CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Configuración La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó a la Sala impedimento para conocer del presente asunto en segunda instancia porque para la época en que se desempeñó como magistrada de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia. Invocó la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP.
En auto de 21 de febrero de 2019, la Sala encontró demostrada la causal invocada, por lo que declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora Carvajal Basto y la separó del conocimiento del proceso. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 HONORARIOS CANCELADOS A LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE SOCIEDAD ANÓNIMA (APLICACIÓN ART.18 LEY 1122 DE 2007) – Origen / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO – Forma / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR PRIVADO – Formas / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA – Configuración / APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL POR HONORARIOS PRODUCTO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Base de cotización La relación que vincula a la Clínica del Occidente con la demandante no surge de un contrato de naturaleza laboral sino civil.
En ese sentido, a la señora Ruiz Lucena como miembro de la junta directiva, no puede considerarse como trabajadora de la sociedad en mención. Sobre el particular, en Concepto del 30 de septiembre de 2015, relacionado con el impuesto sobre la renta de personas naturales, en relación con los honorarios que reciben los miembros de junta directiva de una sociedad, la DIAN expuso la siguiente pregunta: “¿Es viable considerar que el pago por concepto de honorarios cancelado a los miembros de la junta directiva de una sociedad no se origina en la prestación de un servicio personal? La DIAN, luego de citar el artículo 1 del Decreto 3032 de 2013, conceptuó que como el pago de honorarios a los miembros de la junta directiva surge precisamente como contraprestación por los servicios que suministran a la sociedad, “no es viable considerar que el pago consultado no se origina en la prestación de un servicio personal”.
(…) La jurisprudencia de las altas cortes ha señalado que el contrato de prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de tareas en razón de la experiencia, capacitación y formación de una persona en determinada materia, sin que medie subordinación y por un tiempo determinado, recibiendo en contraprestación unos honorarios.
Los miembros de la junta directiva de una sociedad comercial cumplen esas condiciones, si se tiene en cuenta que son designados para períodos determinados, desempeñan sus tareas sin sujeción a una relación de subordinación y en contraprestación se les reconoce unos honorarios. En virtud de lo anterior, es claro que la vinculación entre una sociedad y los miembros de la junta directiva surge de un contrato de prestación de servicios.
Para el caso objeto de estudio, es necesario verificar la existencia de esa relación entre la Clínica del Occidente S.A. y la demandante. En efecto, es importante señalar que en el sector privado para acreditar la existencia del contrato de prestación de servicios no es exigible que conste por escrito, como si debe hacerse, por regla general, en el sector público [art. 39 L. 80 de 1993].
En el sector privado, es aplicable el artículo 824 del Código de Comercio, según el cual los comerciantes pueden expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo que una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico. Para los contratos de prestación de servicios no es exigible solemnidad alguna, por lo que pueden ser verbales.
(…) En el expediente figuran los comprobantes de pago de honorarios a la actora de los meses de octubre de 2008 a diciembre de 2011. Igualmente, un cuadro comparativo de liquidación de aportes a la seguridad social tomando como base de cotización el 40% de lo recibido por honorarios y la realizada por la UGPP. De esas pruebas, queda acreditado que existió un contrato de prestación de servicios entre la sociedad Clínica del Occidente S.A. y la demandante, el cual se deriva de la designación que le hizo la asamblea general de accionistas como miembro de la junta directiva y la determinación del valor de unos honorarios que fueron efectivamente pagados.
(…) Para la Sala, los honorarios son el producto de un servicio personal prestado por la demandante a la Clínica del Occidente, aun cuando el contrato de prestación de servicios no conste por escrito. Por lo tanto, a la demandante, tal como lo solicita, le es aplicable la citada norma, para efectos del aporte que debe hacer al sistema integral de seguridad social.
Se recuerda que en los términos de la apelación, la discusión se centró únicamente en si la base de los aportes a la UGPP es el 40% o el 100% del valor de los honorarios que recibió la actora como miembro de la junta directiva de la Clínica del Occidente. Así las cosas, prospera el cargo propuesto por la apelante. En consecuencia, se adiciona el numeral segundo para ordenar, a título de restablecimiento del derecho, que, además de lo ordenado por el Tribunal, la UGPP liquide las contribuciones parafiscales al sistema integral de seguridad social, por los periodos octubre de 2008 a diciembre de 2011, asumiendo como base de cotización el 40% de los honorarios que recibió la señora Ana María Ruiz Lucena como miembro de la junta directiva de la Clínica de Occidente S.A. FUENTE FORMAL: DECRETO 3032 DE 2013 – ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 824 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00253-01(24173) Actor: ANA MARÍA RUIZ LUCENA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO 343 de 11 de septiembre de 2013 y su confirmatoria Resolución No. RDC 134 de 6 de noviembre de 2013, expedidas por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante la cuales se profirió Liquidación Oficial a la Demandante por inexactitud y mora en los pagos al Sistema de Protección Social en Salud y Pensión, durante los periodos comprendidos entre octubre de 2008 y diciembre de 2011.
SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que realice la liquidación de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social por los meses de enero a diciembre de los años 2009 y 2010 atendiendo las consideraciones expuestas respecto de los ingresos percibidos por la señora ANA MARÍA RUIZ LUCENA por concepto de dividendos en el mes de diciembre de los referidos años, en cuantías de $118.430.000 y $533.826.000, respectivamente; sin que en dicho mes la liquidación supere los 25 SMLMV, de conformidad con lo previsto en el artículo 3º del Decreto 510 de 2003.
TERCERO: No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. […]”.
ANTECEDENTES Previa investigación, la UGPP profirió el Requerimiento para declarar y/o corregir 413 de 27 de mayo de 2013, en el que le propuso a la actora el pago de ajustes por inexactitud en cuantía de $101.709.800 y por mora en los pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social por $6.506.100, más los respectivos intereses moratorios, por los periodos de octubre de 2008 a diciembre de 2011[1].
El 19 de julio de 2013 se dio respuesta al requerimiento[2]. Mediante Resolución RDO 342 de 11 de septiembre de 2013, la UGPP profirió liquidación oficial en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial[3]. El 27 de septiembre de 2013, la actora presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial[4], que fue resuelto mediante Resolución RDC 134 de 6 de noviembre de 2013, en el sentido de confirmarla[5].
DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones[6]: “1ª) Se declare la nulidad de la Resolución No. RDO 343 del 11 de septiembre de 2013, “por medio de la cual se profirió Liquidación Oficial a ANA MARÍA RUIZ LUCENA, identificada con la C.C. No. 53.906.410, por inexactitud y mora en los pagos al Sistema de la Protección Social en Salud y Pensión, durante los periodos comprendidos entre octubre de 2008 y diciembre de 2011. 2ª) Se declare la nulidad de la Resolución No. RDC 134 del 6 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 343 del 11 de septiembre de 2013. 3ª) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, se declare que mi presentada no está obligada a pagar a la UGPP las sumas consagradas en la liquidación oficial practicada, ni los intereses moratorios supuestamente causados por dicho concepto, a que aluden los actos acusados. 4ª) Que como consecuencia de las primeras declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a devolver a mi representada las sumas que hubiera pagado durante el proceso como consecuencia de la expedición de los actos administrativos acusados, o las sumas que le hubieren sido embargadas, con los respetivos intereses moratorios causados desde la fecha del respectivo pago y/o embargo hasta el momento de la devolución efectiva de las sumas mencionadas. 5ª) A título de restablecimiento del derecho, solicito que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP- a proferir una nueva liquidación oficial, por los periodos a que aluden los actos administrativos acusados, de acuerdo con los parámetros que se le fijen en la sentencia”.
Indicó como normas violadas las siguientes: • Artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 • Artículos 27 [lit. b.], 714, 744 y 746 del Estatuto Tributario • Artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 • Artículo 18 [parágrafo 1º] de la Ley 100 de 1993 [modificado por art. 5 L.797/03] • Artículos 1º [parágrafo 1] y 3 del Decreto 510 de 2003 • Artículos 1º del Decreto 2236 de 1999 • Artículos 3 y 9 [lit. b.] del Decreto 1406 de 1999 Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así: Falta de aplicación del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 La UGPP no tuvo en cuenta que la actividad económica principal de la actora se relaciona con el asesoramiento empresarial y en materia de gestión [cod. 74142] que como miembro de la junta directiva brinda a la Clínica del Occidente.
Así que existe una relación contractual de carácter privado y en virtud de ese vínculo presta sus servicios personales a la sociedad y como contraprestación recibe unos honorarios, respecto de los que se practican las retenciones legales. Así que, en su caso, es aplicable el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, según el cual la base de cotización para calcular los aportes equivale al 40% del valor mensualizado del contrato y no del 100%, como lo hizo la UGPP.
Falta de aplicación e interpretación errónea de los artículos 714, 744 y 746 del Estatuto Tributario, 33 de la Ley 1438 de 2011 y artículo 1º [parágrafo] del Decreto 510 de 2003. La UGPP desconoció el valor probatorio que tienen las declaraciones de renta de los años 2008 a 2011, que ya están en firme. La entidad debió analizar todos los hechos consignados en las declaraciones tributarias y no solo los ingresos.
En efecto, debió tener en cuenta las deducciones por concepto de costos declarados. Tales declaraciones de renta constituyen elementos probatorios para presumir la capacidad de pago del contribuyente, por lo que deben estudiarse todos los rubros que la contienen en forma integral. Violación directa por falta de aplicación de los artículos 27 [lit. b] del Estatuto Tributario, del artículo 18 [parágrafo 1º] de la Ley 100 de 1993, 3 y 9 [lit. b] del Decreto 1406 de 1999, 1 [parágrafo 1º] y 3 del Decreto 510 de 2003 y 1 del Decreto 2236 de 1999.
Explicó que los dividendos correspondientes a las utilidades de los años 2005 a 2008 se abonaron en cuenta en diciembre de 2009 y 2010 por decisión de la asamblea general de accionistas de la Clínica del Occidente. Significa que los ingresos por dividendos, en su caso, los recibió en un solo mes, por lo que formaron parte del ingreso base de cotización de ese mes.
Sin embargo, sin sustento legal, la UGPP, en forma arbitraria, distribuyó el valor de esos dividendos entre los 12 meses de los años 2009 y 2010, con lo que impuso una carga exorbitante en las contribuciones parafiscales e incurrió en desviación de poder y falsa motivación de los actos demandados. Violación directa por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 510 de 2003.
Al distribuir en 12 partes iguales el valor de los dividendos percibidos en el mes de diciembre de 2009, así como los de 2010, la UGPP creó una ficción de que la demandante recibió pagos por dividendos durante todos los meses de 2009 y 2010. Con esa ficción aumentó de manera ilegal el ingreso base de cotización de los meses de enero a noviembre y con ello el monto de los aportes a la seguridad social.
Así presentó un ingreso mensualizado como independiente, calculando el IBC de todos los meses del 2009 en $15.662.000 y del 2010 en $38.176.333. El sustento legal invocado por la UGPP es el artículo 1º del Decreto 510 de 2003. Pero esa norma no contempla el procedimiento de mensualización de los ingresos percibidos por dividendos, así que es necesario interpretarla de manera armónica con las demás disposiciones que se refieren a los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: En el proceso de determinación oficial de los aportes, la actora no aportó pruebas que permitieran inferir que se trata de una contribuyente que desarrolló contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados en los años 2008 a 2011.
En consecuencia, la demandante es una trabajadora independiente sin contrato de prestación de servicios, cuyos ingresos los obtuvo en forma adicional a su desempeño como trabajadora dependiente [miembro de la junta directiva de la Clínica de Occidente S.A.] para las vigencias 2008, 2009, 2010 y 2011. Esa condición no permite que los aportes se liquiden sobre una base de cotización máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, en virtud del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.
La base es el 100%,.. Explicó que el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral se efectúa con base en los ingresos percibidos realmente, conforme con lo previsto en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 1º y 3 del Decreto 510 de 2003. En este caso, se tuvieron en cuenta los honorarios, comisiones, servicios, intereses y rendimientos financieros registrados en las declaraciones de renta [renglones 36 y 37], previo el descuento de los costos aceptados, que corresponden al ICA, único gasto soportado por la demandante.
En cuanto a las deducciones, el parágrafo del artículo 1º del Decreto 510 de 2003 remite al artículo 107 del Estatuto Tributario que determina que son deducibles las expensas realizadas en desarrollo de cualquier actividad productora de renta durante el periodo gravable, siempre que guarden relación de causalidad con la referida actividad y sean necesarias y proporcionadas.
En relación con la presunción de veracidad de las declaraciones de renta, sostuvo que es un indicio de prueba del ingreso que debe valorarse en conjunto con los demás medios de prueba que obren en el expediente, según las reglas de la sana crítica. De manera que la UGPP no tiene la obligación normativa de sujetarse estrictamente al contenido de las declaraciones de renta, que solo son el punto de partida en el proceso de fiscalización. Explicó que en el proceso de determinación de contribuciones parafiscales, el aportante puede hacer valer costos superiores a los declarados en renta.
También puede variar el valor de los ingresos determinados, siempre que los soporte con pruebas suficientes. En efecto, este caso a la demandante se le solicitó la relación de los costos relacionados con la actividad productora de renta para disminuir o discutir el IBC que se había calculado, pero no allegó las pruebas necesarias. En relación con los dividendos adquiridos como accionista de la Clínica del Occidente S.A, precisó que la demandante es rentista de capital, calidad que encaja en la definición de trabajador independiente, por lo que para determinar el ingreso base de cotización se tienen en cuenta los ingresos realmente percibidos en ejercicio de la actividad de rentista, tales como intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, todo rendimiento de capital o diferencia entre el valor invertido o aportado y el valor futuro y/o pagado o abonado al aportante o inversionista respecto de los cuales procede también deducir los costos.
Por lo indicado, concluyó que no deben prosperar las pretensiones de la demanda, pues la UGPP actuó dentro del marco legal y aplicó las normas especiales previstas para los trabajadores independientes, calidad que ostenta la demandante, y determinó el IBC con fundamento en los ingresos realmente percibidos durante las vigencias fiscalizadas, con los márgenes legales [1 -25 smlmv], con el propósito de recuperar los recursos propios del sistema de la protección social y lograr la financiación del mismo.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia de 23 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación[7]: De acuerdo con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, debía establecer: ““(i) Si los actos acusados son ilegales al no aplicar el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, al no haber liquidado los aportes por concepto de los honorarios recibidos por la actora, según expresa como miembro de la junta directiva, sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, que se dice es de prestación de servicios, y al no (sic) tener en cuenta solamente los ingresos reportados en las declaraciones de renta y no las deducciones por concepto de costos y (ii) Si la entidad demandada determinó en forma ilegal el ingreso base de cotización al mensualizar los ingresos por concepto de dividendos recibidos por la demandante”.
En relación con el primer cargo, precisó que la designación de los miembros dela junta directiva de una sociedad comercial no surge de un contrato de prestación de servicios, sino de la elección de la asamblea general de accionistas por un periodo determinado. Así que para que la base de liquidación de los honorarios percibidos por la demandante en los años 2008 a 2011 fuera del 40% y no del 100% debía acreditar que el origen de los recursos provenía de la ejecución de contratos de prestación de servicios, pero esa circunstancia no quedó demostrada en la sede administrativa ni en la judicial.
Agregó que las actas de asamblea de accionistas allegados en vía administrativa no son el medio de prueba idóneo para acreditar que los ingresos percibidos se generaron en contratos de prestación de servicios. Esos documentos solo evidencian la designación de la demandante como miembro de la junta directiva de la clínica del Occidente S.A. y el valor de sus honorarios.
En conclusión, el ingreso base de cotización de los honorarios percibidos por la demandante como miembro de la junta directiva no se determina con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2008. Le correspondía cotizar como independiente y determinar el IBC según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 510 de 2003. En lo atinente a la deducción de los costos en los que la demandante incurrió en desarrollo de su actividad productora de renta, para efectos de disminuir los ingresos en la base de liquidación, ella debía acreditar su veracidad y que eran necesarios y proporcionales, pero no lo hizo.
Aclaró que la firmeza de las declaraciones de renta afecta la situación jurídica frente a la DIAN pero no el proceso de fiscalización que adelanta la UGPP. En virtud de lo dicho, no prosperó el primer cargo. Frente al segundo cargo, observó que según lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 797 de 2003, los ingresos percibidos por la demandante por concepto de dividendos en los meses de diciembre de los años 2009 y 2010 no se podían redistribuir en forma proporcional en los demás meses de esos años, porque ello implica presumir que recibió dividendos todos los meses, a pesar de que solo fue en los meses de diciembre.
En consecuencia, lo percibido por dividendos solo debía formar parte de la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en los meses de diciembre de los años 2009 y 2010, sin que la base superara los 25 smlmv, conforme con el artículo 3 del Decreto 510 de 2003. Ese ingreso era transitorio y no podía incluirse en la base de liquidación de los meses en que no fueron percibidos.
En este sentido, prospera el cargo. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados porque vulneraron las normas en que debían fundarse. Como restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP liquidar las contribuciones parafiscales del sistema de la protección social por los meses de enero a diciembre de 2009 y 2010, conforme lo expuesto.
Por último, no condenó en costas al no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La actora apeló con el fin de que la sentencia de primer grado se revoque en cuanto consideró que los honorarios percibidos como miembro de la junta directiva de la Clínica del Occidente S.A. constituyen base de liquidación de los aportes a la seguridad social en un 100%.
Sustentó el recurso en los siguientes términos[8]: Que existe una prestación de un servicio personal. En efecto, entre los miembros de la junta directiva de la Clínica del Occidente S.A. y esta existe una relación contractual de carácter privado en la que impera el intelecto y se prestan servicios personales a la sociedad. Esos servicios personales son remunerados con el pago de honorarios, respecto de los que se practican retenciones de renta e ICA.
Concluyó que los honorarios que reciben los miembros de una junta directiva de una sociedad se originan en la prestación de un servicio de carácter personal. En ese entendido, la UGPP desconoció que la demandante es una trabajadora independiente con contratos de prestación de servicios celebrados verbalmente y ejecutados con la sociedad de la cual fue directiva durante las vigencias fiscalizadas.
En esos términos, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia apelada y que “se declare que por ser tales honorarios originados en un contrato de prestación de servicios, la base de liquidación corresponde a un 40% del total de lo percibido por dicho concepto, tal y como se planteó en el primer cargo de la demanda”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró lo dicho en el memorial de apelación[9].
La demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso[10]. Fue enfática en insistir en que la demandante es una trabajadora independiente sin contratos de prestación de servicios, lo que hace improcedente liquidar los aportes sobre una base de cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó a la Sala impedimento para conocer del presente asunto en segunda instancia porque para la época en que se desempeñó como magistrada de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia. Invocó la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP[11].
En auto de 21 de febrero de 2019, la Sala encontró demostrada la causal invocada, por lo que declaró fundado el impedimento manifestado por la doctora Carvajal Basto y la separó del conocimiento del proceso[12]. Al no estar afectado el cuórum decisorio no es necesario designar un conjuez. Asunto a resolver en segunda instancia En los términos del recurso de apelación, la Sala determina si, como lo sostiene la actora, es procedente que la cotización al sistema de la protección social en salud y pensión se liquide sobre el 40% de los honorarios que esta recibió como miembro de la junta directiva de la Clínica de Occidente S.A., por originarse en un contrato privado verbal de prestación de servicios personales, en aplicación del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 o, como lo sostiene la UGPP, tal liquidación debe hacerse sobre el 100% de los honorarios.
En la sentencia apelada, el Tribunal estimó que la demandante no acreditó que los honorarios que recibió en calidad de miembro de la junta directiva de la referida sociedad se causaran por la ejecución de un contrato de prestación de servicios. Por tanto, concluyó que debía cotizar sobre el 100% de esos ingresos y no sobre el 40%, como lo dispone el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007.
Caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la relación entre la demandante y la sociedad Clínica del Occidente S.A. puede calificarse como una modalidad del contrato de prestación de servicio. Si la respuesta es afirmativa debe verificarse si se acreditó la existencia de ese contrato. En esta oportunidad se reitera la posición de la Sección, expuesta en la sentencia de 16 de octubre de 2019[13], dictada en un caso idéntico al planteado ahora en el cual la discusión se centró exclusivamente en si la base de los aportes a la UGPP es el 40% o el 100% del valor de los honorarios que recibió la actora como miembro de la junta directiva de la Clínica de Occidente S.A[14].
Sea del caso reiterar, en primer, lugar que la relación que vincula a la Clínica del Occidente con la demandante no surge de un contrato de naturaleza laboral sino civil. En ese sentido, a la señora Ruiz Lucena como miembro de la junta directiva, no puede considerarse como trabajadora de la sociedad en mención. Sobre el particular, en Concepto del 30 de septiembre de 2015[15], relacionado con el impuesto sobre la renta de personas naturales, en relación con los honorarios que reciben los miembros de junta directiva de una sociedad, la DIAN expuso la siguiente pregunta: “¿Es viable considerar que el pago por concepto de honorarios cancelado a los miembros de la junta directiva de una sociedad no se origina en la prestación de un servicio personal? La DIAN, luego de citar el artículo 1º del Decreto 3032 de 2013[16], conceptuó que como el pago de honorarios a los miembros de la junta directiva surge precisamente como contraprestación por los servicios que suministran a la sociedad, “no es viable considerar que el pago consultado no se origina en la prestación de un servicio personal”.
De la revisión del expediente, se observa que al resolver el recurso de reconsideración, la UGPP mencionó que en sentencia del 16 de mayo de 1991, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló que si bien el Código Civil y el Código de Comercio no definen el contrato de prestación de servicios, corresponde a actividades en las cuales predomina el ejercicio del intelecto.
La jurisprudencia de las altas cortes ha señalado que el contrato de prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de tareas en razón de la experiencia, capacitación y formación de una persona en determinada materia, sin que medie subordinación y por un tiempo determinado, recibiendo en contraprestación unos honorarios.
Los miembros de la junta directiva de una sociedad comercial cumplen esas condiciones, si se tiene en cuenta que son designados para períodos determinados, desempeñan sus tareas sin sujeción a una relación de subordinación y en contraprestación se les reconoce unos honorarios. En virtud de lo anterior, es claro que la vinculación entre una sociedad y los miembros de la junta directiva surge de un contrato de prestación de servicios.
Para el caso objeto de estudio, es necesario verificar la existencia de esa relación entre la Clínica del Occidente S.A. y la demandante. En efecto, es importante señalar que en el sector privado para acreditar la existencia del contrato de prestación de servicios no es exigible que conste por escrito, como si debe hacerse, por regla general, en el sector público [art. 39 L. 80 de 1993].
En el sector privado, es aplicable el artículo 824 del Código de Comercio, según el cual los comerciantes pueden expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, salvo que una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico. Para los contratos de prestación de servicios no es exigible solemnidad alguna, por lo que pueden ser verbales.
Para el caso de la señora Ana María Ruiz Lucena, de la revisión del expediente se observa que mediante las actas Nos.004 del 28 de marzo de 2008, 007 del 30 de marzo de 2009 y 013 del 23 de marzo de 2010, la asamblea general ordinaria de accionistas de la Clínica del Occidente S.A., designó a la demandante como miembro de la junta directiva, para los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011 respectivamente[17].
En dichas actas también se determinó el monto de los honorarios que recibiría como contraprestación. En el expediente figuran los comprobantes de pago de honorarios a la actora de los meses de octubre de 2008 a diciembre de 2011[18]. Igualmente, un cuadro comparativo de liquidación de aportes a la seguridad social tomando como base de cotización el 40% de lo recibido por honorarios y la realizada por la UGPP[19].
De esas pruebas, queda acreditado que existió un contrato de prestación de servicios entre la sociedad Clínica del Occidente S.A. y la demandante, el cual se deriva de la designación que le hizo la asamblea general de accionistas como miembro de la junta directiva y la determinación del valor de unos honorarios que fueron efectivamente pagados.
Acreditada lo anterior, es relevante referirse a la obligación de los contratistas independientes de pagar aportes al sistema integral de seguridad social, para lo cual debe acudirse a lo que disponía el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, vigente para los periodos objeto de controversia. La norma señala: “Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios.
Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
(…)”[20]. En concordancia con la norma transcrita, para la Sala, los honorarios son el producto de un servicio personal prestado por la demandante a la Clínica del Occidente, aun cuando el contrato de prestación de servicios no conste por escrito. Por lo tanto, a la demandante, tal como lo solicita, le es aplicable la citada norma, para efectos del aporte que debe hacer al sistema integral de seguridad social.
Se recuerda que en los términos de la apelación, la discusión se centró únicamente en si la base de los aportes a la UGPP es el 40% o el 100% del valor de los honorarios que recibió la actora como miembro de la junta directiva de la Clínica del Occidente. Así las cosas, prospera el cargo propuesto por la apelante. En consecuencia, se adiciona el numeral segundo para ordenar, a título de restablecimiento del derecho, que, además de lo ordenado por el Tribunal, la UGPP liquide las contribuciones parafiscales al sistema integral de seguridad social, por los periodos octubre de 2008 a diciembre de 2011, asumiendo como base de cotización el 40% de los honorarios que recibió la señora Ana María Ruiz Lucena como miembro de la junta directiva de la Clínica de Occidente S.A..
En lo demás, se confirma la sentencia apelada. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[21], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1. ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a título de restablecimiento del derecho que, además de lo ordenado en el fallo de primera instancia, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [UGPP] liquide las contribuciones parafiscales al Sistema Integral de Seguridad Social por los periodos octubre de 2008 a diciembre de 2011, asumiendo como base de cotización el 40% de los honorarios que recibió la señora Ana María Ruiz Lucena como miembro de la junta directiva de la Clínica de Occidente S.A. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.
2. SIN CONDENA en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 22 a 24 c.p. [2] Fls. 25 a 28 c.p. [3] Fls.31 a 42 c.p. [4] Fls. 43 a 50 c.p. [5] Fls. 51 a 62 c.p. [6] La demanda inicial fue reformada mediante memorial que obra en los folios 220 a 244.
En auto de 17 de julio de 2014 se admitió tal reforma. Fl. 250 c.p. [7] Fls. 365 a 377 c.p. [8] Fls. 385 a392 c.p. [9] Fls. 422 a424 c.p. [10] Fls. 420 a421 c.p. [11] Fl. 401 c.p. [12] Fls. 405 a 406 c.p. [13] Exp. 25000-23-37-000-2014-00214-01 [24171], M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] El ponente de la presente providencia aclara el voto en el sentido de que, en su criterio, el vínculo entre un miembro de junta directiva y la sociedad no proviene de un contrato de prestación de servicios sino directamente de la ley.
En efecto, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 precisa que, entre otros, los miembros de la junta directiva de una sociedad son administradores. Sin embargo, la actora considera que sí presta un servicio a la sociedad en virtud de un contrato de prestación de servicios y sobre esa base se reitera en esta providencia el criterio de la Sala. [15] Concepto de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, contenido en el oficio 28463, publicado en D.O. 49.679 del 28 de octubre de 2015. [16] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”.
Su artículo 1º define el servicio personal. [17] Fls. 178 a 186 c.p.. [18] Fls. 68 a 173 c.p.. [19] Fls.208 a 209. [20] Este artículo fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015. Incluso el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, dispuso que tanto “los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios” con ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) smmlv, cotizarán sobre un ingreso base mínimo del 40% del valor mensualizado de sus ingresos. [21] CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.