ADICIÓN DE INGRESOS OPERACIONALES POR VENTA DE CALZADO – Procede si no se adelanta ninguna actividad probatoria tendiente a desvirtuar las pruebas que lo soportan / ADICIÓN DE INGRESOS - Procedencia al establecer la realidad de las operaciones con base en cruces de información En la práctica, en un contrato de maquila los productos que son confeccionados por los maquiladores deben ingresar al inventario de la contribuyente, y ese movimiento debe verse reflejado en su contabilidad.

Sin embargo, la contabilidad de la contribuyente no refleja dichas entradas y tampoco muestra un manejo acorde a las normas contables del método de inventarios periódico o juego de inventarios, de forma tal que la contabilidad no refleja la realidad económica. (…) No basta con la afirmación acerca de la informalidad del sector para sustentar la prestación de servicios de maquila, sin presentar algún tipo de soporte acerca de esa relación jurídica.

De conformidad con lo expuesto, se encuentra que mediante la utilización de la figura de las remisiones, la actora obtuvo ingresos operacionales que no se encontraban facturados, contabilizados, ni declarados. Los bienes entregados por medio de dichas remisiones corresponden en realidad a la transferencia efectiva de su propiedad lo cual configura una venta según lo indicado en el artículo 421 E.T., sujeta al pago de IVA.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 DESCONOCIMIENTO COSTOS O DEDUCCIONES DECLARADOS - Configuración. Por no estar soportados en los documentos aportados / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS - Inversión de la carga de la prueba El artículo 82 E.T., requiere que se presente una de las siguientes situaciones: que haya indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o que no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos. (…) Tampoco hay lugar a dar aplicación al artículo 745 E.T., por cuanto las dudas provenientes de vacíos probatorios solo pueden resolverse a favor del contribuyente siempre y cuando este no se encuentre obligado a probar determinados hechos, condición que no se presenta en el caso estudiado en el que la carga de la prueba recaía sobre la parte actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 82 SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

(…) La Sala modificará la determinación de la sanción por inexactitud realizada por el Tribunal, en aplicación del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, mediante el cual se introdujo el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria. Entonces, la sanción por inexactitud se tasa en el 100% (art. 288 Ley 1819 de 2016). CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación En segunda instancia no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00100-01(23389) Actor: LUZ AMPARO DUARTE SUÁREZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Luz Amparo Duarte Suárez, parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia del 27 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso: 1.

Denegar las pretensiones de la demanda. 2. Condenar en costas a la parte demandante. Las agencias en derecho se fijarán por auto separado. Liquídense las costas de manera concentrada en la Secretaría de la Corporación. 3. Archivar el expediente una vez ejecutoriada la sentencia, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia XXI.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la ciudadana Luz Amparo Duarte Suárez, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas (IVA) – Revisión No. 042412014000092 de fecha 24 de octubre de 2014, por concepto de impuesto sobre las ventas período uno. ii) Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas (IVA) – Revisión No. 042412014000096 de fecha 24 de octubre de 2014, por concepto de impuesto sobre las ventas período dos. iii) Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas (IVA) – Revisión No. 042412014000099 de fecha 24 de octubre de 2014, por concepto de impuesto sobre las ventas período tres. iv) Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas (IVA) – Revisión No. 042412014000100 de fecha 24 de octubre de 2014, por concepto de impuesto sobre las ventas período cuatro. v) Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas (IVA) – Revisión No. 042412014000097 de fecha 24 de octubre de 2014, por concepto de impuesto sobre las ventas período quinto. vi) Liquidación Oficial Impuesto sobre las ventas (IVA) – Revisión No. 042412014000098 de fecha 24 de octubre de 2014, por concepto de impuesto sobre las ventas período seis.

Todas las liquidaciones oficiales fueron proferidas respectivamente por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, y modificaron las declaraciones de IVA y la sanción por inexactitud, correspondiente a cada uno de los bimestres del año gravable 2010. 2. Que por la misma razón, son igualmente nulos los siguientes actos administrativos i) Resolución que resuelve un recurso de reconsideración No. 042362015000019 de fecha 23 de octubre de 2015, notificada por correo el día 4 de noviembre de 2015, por concepto de impuesto sobre las ventas período uno. ii) Resolución que resuelve un recurso de reconsideración No. 042362015000024 de fecha 3 de noviembre de 2015, notificada por correo el día 19 de noviembre de 2015, por concepto de impuesto sobre las ventas período dos. iii) Resolución que resuelve un recurso de reconsideración No. 042362015000018 de fecha 23 de octubre de 2015, notificada por correo el día 4 de noviembre de 2015, por concepto de impuesto sobre las ventas período tres. iv) Resolución que resuelve un recurso de reconsideración No. 042362015000023 de fecha 22 de octubre de 2015, notificada por correo el día 4 de noviembre de 2015, por concepto de impuesto sobre las ventas período cuatro. v) Resolución que resuelve un recurso de reconsideración No. 042362015000022 de fecha 28 de octubre de 2015, notificada por correo el día 4 de noviembre de 2015, por concepto de impuesto sobre las ventas período cinco. vi) Resolución que resuelve un recurso de reconsideración No. 042362015000021 de fecha 22 de octubre de 2015, notificada por correo el día 4 de noviembre de 2015, por concepto de impuesto sobre las ventas período seis.

Todas las resoluciones fueron proferidas respectivamente por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante la cuales se confirmó las citadas liquidaciones oficiales. 3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene el restablecimiento de los derechos de la contribuyente en el sentido de declarar en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas de los períodos 1 al 6 del año gravable 2010. 1.2.

Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. La contribuyente Luz Amparo Duarte Suárez presentó las declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas (IVA) de los períodos 1º a 6º del año 2010. 1.2.2. El 16 de agosto de 2013, la Jefe del G.I.T. Auditoria Tributaria I de la División de Gestión de Fiscalización, ordenó investigación dentro del programa “Evasión Simple”[1] por concepto del impuesto sobre las ventas del año gravable 2010. 1.2.3.

El 4 de octubre de 2013, se ordenó mediante auto de pruebas, el traslado de algunos documentos y/o pruebas del expediente DT 2010-2011-1974 correspondiente a la investigación adelantada por esa dependencia a la contribuyente, por concepto de impuesto sobre la renta del año gravable 2010, con el fin de incorporarlos para ser tenidos como pruebas dentro de la investigación por impuesto sobre las ventas períodos 1º a 6º del año 2010. 1.2.4.

El 24 de octubre de 2014, la División de Gestión de Liquidación, profirió las siguientes liquidaciones oficiales de revisión, determinando un saldo a pagar por IVA y sanción por inexactitud, de la siguiente forma: [pic] 1.2.5. La contribuyente interpuso recurso de reconsideración dentro de la oportunidad legal contra cada una de las liquidaciones oficiales mencionadas. 1.2.6.

La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de Bucaramanga confirmó, en todos los casos, las liquidaciones oficiales recurridas. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante citó como normas vulneradas los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, y los artículos 647 y 683 del Estatuto Tributario. 1.

Adición de ingresos gravados por servicios de maquila La contribuyente es propietaria de un establecimiento de comercio, cuya razón social es Vecky Shoes, identificado con NIT. 63338679-1 en la ciudad de Bucaramanga, el que se encuentra registrado con las siguientes actividades económicas: (i) Actividad económica principal: 7410 – actividades económicas especializadas de diseño y, (ii) actividad económica secundaria: 9609 – otras actividades de servicios personales.

Entonces, la actividad económica de la señora Luz Amparo Duarte Suárez es el diseño, la comercialización y venta de los productos de calzado, importación de materia prima y adquisición de materia prima en el mercado interno. Para llevar a cabo su actividad, la contribuyente contrata servicios de maquila bajo los cuales los maquiladores realizan la mano de obra.

Debido a que los maquiladores son personas naturales que fabrican el producto, la única manera de ejercer un control interno de la mercancía o materia prima que se les entrega es a través de remisiones. La materia prima recibida es garantizada por parte de los maquiladores con la firma de un título valor (letra de cambio). Cuando el maquilador hace entrega del producto se le devuelve la letra de cambio.

En este sentido, las remisiones tienen como finalidad llevar un registro personalizado de la mercancía que sale del establecimiento, pero no necesariamente toda la mercancía que sale de allí es objeto de venta. Por lo anterior, no se puede concluir la existencia de un ingreso para la contribuyente al haber recibido dichos títulos, dado que las letras de cambio únicamente respaldan la devolución de la mercancía. No existe prueba de que la señora Luz Amparo Duarte Suárez hubiere percibido ingresos por la remisión de la mercancía a los maquiladores, por cuanto no hay incremento patrimonial de la contribuyente, como se constata en el estudio de la información exógena realizado por la administración. Dado que la contabilidad del negocio de la contribuyente, no refleja un movimiento de inventarios periódico, sino que el inventario se obtiene a final del año, utilizando la fórmula inventario final (-) inventario inicial, era imprescindible llevar un control interno y personal de las mercancías que se entregan a los maquiladores.

Esta entrega no es en ningún momento venta de mercancía. Durante su visita, la DIAN encontró remisiones las cuales en su mayoría corresponden al mecanismo de control de mercancía de materia prima entregada a los maquiladores. Pero también encontró remisiones a nombre de otros establecimientos de comercio las cuales no son de su propiedad, sino que corresponden a operaciones de los terceros, Lucinet y MD Studio.

Las remisiones de terceros se encontraban en su establecimiento dado que la demandante presta servicios de asesoría sobre la industria del calzado a sus familiares, quienes son los dueños de los establecimientos Lucinet y MD Studio. 2. Reconocimiento de costos presuntos y estimados Dentro de la actividad de fiscalización, la administración debió, para llegar a una correcta determinación de los impuestos, desplegar todas las diligencias para determinar un costo estimado y presunto, según lo indicado en el artículo 82 E.T. Lo anterior, teniendo en cuenta que es imposible que en el desarrollo de una actividad lícita, como la de fabricación y comercialización de zapatos, no se incurra en costos o gastos que son necesarios para llevar a cabo la labor.

Para fundamentar lo anterior, la contribuyente hace referencia al Concepto No. 61066 del 9 de agosto de 2007 de la DIAN según el cual: “Tasar el impuesto de renta sobre el ingreso bruto originado en venta de bienes, sin depurar la base gravable cuando a ello hay lugar según la ley, resulta contrario a la filosofía de este gravamen que se apoya en el concepto de ganancia, que por lógica no se obtiene sino descontadas las expensas necesarias para obtenerla.

Salvo los eventos previstos por la ley, el funcionario debe evitar en lo posible aplicar el gravamen sobre los ingresos brutos a lo cual suele llegar por defectos formales de información o prueba que dificultan o impiden establecer la verdadera capacidad económica del contribuyente”. Adicionalmente, la contribuyente solicita que los gastos de fletes sean tomados en cuenta como mayor valor de los costos para efectos de IVA.

Dichos gastos no habían sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 y, por tanto, la DIAN debió tener en cuenta dichos costos al determinar el impuesto en la declaración de IVA. Los costos que se solicita sean tomados en cuenta son: Rápido Ochoa $1.511.241, Coordinadora $3.853.373, Saferbo $32.798.522; frente a los cuales la contribuyente aportó la relación de los certificados de cada compañía. 3.

Sanción por inexactitud La imposición de la sanción por inexactitud vulnera el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida que el contribuyente no entregó documentos o soportes falsos equivocados incompletos o desfigurados. Por el contrario, la contribuyente siempre ha puesto a disposición documentos idóneos. 2. Oposición Mediante apoderado judicial, la DIAN compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: No existió vulneración de ninguna norma constitucional, ni disposición tributaria dado que la administración respetó el debido proceso, comunicó y notificó oportunamente cada una de sus actuaciones, dando lugar al ejercicio del derecho de defensa a la parte demandante.

No es aceptable como causal eximente de responsabilidad, el argumento según el cual el sector del calzado es un gremio productivo de la economía nacional, que se caracteriza por su alto grado de informalidad. La DIAN reconoce que de la actividad ejercida por la contribuyente dependen muchas familias de escasos recursos de manera directa e indirecta, pero también exige la formalidad en las operaciones de comercio.

Es así como a partir de verificaciones e inspecciones realizadas en el establecimiento de comercio de propiedad de la demandante, se estableció que mediante la figura de “remisiones”, omitió registrar el total de los ingresos obtenidos, producto de ventas a terceros tanto de material para calzado como de calzado propiamente dicho. La diferencia determinada y reflejada tanto en la información de los computadores como de los libros que se aseguraron en la diligencia de registro adelantada en el establecimiento de comercio, constituyen ingresos adicionados en su declaración de ventas del primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto bimestre del 2010.

En relación con los ingresos determinados para todos y cada uno de los bimestres declarados, es de precisar que los mismos tuvieron su origen en la información obtenida en la investigación adelantada por la administración. En dicha investigación se evidenció la existencia de remisiones expedidas en el establecimiento de comercio de la investigada, en los que consta su valor y destinatario, todas ellas con la dirección de la contribuyente y algunas letras de cambio que respaldan la venta realizada, no solo de materia prima sino también del producto.

El argumento de la utilización de las remisiones como mecanismo de control de salida de la mercancía, no resulta válido para desvirtuar la adición de ingresos determinada en los actos demandados. Además, la carga de la prueba para desvirtuar los hechos demostrados por la DIAN, la tiene el contribuyente. 3. Sentencia apelada Mediante sentencia del 27 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda.

Con base en el análisis probatorio desplegado por la DIAN, consideró que la contribuyente no logró acreditar que las remisiones enviadas no correspondían a operaciones de compraventa. Adicionalmente, la parte demandante no presentó pruebas para confirmar la existencia de los maquiladores y el tipo de relación jurídica que existía entre ellos.

Dice en la sentencia, que ninguna norma exige un incremento patrimonial concreto, como presupuesto necesario para que la DIAN pueda ejercer sus facultades de fiscalización y, por ende, determinar oficialmente la situación tributaria del contribuyente, razón por la que no puede acudirse a ese argumento para predicar la nulidad de la actuación. En el presente caso, la contribuyente no acreditó haber incurrido en costos adicionales, ni tampoco acreditó cualquiera de los supuestos de hecho del articulo 82 E.T., por lo que no había lugar a aumentar los costos o estimar unos costos presuntos a favor de la parte demandante.

La administración no tuvo certeza del valor de los fletes a los que hace referencia el contribuyente, dado que no estaban registrados en su contabilidad y tampoco había certeza de que estos hubieran sido incluidos en la declaración de IVA. No es procedente que la contribuyente solicite costos por fletes de mercancía, cuando no se incluyeron en la declaración privada del IVA, ni en la oportunidad dada por la DIAN para corregirla.

La sanción por inexactitud se encuentra debidamente motivada, fáctica y jurídicamente, y se impone debido al cumplimiento de uno de sus supuestos de hecho, esto es, la omisión de ingresos por ventas. Finalmente, la Sala decide condenar en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia invocando los argumentos de la demanda.

Sin embargo, no hizo ninguna mención acerca de la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. 5. Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los que ratificó lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación. 5.2. La demandada presentó alegatos de conclusión, con el objetivo de dar mayor claridad acerca de que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la ley. 6.

Concepto del Ministerio Público Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, salvo en lo relacionado con la sanción por inexactitud, por las siguientes razones: 6.1. De la adición de ingresos En la práctica mercantil, las notas de remisión son un documento que se utiliza para acreditar o dejar constancia de la entrega de un pedido, documento que por lo general acompaña a la factura.

La contribuyente no aporta ninguna prueba que soporte que las remisiones las utilizaba como mecanismo de control interno con sus maquiladores, ni tampoco prueba alguna que soporte que las remisiones eran propiedad de terceros. La administración encontró hechos que indican una conducta evasiva en el desarrollo de la actividad comercial, que permiten inferir que se trata en realidad de actos de transferencia de la propiedad que deben ser considerados como ventas según lo indicado en el artículo 420-1 E.T., presunción que no requiere probar el incremento patrimonial, ni la percepción del ingreso. 6.2.

Del reconocimiento de costos y aplicación de costos presuntos La contribuyente no puede pretender el reconocimiento de costos presuntos que generen IVA descontable, toda vez que solo es objeto de depuración como IVA descontable, el impuesto efectivamente pagado y soportado con factura o documento equivalente que cumpla con los requisitos establecidos en la norma tributaria[2].

Lo anterior, teniendo en cuenta que no se aportó prueba del registro contable de los gastos de flete sino únicamente la certificación de las empresas transportadoras y una relación de costos, documentos no aptos para soportar la procedencia del IVA descontable. La falta de actividad probatoria impide que se reconozcan los costos, hecho que se constituye en una sanción, a aquel que no prueba el derecho, es más, ni siquiera intenta probarlo. 6.3 De la sanción de inexactitud En el presente caso, la sanción es aplicable puesto que se comprobó que la demandante omitió ingresos usando remisiones con el fin de ocultar o desfigurar su realidad económica.

El Ministerio Público solicita dar aplicación al principio de favorabilidad establecido en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, recalculando la sanción por inexactitud en el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado y el declarado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se debe determinar (i) la procedencia de la adición de ingresos operacionales en cada uno de los bimestres del año 2010, (ii) la procedencia de los costos asociados solicitados por la contribuyente y, (iii) la imposición de la sanción por inexactitud en cada uno de los bimestres del año 2010. 2.

Procedencia de la adición de ingresos operacionales 2.1 Verificados los antecedentes administrativos, es posible identificar que la administración tuvo en cuenta dos situaciones observadas en los documentos encontrados durante las diligencias de registro al establecimiento de comercio de la contribuyente y a partir de los cruces de información con terceros: En primer lugar, se encuentran las remisiones a nombre de la contribuyente, que la misma explica, son utilizadas como mecanismo de control interno de la mercancía (o materia prima) entregada a los terceros maquiladores.

En segundo lugar, se encuentran las remisiones a nombre de los establecimientos Lucinet y MD Studio, que para la demandante, corresponden a operaciones de compraventa de terceros. 2.1.1. Sobre las remisiones de los maquiladores Señala la contribuyente que expide remisiones a sus proveedores, con los que contrata servicios de maquila para sus productos de calzado.

Dichas remisiones fueron encontradas junto con letras de cambio que registran el valor de la mercancía que figura relacionado en cada una de las remisiones. Para la Sala, procede la adición de ingresos por venta de mercancía, por concepto de “remisiones” de materia prima a sus maquiladores, por las razones que pasan a explicarse. En la práctica, en un contrato de maquila los productos que son confeccionados por los maquiladores deben ingresar al inventario de la contribuyente, y ese movimiento debe verse reflejado en su contabilidad.

Sin embargo, la contabilidad de la contribuyente no refleja dichas entradas y tampoco muestra un manejo acorde a las normas contables del método de inventarios periódico o juego de inventarios, de forma tal que la contabilidad no refleja la realidad económica. Adicionalmente, la señora Luz Amparo Duarte Suárez no presentó soportes acerca de su modelo de negocio, con los que se pudiera identificar a cada maquilador, el producto encomendado, las cantidades del mismo, los términos de entrega etc.

Esta información debía reposar en manos de la contribuyente, razón por la que esta se encontraba en capacidad de suministrarla a la administración para poder realizar los respectivos cruces de información. Corrobora lo anterior, la audiencia en la que se profirió la sentencia de primera instancia, según consta en el audio y video, la magistrada ponente preguntó al apoderado de la parte demandante, de qué forma pagó la contribuyente la mano de obra a los maquiladores y cuál es la prueba de ello, frente a lo que el apoderado contestó, que desconoce la forma y no hay prueba en el expediente de dicha situación. 2.

Sobre las remisiones de terceros Para la Sala existen pruebas que permiten concluir que nos encontramos frente a operaciones de venta propias de la contribuyente, por las siguientes razones: 2.1.2.1 Del cruce con los certificados de existencia y representación legal de la Cámara y Comercio y consultas en la base de datos de obligaciones financieras de la DIAN, se concluye que: (i) En el caso de Lucinet, su propietario, el señor José Francisco Pacheco, no realizó actividades mercantiles en el año 2010, su establecimiento de comercio funcionó desde el 3 de abril de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2009, de hecho los ingresos declarados provienen de arrendamientos e intereses obtenidos en la actividad económica como rentista de capital.

(ii) En el caso de MD Studio, su propietario, el señor Giovanny Ribero Flórez, percibió ingresos de $141.157.000 en el año 2010 inferiores a los que se derivan de las remisiones cuestionadas $468.074.000. 2.1.2.2. La contribuyente aduce que las remisiones de establecimientos de terceros, se encontraban en su poder debido a que habitualmente presta servicios de asesoría a familiares, los cuales son precisamente los propietarios de dichos establecimientos.

Sin embargo, no se probó la asesoría que aduce presta a esos terceros, y tampoco precisó la relación entre ese servicio y el hecho que las remisiones se encontraban en su poder. Por el contrario, las remisiones corresponden a un mismo formato y tienen preimpresos datos de la demandante, como es su domicilio fiscal. 2.2 En opinión de la contribuyente, la administración tributaria no valoró apropiadamente las pruebas aportadas al proceso, tales como la contabilidad debidamente llevada por Luz Amparo Duarte Suárez.

Empero, la contabilidad por sí sola, resulta insuficiente para comprobar que las remisiones no correspondían a operaciones de compraventa sujetas a IVA. 2.3 Se insiste, en el caso bajo examen, la contribuyente no demostró que las remisiones encontradas estuvieren relacionadas con contratos de maquila suscritos con proveedores, por el contrario se limitó a explicar su modelo de negocios, mas no aportó prueba de los términos y condiciones de la relación contractual que se tenía con tales maquiladores, ni tampoco presentó prueba acerca de la efectiva prestación del servicio.

No se aportaron documentos tales como contratos, facturas, recibos y otros similares que se utilizan en el giro ordinario de los negocios para acreditar la venta de los bienes. No basta con la afirmación acerca de la informalidad del sector para sustentar la prestación de servicios de maquila, sin presentar algún tipo de soporte acerca de esa relación jurídica. 2.4.

De conformidad con lo expuesto, se encuentra que mediante la utilización de la figura de las remisiones, la actora obtuvo ingresos operacionales que no se encontraban facturados, contabilizados, ni declarados. Los bienes entregados por medio de dichas remisiones corresponden en realidad a la transferencia efectiva de su propiedad lo cual configura una venta según lo indicado en el artículo 421 E.T., sujeta al pago de IVA. 2.5.

En consecuencia, no procede el cargo para la apelante. 3. Reconocimiento de costos y aplicación de costos presuntos 1. Según lo indicado por la demandante, para la determinación de los costos la administración debió acudir a la información que pudieran suministrar las personas que desarrollan la misma actividad económica, es decir, otros comercializadores de zapatos de la zona; o recurrir a datos estadísticos de otras entidades; por ejemplo el DANE, acerca de la rentabilidad del negocio de comercialización de zapatos en el Departamento de Santander.

Por esto, la DIAN se encontraba facultada para establecer un costo presunto equivalente al 75% del valor de la respectiva enajenación. 3.2. El argumento según el cual la existencia de una erogación es requisito esencial para la generación de ingresos, no tiene en cuenta el hecho que el articulo 82 E.T. exige que ocurran ciertas circunstancias para proceder a su aplicación. El artículo 82 E.T., requiere que se presente una de las siguientes situaciones: que haya indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o que no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos. Por esto, no resulta procedente realizar una estimación de los costos, conforme lo señala el artículo 82 E.T. por cuanto el contribuyente solicitó el reconocimiento de los costos sin adelantar una actividad probatoria que permitiera soportar esas erogaciones, evento en el cual, no hay lugar a aplicar el costo presunto.

Todo, porque en el artículo 82 ibídem, el legislador no incluye la falta de comprobación del costo como un presupuesto que permita la aplicación del costo presunto[3]. 3.3 Se precisa que en materia del impuesto sobre las ventas no resulta aplicable el Concepto DIAN No. 061066 del 2007, por cuanto se aplica exclusivamente al impuesto sobre la renta. 3.4.

Tampoco procede el reconocimiento de gastos por fletes, que solicita la contribuyente bajo el argumento de que fueron omitidos en la declaración de renta del año 2010 y, por tanto, deberían ser tenidos en cuenta para determinar el IVA de dicha vigencia gravable. Lo anterior, por cuanto esos datos no fueron registrados por la señora Luz Amparo Duarte Suárez en las declaraciones de IVA discutidas, y en todo caso, dicha omisión debió ser corregida por la contribuyente dentro de las oportunidades que la ley prevé para modificar las liquidaciones privadas. 3.5.

Tampoco hay lugar a dar aplicación al artículo 745 E.T., por cuanto las dudas provenientes de vacíos probatorios solo pueden resolverse a favor del contribuyente siempre y cuando este no se encuentre obligado a probar determinados hechos, condición que no se presenta en el caso estudiado en el que la carga de la prueba recaía sobre la parte actora. 3.6.

En consecuencia, no prospera el cargo para el apelante. 4. Sanción por inexactitud El artículo 647 del Estatuto Tributario dispone que habrá lugar a la sanción por inexactitud cuando exista omisión de ingresos, de impuestos generados por operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y en general, la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Se encuentra demostrado que la contribuyente omitió ingresos en las declaraciones del impuesto sobre las ventas, de lo cual se derivó un menor impuesto a pagar, razón por la que debe mantenerse la sanción por inexactitud. La Sala modificará la determinación de la sanción por inexactitud realizada por el Tribunal, en aplicación del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, mediante el cual se introdujo el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria.

Entonces, la sanción por inexactitud se tasa en el 100% (art. 288 Ley 1819 de 2016). En consecuencia, la Sala procederá a recalcular la sanción por inexactitud[4] impuesta en cada uno de los bimestres del año 2010 de la siguiente forma: [pic] 5. Condena en costas En segunda instancia no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar el numeral primero la sentencia apelada, la cual quedara así: “1. Declárase la nulidad parcial de los actos demandados. 2. A título de restablecimiento del derecho, se fija la sanción por inexactitud impuesta a la contribuyente Luz Amparo Duarte Suárez en el proceso de determinación por el impuesto sobre las ventas (IVA) períodos 1º a 6º del año 2010, conforme se liquidó en la parte motiva de esta providencia”. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. Confírmase en lo demás la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | ----------------------- [1] Denuncia anónima de terceros radicada No. 857 del 16 de junio de 2011, donde se informa a esta Dirección Seccional lo siguiente: “El denunciante solicita se inicien las acciones y verificaciones pertinentes sobre la existencia de empresas que actúan como importadoras y comercializadoras de textiles, materiales sintéticos imitación de cueros provenientes de la China, quienes ejercen prácticas ilegales que atentan contra el patrimonio de la nación, tales como contrabando técnico, subfacturación, empresas fachada, contrabando directo, y doble contabilidad (realizando todos los negocios sin IVA bajo la modalidad de cotizaciones o remisiones, los principales infractores son los distribuidores, peleterías y los clientes en mayoría zapateros” (Folio 345) [2] Artículo 617, 618 y 771-2.E.T. [3] En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencias del 4 de agosto de 2011, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17628 y, del 26 de febrero de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No.19090. [4] Para el tercer bimestre la base de la sanción que tomó la administración fue la suma de $30.153.000, excluyendo la sanción por extemporaneidad de $908.000