecidos en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política, como aquellos mediante los cuales hace uso de las atribuciones legislativas de que queda revestido por la declaratoria de dichos estados; así, en sentencia C-802 de 2002[2], refiriéndose al estado de conmoción interior, explicó: “c) No cabe duda, además, que el decreto declaratorio del estado de conmoción interior tiene la fuerza y el valor material de la ley, pues es un acto que produce innegables efectos jurídicos, toda vez que habilita al Presidente de la República para ejercer facultades legislativas excepcionales, para tomar medidas como legislador extraordinario bajo un régimen jurídico de anormalidad.

Es claro que en virtud del decreto declaratorio de la conmoción existe una competencia legislativa que se radica en el ejecutivo. El rango legislativo de este decreto no se deriva del hecho de que no suspenda ninguna ley, pues se pueden dictar decretos legislativos que no requieren suspender una ley, tal como ocurre con aquellos que, verbi gratia, decretan un impuesto.

En suma, debe concluir la Corte que la Constitución ha establecido dos tipos de decretos legislativos: Los declarativos del estado de conmoción, con fuerza de ley porque constituyen una auto habilitación para legislar y los decretos de desarrollo de esas facultades excepcionales.” (se destaca) En ese sentido, señaló que: “(…) e) La Corte es el juez constitucional de los estados de excepción. La Carta Política confía a la Corte Constitucional la competencia para decidir definitivamente sobre la constitucionalidad tanto de la declaratoria de la conmoción interior como de las medidas que el Gobierno expida a su amparo ( )”, y advirtió “(…) Otra es la situación referente a las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, cuyo control se confía a la Jurisdicción contencioso administrativa (arts. 237 de la C.P. y 20 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.(…)”.

Así mismo, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[3], “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 previó que, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, que será ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia ahí establecidas, y, que las respectivas autoridades enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes; de no efectuarse el envío, la autoridad judicial aprehenderá de oficio su conocimiento.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 5 de marzo de 2012, destacó: “El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción”.

(Se subraya) En tal medida, el control inmediato de legalidad asignado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en particular al Consejo de Estado[4], se efectúa respecto de los actos de carácter general dictados en ejercicio de la función administrativa que constituyan el desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. En consecuencia y según lo previsto por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de este medio de control debe tratarse de: (i) actos generales expedidos en ejercicio de la función administrativa, y (ii) que desarrollen decretos legislativos, esto es, decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional al amparo del decreto que declara el estado de excepción, sin que en ellos esté comprendido el mismo “decreto legislativo” que hace dicha declaratoria, pues el desarrollo inmediato de éste no se produce a través de actos administrativos generales.

Po ende, los actos que desarrollan la emergencia económica, social, y ecológica declarada con fundamento en el artículo 215 Superior, son los decretos legislativos, cuya finalidad exclusiva es “conjurar la crisis” e “impedir la extensión de sus efectos” y se deben referir “a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”.

Mientras que los actos que desarrollan los decretos legislativos son expedidos en ejercicio de función administrativa, tienen como propósito reglamentarlos y sobre ellos recae el control inmediato de legalidad, en razón a que se profieren, no como expresión de una facultad administrativa ordinaria de reglamentación de leyes del Congreso de la República, sino para ejecutar actos dictados al amparo de una facultad legislativa excepcional del Presidente de la República. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala Unitaria es posible concluir que el control inmediato de legalidad no es procedente respecto de la Resolución nro. 0457 del 2 de abril de 2020, por las siguientes razones: (i) Aunque se trata de un acto de carácter general proferido en ejercicio de la función administrativa, su propósito no es reglamentar un decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

(ii) Lo anterior, debido a que las atribuciones legales con fundamento en las cuales se profirió la Resolución nro. 457 de 2020, como allí mismo se indica, son las previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto 210 de 2003[5] y en el artículo 2 del Decreto 4107 de 2011[6], disposiciones que se refieren, respectivamente, al objetivo y funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y del Ministerio de Salud y Protección Social.

(iii) Ahora bien, aunque dentro de las atribuciones legales para la expedición de dicho acto también se hizo alusión al parágrafo 1 del artículo 2 y al parágrafo 2 del artículo 4 del Decreto 462 de 2020[7] así como al parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 463 de 2020[8], el Despacho advierte que éstos no son decretos legislativos, puesto que, las facultades invocadas para su expedición se circunscribieron a “las conferidas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, las Leyes 7 de 1991 y 1609 de 2013, en consonancia con la declaratoria de emergencia sanitaria dispuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020”.

Tales facultades están relacionadas con la competencia del Presidente de la República para proferir decretos que desarrollan leyes marco en materia de aranceles y las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país. Asimismo, los Decretos 462 y 463 de 2020[9] citaron como fundamento para su expedición la Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, “por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; no obstante, las medidas previstas en tal resolución (nro. 385) no son desarrollo del Decreto Legislativo 417, el cual declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, proferido de manera posterior, esto es, el 17 de marzo del año en curso por el Gobierno Nacional.

Por los motivos explicados, no es procedente el control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 0457 del 2 de abril de 2020 puesto que no reglamentó un decreto legislativo y por ello no será avocado el conocimiento del asunto. En mérito de lo expuesto, el despacho, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO. - NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Resolución nro. 0457 del 2 de abril de 2020, “Por medio de la cual se establece el mecanismo para priorizar la distribución y venta, al por mayor y al detal, de los productos señalados en los Decretos 462 y 463, ambos de 2020, así como la autorización para exportación de los productos restringidos por el Decreto 462 de 2020”, expedida de manera conjunta por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO. - NOTIFICAR este auto, personalmente o a través de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Presidente de la República así como a los Ministros de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación el 5 de mayo de 2020. [2] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [3] “Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” [4] Ley 1437 de 2011, artículo 111 numeral 8. [5] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [7] “Por el cual se prohíbe la exportación y la reexportación de productos necesarios para afrontar la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, se dictan medidas sobre su distribución y venta en el mercado interno, y se adiciona el Decreto 410 de 2020”. [8] “Por el cual se modifica parcialmente el arancel de aduanas para la importación de medicamentos, dispositivos médicos, reactivos químicos, artículos de higiene y aseo, insumos, equipos y materiales requeridos para el sector agua y saneamiento básico”. [9] El cual tampoco fue objeto de control inmediato de legalidad.

Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2020 00958 00.