RECHAZO DE DEVOLUCIÓN DE IVA POR LA ADQUISICIÓN DE BIENES – Procedibilidad. Por cuanto no se demostró que las compras tuvieran relación de causalidad con la actividad productora de renta / RECHAZO DE DEVOLUCIÓN DE IVA POR LA ADQUISICIÓN DE SERVICIOS – Procedibilidad. Por cuanto se demostró que el proveedor no estaba inscrito como responsable del impuesto sobre las ventas / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN – Alcance.
Los hechos declarados pueden ser desvirtuados por la administración pues ésta tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se invierte automáticamente a cargo del contribuyente cuando se solicita una comprobación especial o cuando la ley los exige de manera expresa [L]a Administración tributaria rechazó el valor de la compra, toda vez que fueron solicitados los soportes del IVA descontable a la sociedad contribuyente y al tercero, pero no se obtuvo respuesta alguna.
Además, no está probada la relación de causalidad con la actividad productora de renta de la comercializadora internacional. (…) La Sala advierte que no se pueden confundir las obligaciones que le asisten a las personas pertenecientes al régimen simplificado de inscribir su responsabilidad en el impuesto sobre las ventas, cuyo incumplimiento apareja las sanciones descritas en el artículo 658-3 del Estatuto Tributario, con aquellas en cabeza de adquirentes de bienes y servicios que solicitan costos y gastos por operaciones realizadas con responsables del citado régimen simplificado.
En este último caso, el artículo 177-2 del Estatuto Tributario, vigente durante los hechos en discusión, establecía que «no son aceptados como costo o gasto los siguientes pagos por conceptos de operaciones gravadas con el IVA: (…) b) Los realizados a personas naturales no inscritas en el régimen común, cuando no conserven copia del documento en el cual conste la inscripción del respectivo vendedor o prestador de servicios en el régimen simplificado».
Así pues, la actora debió exigir y conservar copia del documento donde conste la inscripción de la responsabilidad de sus proveedores en el régimen simplificado (RUT), para que los pagos por concepto de operaciones gravadas en IVA, sean aceptados como costo o gasto en renta. En el impuesto sobre la renta, los costos y deducciones no están sujetos a la procedencia o no del descuento en IVA, a diferencia de lo que sucede en el impuesto sobre las ventas, en el cual expresamente el artículo 488 del E.T. prevé la imposibilidad de solicitar como descuento un IVA que en renta no sea imputable como costo o gasto.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 658, NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 177, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 555, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 488 / LEY 1943 DE 2018 – ARTÍCULO 18 SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración Habida consideración que se encuentra demostrado que el contribuyente declaró compras e impuestos descontables inexistentes, debe mantenerse la sanción por inexactitud.
Además, se encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la sociedad demandante se resolvieron desfavorablemente por falta de soporte probatorio. (…) [D]e conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%, ajustada a la sanción mínima vigente para el año gravable en discusión. CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, el Tribunal condenó en costas a la parte vencida.
Esta decisión se revoca porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA. En consecuencia, se niega la condena en costas en ambas instancias. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01061-01(22104) Actor: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. – CIMI S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda[1].
ANTECEDENTES El 16 de noviembre de 2009, la sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos S.A. - CIMI S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2009. Posteriormente, corrigió la declaración, el 2 de diciembre de 2009[2]. En esta última declaración liquidó un total de compras e importaciones brutas por $766.171.000 e impuestos descontables por $1.388.000, un saldo a favor del periodo fiscal de $1.388.000, un saldo a favor del año anterior de $65.551.000, para un total de saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución de $66.939.000.
Mediante Resolución 375 de 2 de febrero de 2010[3], la DIAN devolvió el saldo a favor de la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º Bimestre del 2009, por la suma de $66.939.000. El 26 de septiembre de 2011, la Dirección Seccional de Impuestos de Cali expidió el Requerimiento Especial 052382011000081[4], por el que propuso a la demandante modificar la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2009, en el sentido de establecer compras e importaciones brutas por $764.861.000, impuestos descontables por $1.210.000, un saldo a favor del periodo fiscal de $1.210.000, un saldo a favor del año anterior de $0, sanción por inexactitud de $285.000, para un total de saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución de $925.000.
El 16 de mayo de 2012, la Dirección de Impuesto de Cali profirió Liquidación Oficial de Revisión 052412012000029[5], en la cual modifico la declaración privada en los términos propuestos en el requerimiento especial. Previo recurso de reconsideración[6], mediante Resolución 052362013000008 de 18 de mayo de 2013[7], la Administración tributaria confirmó la liquidación oficial de revisión. DEMANDA La sociedad CIMI S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[8]: “1.
DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: ▪ Requerimiento especial No. 052382011000081 del 26 de septiembre de 2011. ▪ Liquidación Oficial de Revisión No. 052412012000029 del 16 de mayo de 2012, por medio de la cual la DIAN modifica la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 2009. ▪ Resolución Recurso de Reconsideración No. 052362013000008 del 18 de mayo de 2013, notificada por edicto desfijado el día 21 de junio de 2013. 2.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO a la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES E INSUMOS S.A. – CIMI S.A. – “EN LIQUIDACION”, NIT. 817.002.912-5, disponiendo que: ▪ El tratamiento dado a las partidas llevadas a la declaración de IVA del quinto [5] bimestre del año 2009, es correcto y se ajusta a los lineamientos que prescribe el Estatuto Tributario Nacional para tal efecto, por lo tanto, el saldo a favor determinado en la citada declaración por la compañía es correcto y la declaración no debe sufrir ninguna modificación. ▪ La sanción por inexactitud determinada por la DIAN es improcedente. ▪ Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente de la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACION INTERNACIONAL DE MATERIALES DE INSUMOS S.A. –CIMI S.A.- “EN LIQUIDACION”, de ahora en adelante “CIMI S.A. EN LIQUIDACIÓN”, eliminando cualquier obligación a su cargo por impuestos, sanciones y actualizaciones respecto del Impuesto Sobre las Ventas, del quinto [5] bimestre del año gravable 2009. 3.
Condenar a la NACIÓN – DIAN – DIRECCION SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos facticos y de derecho que prueban la irregularidad del ente fiscalizador.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 2, 29, 95 numeral 9º y 209 de la Constitución Política de Colombia. • Artículos 437-2,437-3, 479, 481, 483, 485, 488, 489, 647, 683 y 850 del Estatuto Tributario. • Concepto Unificado de IVA 01 de 2003.
El concepto de la violación se sintetiza así: Prejudicialdad. La demandante pidió que se decrete la suspensión provisional, por prejudicialidad, del presente proceso, en tanto se resuelven las demandas que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso contra los actos administrativos mediante los que la DIAN modificó las declaraciones privadas del impuesto sobre las ventas del primero, segundo, tercer y cuarto bimestre del año 2009.
Improcedencia del rechazo de adquisición de servicios por $910.000 y el IVA descontable de $146.000. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 481 del E.T. en concordancia con lo previsto en los artículos 488 y 489 del mismo estatuto, los bienes y servicios que adquiere la sociedad de comercialización internacional para posteriormente ser exportados, hacen parte del costo de venta de las mercancías exportadas a Venezuela, por lo que el valor del IVA cancelado en la adquisición se puede llevar como un impuesto descontable en la declaración del IVA del periodo correspondiente.
Los conceptos pagados por CIMI S.A. a la sociedad TELMEX S.A. (servicio de internet) en el quinto semestre de 2009 constituyen un costo de ventas en el impuesto de renta en la medida en que cumplen los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad con la actividad productora de renta de la actora, motivo por el cual el impuesto sobre las ventas cancelado en la adquisición de dichos bienes debe ser llevado como impuesto descontable en la declaración del IVA bajo las normas que lo regulan.
Improcedencia de los pagos realizados al señor Julio Urrutia Jiménez por $400.000 y el IVA retenido por la adquisición de servicios por $32.000. La DIAN desconoció la adquisición de servicios gravados e impuestos descontables por compras a personas que pertenecen al régimen simplificado en la suma de $400.000 y el IVA autorretenido, declarado y pagado en dicha operación por valor de $32.000, por concepto de asesoría jurídica.
Lo anterior, porque el beneficiario no aparece en el RUT como inscrito en el Régimen Simplificado. Sobre este punto en particular, el Consejo de Estado[9] precisó que “rechazar las deducciones solicitadas por la actora, por el incumplimiento de una obligación a cargo de los terceros beneficiarios de los pagos, la cual es la de inscribirse en el RUT, implica desconocer el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas y el mandato constitucional que consagra el artículo 6º de la Carta, sobre la responsabilidad directa de los particulares infractores, pues si alguna sanción procedía por tal omisión, ellas sólo sería aplicable al sujeto directamente responsable”.
Teniendo en cuenta que la sociedad demandante practicó, declaró y pagó la retención, no era procedente el rechazo efectuado por la DIAN en la medida en que el prestador del servicio fue quien omitió la inscripción en el régimen simplificado y por consiguiente, la actualización en el Registro Único Tributario - RUT. Arrastre de saldos a favor de los bimestres 1, 2, 3, y 4 del año 2009.
Manifestó que los datos consignados en la declaración del 5º Bimestre del 2009, son reales y devienen de las operaciones autorizadas por la normatividad nacional. En dicha declaración se imputaron los saldos a favor de los bimestres 1º, 2º, 3º y 4º, por lo que se solicitó su devolución y/o compensación en el periodo objeto de discusión. Improcedencia de la sanción por inexactitud.
Sostuvo que la sanción por inexactitud es improcedente porque los datos de la declaración de IVA del quinto bimestre de 2009 son reales y correctos, ya que se originaron en operaciones válidas, debidamente soportadas y registradas en los libros de contabilidad. Además, señaló que existe una diferencia de criterios entre la demandante y la Administración en relación con el derecho aplicable en el caso en particular.
Condena en costas. Solicitó condenar en costas a la demandada por las irregularidades presentadas en la vía administrativa, ya que las conductas de los funcionarios son contrarias a derecho, es decir, la DIAN realizó actuaciones irregulares que propiciaron el inicio de un litigio que se pudo haber evitado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[10] La DIAN propuso excepción de inepta demanda porque la demandante no agotó el requisito de procedibilidad de vía gubernativa en cuanto al rechazo de arrastres de saldos a favor correspondiente al impuesto sobre las ventas del periodo cuarto del 2009, pues este punto no fue discutido por la actora en sede administrativa, a pesar de que la Administración hizo pronunciamiento al respecto en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión. Adicionalmente, la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: La demandante no demostró que se estén tramitando procesos en los que se debata la legalidad de los actos administrativos de determinación del IVA de los otros bimestres del año 2009.
De igual manera, las decisiones que se adopten en los posibles procesos no influyen sobre el asunto objeto de estudio, pues el presente litigio versa sobre los rechazos de las compras y adquisición de servicios e impuestos descontables y no sobre los arrastres sucesivos de los bimestres primero al quinto del año 2009. En consecuencia, no procede la suspensión del proceso por prejudicialidad.
Improcedencia del rechazo de compras, adquisición de servicios y el IVA descontable. Los valores pagados como impuesto de IVA por una sociedad de comercialización internacional, tienen la calidad de impuestos descontables siempre y cuando se cumplan los requisitos de los artículos 488 y 489 del E.T. Lo anterior, debido a que no toda compra de un bien y/o servicio es un impuesto descontable, pues para que tenga esa naturaleza jurídica las operaciones deben constituirse como costo o gasto de la empresa destinadas a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.
CIMI S.A. pretende que las compras efectuadas a la sociedad TELMEX S.A. se tengan como costo o gasto de la empresa destinados a operaciones generadoras de renta y gravadas mediante el impuesto sobre las ventas, con el objeto de tener el derecho al descuento del impuesto sobre las ventas pagado. Sin embargo, por falta de soporte probatorio no fue posible verificar el requisito de necesidad y estas compras no tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta de la demandante.
En consecuencia, no procede el reconocimiento de compras e impuestos descontables, debido a que no se allegaron las pruebas que exige el artículo 771-2 del E.T. para demostrar la realidad de las operaciones. Además, no cumplen con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y causalidad consagrados en el artículo 107 del mismo estatuto.
Sostuvo que el IVA sobre el pago realizado al señor Julio Urrutia Jiménez por $400.000 y el IVA retenido asociado por valor de $32.000, fueron rechazados como impuesto descontable porque la demandante no cumplió con la obligación de exigir el RUT al prestador del servicio, el cual debía conservarse conjuntamente a la cuenta de cobro del servicio prestado para que pudiera ser verificado por la autoridad tributaria como gasto efectivamente realizado, conocer la naturaleza del servicio en procura de determinar si era necesario y tenía relación de causalidad con los ingresos obtenidos por la demandante.
Sanción por inexactitud. La DIAN impuso al contribuyente la sanción por inexactitud con fundamento en el artículo 647 del E.T. porque incluyó compras, adquisición de servicios e impuestos descontables a los cuales no tenía derecho, lo que generó un mayor saldo a favor. Al respecto de las diferencias de criterio, indicó que la demandante realizó una errada interpretación de los hechos, toda vez que pretende le sea reconocido el impuesto descontable, el impuesto sobre las ventas pagado por operaciones con el IVA, pero no demostró la necesidad del gasto y la relación de causalidad con la operación generadora del ingreso.
Condena en costas. No procede la condena en costas, debido a que las actuaciones de la Administración tributaria se realizaron conforme con las normas jurídicas aplicables al caso concreto. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial[11], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó la suspensión del proceso por prejudicialidad solicitada por la actora.
Decisión que fue confirmada al resolverse el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante. Así mismo, el a quo negó la excepción de inepta demanda propuesta por la DIAN, porque es viable que en sede judicial se expongan nuevos argumentos que soporten los motivos de nulidad alegados por la demandante. Sin embargo, de oficio decretó la excepción de inepta demanda frente a la pretensión de nulidad del requerimiento especial, pues este acto es de trámite y no tiene la virtualidad de poner a la actuación o concluir el proceso administrativo.
Decisión que fue notificada en estrados, sin que se haya interpuesto recurso alguno. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle el Cauca, mediante sentencia del 12 de junio de 2015[12], resolvió: i) negar las pretensiones de la demanda; y ii) condenar en costas a la parte vencida. Las razones fueron las siguientes: Para que un gasto sea deducible debe tener relación de causalidad con la actividad productora de renta de quien solicite la deducción, a su vez debe ser necesaria y proporcional conforme con lo dispuesto en el artículo 107 del E.T. Dijo que los servicios adquiridos a Telmex Colombia S.A. fueron por concepto del servicio de internet y no guardan relación de causalidad con la actividad productora de renta [de operaciones de comercio exterior, promoción, comercialización y ventas de productos colombianos en el exterior], puesto que se trata de un gasto meramente útil y conveniente para la sociedad.
Cuando un contribuyente del régimen común quiera deducir del impuesto sobre las ventas como costo o gasto el pago realizado a personas naturales por la adquisición de bienes y servicios debe tener en cuenta que no serán aceptados como costo o gasto cuando la persona natural no esté inscrita en el régimen común, no se conserve copia del documento en el cual conste la inscripción del vendedor o prestador de servicios en el régimen simplificado.
Por lo anterior, para que proceda la deducción del prestador del servicio gravado con el IVA, se debe conservar copia del documento en donde se demuestre que se encuentra inscrito en el régimen simplificado. Sostuvo que no procede la deducción por el pago efectuado al señor Carlos Julio Urrutia Jiménez, ya que en el quinto bimestre del año 2009 el prestador del servicio era asalariado perteneciente a la actividad económica 10 y no se encontraba inscrito en el régimen simplificado, como lo exige el artículo 177-2 literal c) del E.T. Por las razones expuestas y conforme con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la sanción por inexactitud impuesta debe mantenerse.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandante en los términos del artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP y el Acuerdo 1887 de 2003 emanado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos[13]: De la interpretación armónica de en los artículos 488 y 489 del E.T., concluye que un exportador tiene derecho a llevar como impuesto descontable en las declaraciones de IVA, el valor pagado por bienes y servicios adquiridos en un periodo determinado.
El artículo 489 prevé que los exportadores únicamente pueden llevar como impuesto descontable el IVA cancelado en la adquisición de bienes y servicios, situación que aplica en el caso objeto de discusión, toda vez que estamos en presencia de un bien que por expreso mandato de la ley, adquiere la calidad de exento. En términos similares a los expuestos en la demanda, dijo que los servicios prestados por Telmex Colombia S.A. y el señor Carlos Julio Urrutia son gastos en los que incurrió la demandante y frente a los cuales la DIAN debió reconocer el descuento del IVA retenido, declarado y pagado por la actora.
Sostuvo que no se valoraron en debida forma las pruebas aportadas, ni fueron tenidas en cuenta al momento de proferir fallo, a pesar que estas demuestran la veracidad de los hechos de la demanda. Señaló que el saldo a favor en la declaración de IVA del quinto bimestre del 2009, proviene del arrastre del saldo a favor declarado en el cuarto bimestre, periodo en el cual la DIAN rechazó indebidamente la compra realizada a la sociedad CORRUMED por valor de $346.852.000 y el impuesto descontable por $55.496.000.
La Administración aceptó que las compras realizadas por la demandante a la sociedad CORRUMED constituyen un costo. Por lo tanto, se cumple con la condición para ser considerado el IVA pagado como descontable en la declaración del impuesto sobre las ventas del 4º bimestre del año 2009 y, por consiguiente, debe tenerse en cuenta dicho aspecto al momento de fallar este proceso.
Reiteró que la sanción por inexactitud no es procedente, porque los datos registrados en la declaración privada son reales y están debidamente soportados. Adujó que no es procedente la condena en costas en su contra porque el juez de primera instancia fundo su fallo en supuestos fácticos y jurídicos incorrectos, sin tener en cuenta las pruebas y jurisprudencia aplicable al caso concreto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada insistió en los argumentos de la contestación de la demanda[14]. El Ministerio Público solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de revocar los numerales segundo y tercero en lo referente a la condena en costas y agencias de derecho al considerar que estas no son procedentes porque no se encuentran probadas en el expediente.
Con respecto al fondo del asunto, señaló que no puede reconocerse el pago realizado al señor Carlos Julio Urruita Jiménez, porque para el quinto bimestre del 2009, este proveedor no se encontraba registrado al régimen simplificado y su actividad correspondía a la de asalariado. Igualmente, manifestó que la sociedad no desvirtuó lo expresado por el a quo y la DIAN, referente al rechazo de la deducción del IVA, toda vez que los pagos efectuados no constituyeron costos ni gastos, en la medida en que no se probó su necesidad, ni su relación de causalidad con los ingresos obtenidos por la sociedad durante el bimestre en discusión. Por lo anterior, sostuvo que no procede la suspensión solicitada, ya que el saldo a favor es el resultado del arrastre de otros periodos y depende de lo determinado en cada uno de ellos, por lo tanto, no afecta lo referente al desconocimiento de los descuentos cuestionados en el 5º bimestre del año 2009.
Finalmente, procede la sanción por inexactitud porque se incluyeron impuestos descontables a los que no tenía derecho la actora y que dio lugar a un mayor saldo a favor. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide sobre la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 052412012000029 de 16 de mayo de 2012, mediante la que la DIAN modificó la declaración del IVA presentada por la Sociedad de Comercialización Internacional de Materiales e Insumos SA –CIMI SA– por el quinto bimestre del año 2009, y de la Resolución 052362013000008 de 18 de mayo de 2013, que la confirmó. En concreto, la Sala debe determinar i) si procede el rechazo de la adquisición de servicios realizados a TELMEX S.A. por $910.000 y el IVA descontable asociado por la suma de $146.000; ii) si procede el rechazo de la adquisición de bienes efectuada al señor Carlos Julio Urrutia, por no encontrarse inscrito en el régimen simplificado, por $400.000 y el IVA retenido asociado por $32.000; iii) si es procedente la sanción por inexactitud; y iv) si procede la condena en costas.
De la procedencia de las compras y los impuestos descontables Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.
Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de dicha facultad, la DIAN logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos e IVA descontable pueden ser rechazados.
Rechazo de las compras realizadas a TELMEX S.A. por $910.000 y el IVA descontable asociado por la suma de $146.000. La sociedad demandante alega que las compras realizadas a TELMEX, (servicio de internet) por concepto de reintegro cancelación año (x12 meses), deben ser aceptadas, por cuanto tienen relación de necesidad y causalidad con la actividad productora de renta.
Por su parte, la Administración tributaria rechazó el valor de la compra, toda vez que fueron solicitados los soportes del IVA descontable a la sociedad contribuyente y al tercero, pero no se obtuvo respuesta alguna. Además, no está probada la relación de causalidad con la actividad productora de renta de la comercializadora internacional.
Con ocasión de la solicitud de devolución del saldo a favor y en desarrollo del programa POST DEVOLUCIONES, la DIAN inició una investigación contra la sociedad demandante para verificar la realidad de las operaciones económicas realizadas entre la actora y TELMEX S.A. Para tal efecto, realizó una visita de verificación a la dirección que aparece en el RUT de CIMI y en el acta suscrita el 16 de agosto de 2011, la funcionaria encargado dejó constancia que la visita fue atendida por la revisora fiscal principal de la contribuyente y que no fue allegada toda la información solicitada, por lo que se acordó como fecha para la entrega de dicha información el 17 de agosto de 2011[15].
En la fecha pactada se presentó el balance de comprobación 2009, listado auxiliar del movimiento año 2009 de los beneficiarios, entre ellos, TELMEX, libro auxiliar de la cuenta de IVA descontable por los periodos del año 2009, fotocopia del libro mayor y de balances correspondiente al 5º bimestre del año 2009, fotocopia libro oficial del V bimestre del año 2009, registro del ajuste a las cuentas del IVA periodo V del año 2009[16].
Los libros de contabilidad fueron analizados por la funcionaria delegada por la DIAN según consta en el informe visible a folios 344 a 347 c. a. 2A[17]. El 21 de septiembre de 2011, por correo electrónico enviado al representante legal de la sociedad TELMEX, se le informó que no fue posible establecer contacto telefónico con el personal de las áreas de contabilidad, impuestos o el representante legal, razón por la cual se le solicitó a través de este medio la información requerida en diversas oportunidades para efectos de establecer la real existencia de las operaciones con CIMI y los impuestos descontables que de ellas se derivan, acompañada de los soportes documentales como factura, recibo de caja, contrato, etc, y el registro contable de las cuentas afectadas[18].
En la certificación allegada por TELMEX el 30 de septiembre de 2011, se afirmó que durante el 5º bimestre de 2009, se emitieron dos facturas por valor de $70.000 cada una en los meses de septiembre y octubre de 2009, por concepto de “servicio de cargo fijo internet”. Sin embargo, no fueron allegadas dichas facturas ni otros documentos que acreditaran la realidad de las operaciones.
Es un hecho no discutido por las partes, que los documentos soporte para efectos del impuesto descontable no fueron aportados por la sociedad demandante ni el proveedor y según la información de la actora, la encargada de suministrarlos se encontraba fuera del país, razón por la cual no se pudo tener certeza de las operaciones. Así se precisó en las conclusiones del acta de inspección tributaria[19].
De los documentos allegados al expediente, las visitas de verificación y el cruce de información con terceros, se advierte que si bien la demandante afirmó que realizó operaciones por concepto de pago de reintegro cancelación año (x12 meses) a TELMEX, también lo es que no allegó los soportes que acrediten la realidad de las operaciones [factura, cuenta de cobro, contrato, comprobante de egreso o sus equivalentes].
De lo expuesto se tiene, entonces, que la DIAN fundamentó la decisión de desconocer parte de los servicios gravados y, por tanto, del impuesto descontable asociado a esas operaciones, con fundamento en las pruebas recaudadas que, según lo advirtió, no permitían tener la certeza de la existencia de las transacciones que originaron el impuesto descontable.
En esas condiciones, a juicio de la Sala, la presunción de veracidad de la declaración del IVA en discusión, así como los hechos alegados en la respuesta al requerimiento especial, fue desvirtuada y, por tanto, era a la demandante a la correspondía acreditarlos, pero como no aportó ningún medio de prueba que demostrara la realidad de las compras controvertidas por la DIAN, el rechazo es procedente.
No prospera el cargo. Rechazo de la adquisición de bienes efectuada al señor Carlos Julio Urrutia, por no encontrarse inscrito en el régimen simplificado, por $400.000 y el IVA retenido asociado por $32.000. La actora aduce que la DIAN no podía desconocer el IVA descontable originado en operaciones con el proveedor Carlos Julio Urrutia, por el simple hecho de no encontrase inscrito en el régimen simplificado en el RUT al momento de la realización de dicha operaciones.
Además, alegó que la carga tributaria relacionada con la inscripción de su responsabilidad en dicho régimen no le corresponde a la compañía sino al proveedor. Por su parte, la demandada argumenta que, para la época en la que se prestaron los servicios el proveedor no estaba inscrito como responsable del impuesto sobre las ventas y en el RUT aparecía con actividad económica 0010 –asalariados-, razón por la cual procede el desconocimiento de los impuestos descontables.
La Sala observa que los actos administrativos demandados desconocieron impuestos descontables en relación con el responsable del régimen simplificado, pues si bien la actora allegó el RUT del proveedor[20], se verificó que para el periodo objeto de discusión [5º bimestre año 2009] este no tenía inscrita la responsabilidad que le correspondía en el régimen simplificado, pues solo hasta el 26 de abril de 2011 se realizó la inclusión de la responsabilidad 12 –ventas régimen simplificado-.
La Sala advierte que no se pueden confundir las obligaciones que le asisten a las personas pertenecientes al régimen simplificado[21] de inscribir su responsabilidad en el impuesto sobre las ventas[22], cuyo incumplimiento apareja las sanciones descritas en el artículo 658-3 del Estatuto Tributario, con aquellas en cabeza de adquirentes de bienes y servicios que solicitan costos y gastos por operaciones realizadas con responsables del citado régimen simplificado[23].
En este último caso, el artículo 177-2 del Estatuto Tributario[24], vigente durante los hechos en discusión[25], establecía que «no son aceptados como costo o gasto los siguientes pagos por conceptos de operaciones gravadas con el IVA: (…) b) Los realizados a personas naturales no inscritas en el régimen común, cuando no conserven copia del documento en el cual conste la inscripción del respectivo vendedor o prestador de servicios en el régimen simplificado».
Así pues, la actora debió exigir y conservar copia del documento donde conste la inscripción de la responsabilidad de sus proveedores en el régimen simplificado (RUT), para que los pagos por concepto de operaciones gravadas en IVA, sean aceptados como costo o gasto en renta. En el impuesto sobre la renta, los costos y deducciones no están sujetos a la procedencia o no del descuento en IVA, a diferencia de lo que sucede en el impuesto sobre las ventas, en el cual expresamente el artículo 488 del E.T. prevé la imposibilidad de solicitar como descuento un IVA que en renta no sea imputable como costo o gasto.
Comoquiera que en este caso no se cumple este requisito, el rechazo es procedente. Finalmente, es de anotar que el saldo a favor del 4 bimestre del 2009 que llevó en arrastre en el periodo acá cuestionado, ya fue objeto de estudio y análisis en el proceso bajo el radicado 76001-23-33-000-2013-01191-01 [24146], toda vez que mediante sentencia del 19 de febrero de 2020, la Sala determinó que no procedían las compras y los impuestos descontables del 4º bimestre del cual se derivaba el saldo a favor declarado, por el contrario, se estableció que la actora estaba obligada a pagar un impuesto a cargo por dicho periodo.
En consecuencia, el cargo no prospera. Sanción por inexactitud Habida consideración que se encuentra demostrado que el contribuyente declaró compras e impuestos descontables inexistentes, debe mantenerse la sanción por inexactitud. Además, se encuentra que en este caso no se presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la sociedad demandante se resolvieron desfavorablemente por falta de soporte probatorio.
No obstante, el artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 2016 reconoció, expresamente, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria[26]. Por su parte, los artículos 287 y 288 de la citada ley modificaron los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, en el sentido de señalar que la sanción por inexactitud corresponde al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el valor declarado.
Así, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%[27], ajustada a la sanción mínima vigente para el año gravable en discusión. Cálculo de la sanción por inexactitud: |SANCIÓN POR INEXACTITUD | |Saldo a favor del periodo |1.388.000 | |fiscal declarado | | |Saldo a favor del periodo |1.210.000 | |fiscal propuesto | | |Base sanción por inexactitud|178.000 | |Tarifa: Ley 1819/17 art 288 |100% | |Sanción por inexactitud |238.000 | |Total saldo a favor |972.000 | Entonces, el saldo a favor de la actora por concepto de impuesto sobre las ventas del 5º bimestre de 2009 es de $972.000.
Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada. En su lugar, la Sala anula parcialmente los actos demandados, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $178.000 y, a título de restablecimiento del derecho, fija como saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución, por concepto de impuesto sobre las ventas del 5º bimestre del año 2009, la suma de $972.000.
En lo demás, niega las demás pretensiones de la demanda. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, el Tribunal condenó en costas a la parte vencida. Esta decisión se revoca porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
En consecuencia, se niega la condena en costas en ambas instancias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 052412012000029 de 16 de mayo de 2012 y de la Resolución No. 052362013000008 de 18 de mayo de 2013, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud que se ajusta en aplicación del principio de favorabilidad a $238.000.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, FIJAR como saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución, por concepto del impuesto sobre la ventas del 5º bimestre del año 2009, en la suma de $972.000.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.
SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: RECONÓCESE personería a la doctora Yadira Vargas Roncancio como apoderado de la DIAN en los términos del poder visible a folio 371 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha | | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 283 a 293 c. p. [2] Folio 546 c. a. 2 B [3] Folios 31 y 32 c. a. 1 [4] Folios 5 a c. p. [5] Folios 54 a 78 c. p. [6] Folios 79 a 85 c. p. [7] Folios 86 a 98 c. p. [8] Folios 2 y 3, c.p. [9] Sentencia de 18 de mayo de 2006, exp. 14682, C.P. Ligia López Díaz. [10] Folios 162 a 182 c. p. [11] Folios 240 a 249 c. p. [12] Folios 283 a 293 c. p. [13] Folios 298 a 307 c. p. [14] Folios 353 a 358 c. p. [15] Folios 302 y 303 c. a. 2A [16] Folio 305 y siguientes c. a. 2A. [17] Folios 344 a 347 c. a. 2A. [18] Folio 470 c. a. 2B. [19] Folio 495 a 509 c. a. 2B. [20] Folios 136 c. a. 2 [21] El artículo 499 del Estatuto Tributario señala que al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas «pertenecen las personas naturales comerciantes y los comerciantes y artesanos que sean minoristas o detallistas; los agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como quienes presten servicios gravados», cuando cumplan las condiciones establecidas en la norma. [22] El artículo 555-2 del Estatuto Tributario señala que el RUT es «el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar», entre otros, a los responsables del régimen común y los pertenecientes al régimen simplificado.
Así mismo, el parágrafo 2 del artículo en mención establece que «La inscripción en el Registro Único Tributario, RUT, deberá cumplirse en forma previa al inicio de la actividad económica ante las oficinas competentes de la DIAN, de las cámaras de comercio o de las demás entidades que sean facultadas para el efecto». [23] El artículo 488 del Estatuto Tributario establece que «Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas». [24] Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 863 de 2003. [25] Texto sustituido por el artículo 18 Ley 1943 de 2018, así: «b) Los realizados a personas no inscritas en el régimen de responsabilidades del impuesto sobre las ventas, efectuados con posterioridad al momento en que los contratos superen un valor acumulado de 3.300 UVT en el respectivo período gravable». [26] Ley 1819 de 2016, artículo 282.
Modifíquese el artículo 640 del Estatuto Tributario el cual quedará así:/ “Artículo 640. Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo./ […]/ Parágrafo 5.
El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” [27] En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2017, exp. 21210, C.P. Milton Chaves García.